Sentencia SOCIAL Nº 4797/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3616/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA- SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO-M

SENTENCIA: 04797/2022

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

NIG:15030 44 4 2021 0006466

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003616 /2022-M

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000901 /2021

RECURRENTE/S D/ña Violeta

ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER GOMEZ ABELLEIRA

RECURRIDO/S D/ña:AMBICAL PROYECTOS ESTUDIOS DE MEDIOAMBIENTE Y CALIDAD SL

ABOGADO/A:JOSE CARLOS TOME SANTIAGO

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

D. RICARDO PEDRO RON LATAS

En A Coruña, a veinte de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación Nº 3616/2022, formalizado por el Letrado D. Francisco Javier Gómez Abelleira, en nombre y representación de Dª Violeta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de A Coruña en el Procedimiento Nº 901/2021, seguidos a instancia de Dª Violeta frente a AMBICAL PROYECTOS ESTUDIOS DE MEDIOAMBIENTE Y CALIDAD S.L representada por el Letrado D. Carlos Tomé Santiago, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Violeta presentó demanda contra Ambical Proyectos Estudios de Medioambiente y Calidad S.L, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Se declara probado que el demandante presta servicios para la entidad demandada, con una antigüedad de 14 de noviembre de 2017, con categoría profesional de Técnico Base (Grupo Profesional Oficial 2), percibiendo un salario anual de 15.177,70 euros (41,58 euros). - SEGUNDO.- Se declara probado que la empresa cuenta con un plan de evaluación de riesgos de empresa, un plan de flexibilidad horaria y un registro acciones correctoras del sistema de calidad. - TERCERO.- Se declara probado que D. Violeta, fue una de las trabajadoras junto con otros doce trabajadores, que reclamó el abono de las actualizaciones salariales, los cuales fueron efectivos en el año 2020. En fecha 11 de septiembre de 2020, la empresa remite mail a la trabajadora, comunicándole por diferentes razones, para concretar su relevo como técnico especialista, siendo designado como sustituto a D. Luis María, comunicándosele, asimismo, al resto de la plantilla, la reestructuración efectuada. - CUARTO.- En fecha 6 de julio de 2021, la trabajadora causa baja médica por trastorno adaptativo mixto con ansiedad y depresión. - QUINTO.- El actor instó la conciliación ante el SMAC en fecha 29 de noviembre 2021, habiéndose celebrado en fecha 21 de diciembre de 2021, con resultado sin avenencia. - SEXTO.- El trabajador, no ostenta ni ha ostentado, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.'.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Se desestima la demanda presentada a instancia de D. Violeta contra la mercantil AMBICAL PROYECTOS, ESTUDIO DE MEDIO AMBIENTE Y CALIDAD SL, en consecuencia, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todas las peticiones efectuadas en su contra.'.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación Letrada de Dª Violeta, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 20/06/2022.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, DÑA. Violeta, presenta demanda contra la empresa AMBICAL PROYECTOS S.L. ejercitando acción de extinción de contrato de trabajo por vulneración grave de derechos fundamentales. Comienza mencionando que en mayo de 2020 la trabajadora remitió a la empresa un correo electrónico reclamando una actualización salarial conforme a Convenio de 2019, recibiendo respuesta de la Sra. Estibaliz, sin que se efectuase actualización de ningún tipo, por lo que reitera la petición en septiembre de 2020 con nueva respuesta de la Sra. Estibaliz el 10 de septiembre de 2020. Al día siguiente recibe una comunicación de la Sra. Estibaliz relevándola como técnico especialista, que la demandante califica como modificación de condiciones represalia de la reclamación anterior, relevo que comunica a toda la plantilla, lo que vulnera dos de sus derechos fundamentales: garantía de indemnidad y derecho al honor. Señala que a partir de ahí comienza un proceso de hostigamiento continuado que se concreta en: a) la planificación de formaciones para impartirlas de un día para otro, comunicándoselas fuera de horario lo que vulnera su derecho a la desconexión digital; b) obstaculización en la utilización de la flexibilidad horaria; c) se dejan de tener en cuenta sus opiniones con marginación profesional, y d) se le empieza a privar de los recursos necesarios para llevar a cabo correctamente su trabajo, produciéndose un aislamiento empresarial. Hace referencia a la existencia de un mensaje en video remitido por la Sra Estibaliz a toda la plantilla indicando que en el mismo se trata de transmitir que no son bienvenidas las personas que se quejan o reclaman. Señala que la dinámica hostil e intimidatoria se va manteniendo en el tiempo, dañando su salud, hasta el punto de que el 6 de julio de 2021 causa baja médica por trastorno adaptativo con ansiedad y depresión de etiología laboral, situación en la que permanece hasta el 9 de noviembre de 2021. Que durante dicha situación de IT, el 9 de agosto de 2021, remite correo a la empresa manifestando que de forma sistemática se producen incumplimientos empresariales de varios derechos laborales que concreta en el correo, que recibe respuesta por la Sra. Estibaliz. Finalizada la IT y tras la reincorporación, la demandante señala que la situación continua igual, que comunica a la empresa que quiere hacer uso de sus derechos a la flexibilidad laboral para una formación exigiéndole una documentación impertinente vulnerando con tal petición, que no le interesa a la empresa, su derecho a la intimidad y a la protección de datos personales. Asimismo tras su reincorporación se le impone impartir dos formaciones que duraron media hora menos de lo que debería, por lo que se le pide explicaciones y se le abre una acción correctiva en el sistema de calidad de la empresa por dicha duración inferior, cuando es común tal circunstancia-lo que corrobora un correo de la responsable de esa área - siendo ella la única a la que se le abrió dicha acción pre-disciplinaria y además tras una baja por temas psicológicos incumpliendo la empresa su deber general de la salud de sus empleados, especialmente respecto de una trabajadora que acaba de reincorporarse de una baja médica. Señala igualmente otra incidencia en respecto a la formación que se le asigna el 17 de noviembre de 2021 a la que responde que tiene clase, no respetándose por la empresa su derecho a la flexibilidad horaria, por lo que causa nueva baja el día 13 de diciembre de 2021. Argumenta que los hechos referidos en la demanda constituyen claramente una vulneración de derechos laborales básicos, como el derecho a la protección de la salud (evaluación y protección frente a riesgos psicosociales), derecho de descanso y desconexión digital, derecho al registro horario lo que legitima su acción rescisoria con apoyo en el art. 50 del ET. Añade que además constituye vulneraciones de derechos fundamentales, dada la situación continuada de acoso, con origen en una reclamación legítima de derechos (garantía de indemnidad), lesionando igualmente su derecho a la integridad física y moral, así como el derecho al honor, debiendo ser indemnizada en la cantidad que cuantifica. Por todo ello solicita que se dicte sentencia por la que: 1º) Se decida la extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, con el derecho de la trabajadora a percibir la indemnización correspondiente al despido improcedente, que habrá de calcularse teniendo en cuenta la fecha efectiva de la extinción y 2º) Se reconozca una indemnización adicional reparadora del daño a la salud, del daño moral y sufrimiento psicológico, causado a la trabajadora por las vulneraciones graves y reiteradas de sus derechos fundamentales, por un total de 40.002 € conforme al siguiente desglose: derecho a la salud psíquica 10.000 €, lesión a la integridad moral (15.000 €); lesión a la garantía de indemnidad (7.501 €), lesión derecho al honor en su vertiente de reputación profesional (7.501 €)

La demandada interesa la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia desestima la demanda presentada. En ella tras recordar doctrina en relación con la nulidad de los actos empresariales vulneradores de derechos fundamentales y en relación con la carga de la prueba cuando se alega la vulneración de tales derechos pasa a examinar las alegaciones realizadas por la demandante en su demanda. Comienza por la relativa a la variación habida en su situación tras la reclamación de las diferencias salariales, y con cita del art. 50.1.a) del ET considera que efectivamente se acredita tal reclamación salarial pero que la relevación de sus funciones como técnico especialista no tiene la gravedad suficiente como para erigirse en causa extintiva de la relación laboral, no redundando en perjuicio de su formación profesional y sin que tampoco suponga un menoscabo de su dignidad. Llega a tal conclusión con la lectura de la comunicación que a tal efecto se le remite por la Sra. Estibaliz, en donde se hace referencia a una falta de motivación de la trabajadora y conversaciones personales, no cuestionado por la recurrente hasta la presentación de la demanda rectora de las presentes actuaciones. A continuación examina la cuestión relativa a la vulneración del derecho al honor indicando que la notificación de su relevo a toda la plantilla no vulnera el mismo; argumenta que ciertamente sorprende que se aduzca en demanda y se reproche, que la empresa no adoptó medida especial para con la actora al reincorporarse al trabajo tras la baja médica, puesto que- tal como se razona en relación a su relevo de funciones como técnico especialista, se reubicó su desempeño; en todo caso entiende que la comunicación de tal relevo a toda la plantilla es necesario a efectos organizativos. En lo que respecta a la planificación de los planes de formación, respecto de la que se arguye que se le comunican fuera de horario y de un día para otro no respetando su descanso, infringiendo su derecho a la desconexión digital y no permitiéndole utilizar la flexibilidad horaria, tampoco se aprecia la intención de perjudicar a la víctima no constituyendo tal situación un acoso. Al respecto el Juez argumenta que el horario de trabajo de la actora era de 9.00 a 14.00 y de 16.00 a 19.00 y que contractualmente dicho horario estaba supeditado a las necesidades del cliente, y que la asignación a los cursos se efectuaba conforme a un orden preestablecido, tal como se desprende de la testifical practicada si bien se reconoce que al menos en una ocasión se le notificó la impartición de un curso sorpresivo, siendo un hecho puntual que no vulnera su derecho a la desconexión digital. Indica que tanto el protocolo de desconexión digital como el plan de flexibilidad laboral están supeditados a que se garantice el servicio al cliente y sin conste probado que tal medida se aplique de forma exclusiva a la demandante. Añade además en este punto que la actora no fue la única que reclamó por las diferencias salariales. Finalmente en lo que respecta a la acción correctiva en el sistema de calidad de la empresa señala que la testifical acredita que no tiene una finalidad sancionadora sino función de control de calidad en cumplimiento de normas ISO, y que la documental acredita que el número de acciones correctivas son múltiples, en un total de 1.048 acciones registradas para con la práctica totalidad de los trabajadores de la empresa.

En consecuencia desestima la demanda presentada.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que ' se dicte Sentencia en virtud de la cual, con admisión del presente Recurso y con expresa estimación de los motivos aducidos en el cuerpo del recurso, se proceda a revocar la sentencia de instancia, declarando el derecho de la actora a la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , con derecho al percibo de la indemnización de 6.174,63 euros y la adicional por vulneración de los derechos fundamentales de los artículos 24 (garantía de indemnidad) (se solicita en la cuantía de 7.501 EUR) y 15 (integridad moral) (se solicita en la cuantía de 15.000 EUR) y por la lesión de la salud (se solicita en la cuantía de 10.000 EUR).

Subsidiariamente, suplico a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que, de entender que no procede la estimación de ninguno de los Motivos del Recurso al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LJS, proceda a anular la Sentencia, con estimación de los Motivos al amparo de la letra a) del citado artículo, salvo que la Sala a la que respetuosamente me dirijo considere suficiente el relato fáctico, en su caso con la revisión de hechos propuesta, y pueda resolver lo que corresponda, conforme al artículo 202.2 LJS.'

El recurso ha sido impugnado por la empresa, quien solicita su desestimación con íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En su primera parte del recurso la recurrente invoca varios motivos de nulidad al amparo del art. 193 a) de la LRJS indicando que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, y que existen errores en la valoración de la prueba tanto el interrogatorio de parte como en la testifical practicada.

Examinaremos tales peticiones recordando que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986; 98/1987; 41/1989, de 16 febrero; 207/1989; 145/1990, de 1 octubre; 6/1992; 289/1993).

Así las cosas para que la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva prospere requiere inexcusablemente: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que la misma tenga carácter esencial, 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y (5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible. Ello es así, porque como nos recuerda el Tribunal Supremo, la indefensión -proscrita por el art. 24 CE- no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990).

1.- Nulidad por incongruencia omisiva.

Al respecto al recurrente invoca la vulneración de los art. 97.2 y 218 de la LEC señalando que en la demandante ejercita una acción al amparo del art. 50.1 c) del ET alegando diferentes incumplimientos en materia de jornada - en relación con el registro, distribuciones irregulares de las horas sin el debido preaviso, y a la desconexión digital- ; incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales y psicosociales; e incumplimientos derivados de la persecución constante a la trabajadora a partir de septiembre de 2020 por la reclamación de atrasos salariales (garantía de indemnidad e integridad moral); y a pesar de tal mención la sentencia no resuelve nada en relación con los incumplimientos en registro de jornada a pesar de la prueba practicada al respecto sobre el falseamiento de tal registro horario, y tampoco lo hay en incumplimientos en materia de prevención, lo que debe de llevar a la nulidad salvo que se considere la aplicación del art 202.2 de la LRJS.

La demandada se opone señalando que no existe tal incongruencia puesto que tanto en la papeleta de conciliación como en la demanda se hace referencia a una situación de acoso con encaje en el art. 50.1.a) del ET, y en ningún momento se hace referencia al art. 50.1.c) del ET; pero que en todo caso el Juzgador a quo valora los cambios horarios, los planes de formación realizados fuera del horario de trabajo, la prevención de riesgos psicosociales, y la garantía de indemnidad, concluyendo que no existe ninguno de esos incumplimientos.

Centrando la infracción en la incongruencia alegada el art artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996 , ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'. Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 y 5-06-2000, entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.'

En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero: 'La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE'.

Partiendo de tales premisas la Sala entiende que la sentencia de instancia no incurre en la incongruencia omisiva alegada.

Convenimos con la recurrente de que efectivamente la acción ejercitada se ampara en el art. 50.1 c) del ET, y no en el art. 50.1.a) del ET como entiende la impugnante y erróneamente señala el Juzgador de instancia cuando resuelve en relación a la alegación del relevo de funciones como técnico especialista; pero tal cuestión ha sido alegada por la recurrente por la vía del art. 193 c) de la LRJS y no por la del apartado a) de ese mismo precepto. En todo caso señalar que en el proceso laboral la resolución del Juzgador- a efectos de no incurrir en incongruencia- está vinculada a los hechos alegados por las partes, y no a la calificación jurídica ni a las normas por ellas invocadas, consecuencia lógica del art. 80 de la LRJS, norma general reguladora de la demanda, en donde no se prevé como contenido ineludible de la misma, la fundamentación jurídica. Esta vinculación a los hechos es todavía más patente en supuestos como el presente en donde al haberse alegado la vulneración de derechos fundamentales opera el art. 179.3 de la LRJS imponiendo a la demandante una descripción detallada de los hechos constitutivos de la vulneración alegada. Pues bien la demandante invoca los incumplimientos relativos al registro horario y a la prevención de riesgos tanto para alegar incumplimientos de los deberes básicos como para argumentar que en conjunto con otros incumplimientos, suponer una vulneración a sus derechos fundamentales a la garantía de indemnidad, integridad física y moral y derecho al honor, por lo que el art. 179.3 impone que concrete los hechos constitutivos de tal vulneración. Precisamente por ello hemos hecho, en el fundamento de derecho primero, un resumen de los hechos y de los argumentos jurídicos realizados por la recurrente, y en los hechos nada se alega en relación un registro falsario de jornada. La parte de su demanda que resalta en este motivo de recurso es la de su fundamentación jurídica (fundamento de derecho segundo) y aunque sí que dice que no se cumple el derecho al registro horario veraz la misma es una argumentación vacía de contenido ya que no se describe en el relato de hechos nada al respecto; solo se hace una mención al reproducir uno de los correos (el de 9 de agosto de 2021) que la trabajadora remite a la empresa, pero el hecho del falseamiento horario, como tal, no se alega expresamente en demanda. Por lo tanto no hay incongruencia omisiva en este punto.

En relación con el incumplimiento en materia de prevención tampoco hay incongruencia, puesto que como señala la empresa al impugnar, además de los previsto en hechos probados, la sentencia recoge expresamente que ' Ciertamente sorprende que se aduzca en demanda y se reproche, que la empresa no adoptó medida especial para con Violeta al reincorporarse al trabajo, tras la baja médica, y decimos que nos sorprende pues, precisamente, tal y como hemos razonado en el expósito que antecede, se reubicó en su desempeño'. Cuestión diferente es que tal solución judicial sea discutible o no, pero lo será por la vía del art. 193 c) y no la del apartado a).

2.- Nulidad por error en la valoración de la prueba.

En este punto la recurrente argumenta dos cuestiones: 1) denuncia de infracción del art. 316.1 de la LEC (error en la valoración del interrogatorio de parte) señalando que Dña. Estibaliz reconoce al ser interrogada que no se adoptó ninguna medida específica tras la reincorporación de la trabajadora cuando es dada de alta, y 2) denuncia de vulneración de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas testificales ( art. 376 LEC) señalando que el Juzgador de instancia incurre en error en relación al momento en que se aprueba el protocolo de desconexión en el año 2020 ya que se ha practicado prueba testifical que evidencian lo contrario.

La empresa se opone a ambos señalando que no existe ningún error en la valoración de la prueba de interrogatorio practicada y que no consta que la baja de la trabajadora sea por accidente de trabajo, sino que es por enfermedad común; que en todo caso la trabajadora prácticamente no prestó servicios tras el alta médica ya que del 8 al 18 de noviembre se fue de vacaciones, de nuevo vacacionó entre el 30 de noviembre y el 2 de diciembre y el 13 de diciembre causó nueva baja médica. Y en relación con la prueba testifical señala que la misma acredita que existe un registro de jornada figurando el propio formulario de registro que ni se registran ni se descuentan las breves ausencias o descansos habituales que se estiman en media hora por jornada. Señala además que la empresa está certificada como Empresa familiarmente responsable desde el 30 de octubre de 2019 recibiendo auditorías periódicas frente a la norma EFR 1000.5 que recoge entre sus requisitos el cumplimiento de la legislación en materia de conciliación, y que exige evidencias del cumplimiento del registro horario y de la desconexión digital, siendo el primer protocolo de desconexión del año 2020, que la demandante ha tildado de falso en el acto de la vista oral pretendiendo que la fecha sea la del año 2022 cuando está claro que tal fecha es la del ordenador desde el que se hace el pantallazo.

La recurrente lo que alega es una errónea valoración de la prueba por parte del Juez a quo lo que, en definitiva, le lleva a una motivación errónea. Efectivamente el art. 120 de la CE, en relación con el art. 24 del mismo texto legal, y según reiterada interpretación del TC (entre otras STC de 31 de mayo de 2021, rec. 3199/2020) el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 24.1 CE, comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, señalando el art. 97.2 de la LRJS la necesidad tal motivación. Hemos de recordar que nuestro sistema procesal atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Tal conclusión lleva, en segundo lugar, a que es el Juez de instancia quien llega a una determinada convicción al valorar el conjunto probatorio, y que lo que realmente importa es si esas conclusiones son arbitrarias o irracionales, siendo esto último lo único que puede ser controlado por esta Sala en sede de suplicación y no por siempre por la vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS, sino por el b) solicitando la correspondiente modificación fáctica, siendo esta la vía ordinaria (la del apartado b) del art. 193 LRJS) para solicitar la revisión de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia. No obstante la doctrina de los Tribunal admite como excepción, y por lo tanto denunciable por vía jurídica y no de revisión fáctica, el desconocimiento de la regla del onus probandi, atribuyendo la carga de la prueba quien no le corresponda, o la valoración de la prueba de una forma diferente a la legalmente establecida, que es precisamente lo que se alega en el caso de autos.

Sin embargo, como señalamos antes al establecer el parámetro que tenemos que considerar para declarar la medida excepcional de la nulidad de actuaciones es que se produzca la indefensión con relevancia constitucional que aquí no se aprecia ya que: a) en relación al interrogatorio de parte es irrelevante que se recoja en hechos probados que de tal interrogatorio se desprende que no se adoptaron medidas preventivas tras la reincorporación de Dña. Violeta tras su alta médica ya que se trata de un hecho negativo, y la prueba de la adopción de tales medidas (hecho positivo), le corresponde a la empresa ( art. 96 LRJS); cuestión diferente que después valoraremos es si en este caso era necesaria o no la adopción de tales medidas. En lo que se refiere a la prueba testifical señalar que el falseamiento del registro de jornada no ha sido alegado en demanda, por lo que no vamos a entrar en ello; y en relación al protocolo de desconexión y su fecha de aprobación no se evidencia que la sentencia fije tal convicción en prueba testifical, sino en prueba documental aportada por la demanda en su ramo de prueba, que como señala la impugnante (al hacer mención al pantallazo aportado por la demandante con fecha del 2022) no consta como impugnada ni se haya solicitado suspensión del plazo para formulación de querella.

Por todo lo dicho se desestiman los motivos de nulidad alegados.

TERCERO.-En la segunda parte de su recurso la recurrente solicita la modificación de varios hechos probados, sustentando muchas de esas modificaciones en datos que constan en soportes digitales. Antes de resolver de forma individual en relación con cada una de las modificaciones fácticas vamos a realizar dos puntualizaciones.

En primer lugar, y con carácter general, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación implica que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario si concurren las siguientes circunstancias:

a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte

c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y de testigo.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En segundo lugar, y en relaciones con los medios de prueba en los que se apoya la recurrente para solicitar la revisión hemos de determinar si son aptos, o no, a afectos revisorios, esto es, si están dentro de las 'pruebas documentales y periciales' que menciona el art. 193 b) de la LRJS. La norma alude a pruebas, que habrá de entenderse como tal los medios de prueba, concepto diferente a las fuentes de prueba. Este último - las fuentes- es un concepto extrajurídico, anterior al proceso y que existe con independencia de él, afectando a lo sustancial y a lo material, mientras que los medios de prueba es un concepto jurídico, que solo existe dentro del proceso dentro del que nace y se desarrolla, y que afecta a lo adjetivo y formal. Las primeras son ilimitadas, mientras que en relación con los segundos ha sido reiterada la discusión doctrinal entre si los medios de prueba enumerados o citados por el legislador son numerus apertus o clausus.

Con anterioridad al 2001 tales medios de prueba se encontraban listados en los art. 1215 CC y 578 LEC, enumerando en concreto esta última los siguientes: confesión en juicio; documentos públicos y solemnes; documentos privados y correspondencia; libros de comerciantes; dictámenes de peritos; reconocimiento judicial y testigos.

Esta situación se modifica con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 en la que el legislador consciente de los avances técnicos habidos y la imposibilidad de incorporar al proceso como medios de pruebas fuentes de prueba que ya existían por no encajar en el listado legal, regula esta cuestión con dos clases de normas: a) por un lado establece de nuevo un listado legal diferenciando en los medios de prueba tradicionales en el art. 299.1 de la LEC - interrogatorio de partes, documentos públicos y privados, dictamen de peritos, reconocimiento judicial e interrogatorio de testigos- y los nuevos medios de prueba en el art. 299.2 de la LEC en donde recoge la reproducción de palabra, sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso, medios de prueba regulados en una sección específica - la octava- de las destinadas a la regulación de los medios de prueba - capítulo VI del título I del libro II - y conformada por los art. 382 a 384 de la LEC- y b) establecer que los tribunales, de forma excepcional, puedan incorporar al proceso como medios de prueba fuentes de prueba , que o bien el legislador ha omitido o bien que puedan surgir en el futuro, norma a la que se refiere el art. 299.3 de la LEC en los siguientes términos 'cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal a instancia de parte lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias'

Y mientras la LEC introducía en el listado nuevos medios de prueba la LPL vigente en aquella época seguía refiriéndose exclusivamente en su artículo 191 a 'pruebas documentales y periciales', lo que se mantiene en el art. 193 de la LRJS del año 2011.

La Sala IV del Tribunal Supremo poco antes de entrar en vigor la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social tuvo ocasión de pronunciarse en relación con estos 'nuevos medios de prueba' del art. 299.2 de la LRJS y su eficacia a efectos revisorios. En concreto la sentencia de 16 de junio de 2011 rcud 3983/2010, posteriormente reiterada por la STS de 26 de noviembre de 2012, rec. 786/2012, en las que en concreto en relación a las grabaciones de audio y video, rechazan que tengan el carácter de prueba documental y que se pueda sustentar con base a las mismas una revisión de hechos probados en suplicación y/o casación.

En aplicación de tal doctrina jurisprudencial esta Sala de Suplicación ha venido rechazando la posibilidad de revisar hechos probados con base a los llamados nuevos medios de prueba, y entendemos que la misma en relación con fuentes de prueba diferentes a la que se refiere la STS 706/2020 de 23 de julio que invoca la recurrente, relativa 'correos electrónicos' fuente de prueba diferente a otras de las que aquí se proponen. En dicha sentencia se indicaba que la controversia radicaba en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC (arts. 299.2 y 382 a 384) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental. En este sentido argumentó que la LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3, 327, 333 y 812.1.1º que le llevaba a concluir que a juicio del TS la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2, 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC, los cuales constituyen un númerus clausus. Añade que dicho concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos, es el que impera en el resto del ordenamiento jurídico, con el que tiene que resultar coherente la interpretación de la LEC. En ese sentido puede citarse el art. 26 del Código Penal; el art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; el art. 24.2 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico; el art. 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica; el art. 17 bis de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862; el art. 49.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español; el art. 76.3 in fine del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; el art. 41.1 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre; y el art. 3 del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado. Continúa argumentando que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia concluye que debe atribuirse la naturaleza de prueba documental a la concreta fuente de prueba contemplada en esta sentencia- correos electrónicos- matizando que ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados, y que para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.

Desde el TSJ de Galicia hemos manifestado nuestra respetuosa discrepancia con tal argumentación al no compartir la premisa principal puesto que entendemos que el art. 299.2 de la LEC regula- como el propio legislador señala- medios de prueba y no fuentes de prueba; que las fuentes de prueba contempladas en dicho precepto no cumplen las previsiones de la Ley 59/2003 a la que se remite el art. 326.3 de la LEC ni el art. 3.2 de la Ley 6/2020 de 11 de noviembre que establece los efectos jurídicos procesales de los documentos electrónicos y que además modifica los artículos 326 en sus apartados 3 y 4 de la LEC, y en las que de nuevo se vincula la fuerza probatoria de los documentos privados (ya que precisamente es esto lo que se regula en el art.326 LEC) a la intervención de un servicio electrónico de confianza de los previstos en el Reglamento UE 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio, y que además cuando se promulga la LRJS (2011) la incorporación de datos en soportes electrónicos ya era una realidad consolidada, y de hecho la propia LRJS se refiere a los correos electrónicos dentro de los actos de comunicación; y cuando regula la comunicación mediante correo con acuse de recibo a dicho recibo, en soporte papel, le denomina 'documento', mientras que al correo electrónico lo incluye dentro de otras formas de comunicación utilizando medios electrónicos, debiendo en este caso respetarse los requisitos del art. 162 LEC.

En todo caso, a tenor de la precitada sentencia del TS 23 de julio de 2020 admitimos que el correo electrónico es un documento hábil a efectos revisorios siempre que se cumplan los otros requisitos exigidos establecidos en dicha doctrina jurisprudencia: no impugnación, en su caso adveración, y literosuficiencia; doctrina no extensible a otros fuentes de prueba diferentes que seguirán siendo aportados al proceso, a nuestro juicio, como medio de prueba de los contenidos en el art 299.2 de la LEC.

Después de estas premisas vamos a resolver cada una de las modificaciones solicitadas.

1- (Motivo cuarto de recurso) Que se introduzca un nuevo hecho probado (no pone ordinal) con el siguiente contenido:

'El 27 de mayo de 2020 la actora remitió a D. Diego, con copia a Dª Estibaliz y D. Domingo, correo electrónico del siguiente tenor:

'Buenas tardes Diego, Como sabes el pasado octubre se publicó una actualización del convenio al que estamos adheridos y con ello el salario mínimo de 2019; en 2020 ya he visto que se ha actualizado pero al tener carácter retroactivo tenemos un adeudo pendiente que nos gustaría se reflejara en las nominas lo antes posible, pues ya llevamos un retraso de varios meses. Gracias! Saludos'.

El mismo día 27 de mayo la Directora de Organización Dª Estibaliz contesta a la actora mediante correo del siguiente tenor:

' Violeta, Como voy en copia, te respondo la parte que conozco. No estoy al tanto de lo que comentas (no es de mi negociado), pero lo que sí sé es que en estos momentos, la situación de tesorería de la empresa, como puedes imaginarte, está más que afectada por la situación de alarma, ya no sólo por la caída de facturación, sino también por la parada de pagos desde la gran Distribución hasta que se restablezca la normalidad. Estamos esforzándonos mucho para poder pagar las nóminas de TODOS los trabajadores, sabes que no se ha prescindido de nadie por nuestro enfoque de mantener a la plantilla íntegra. Esto está resultando muuuuuy difícil y es a lo que le estamos dando prioridad absoluta.

No sé de qué temas de carácter retroactivo hablas, se que se ha hecho una actualización en este año, y no sé si es el momento más adecuado para hablarlo ..., pero si tienes algo pendiente, seguro que MVN lo gestionará en cuanto sea posible (va en copia de este correo).

Gracias. Fdo: Estibaliz Dirección de Organización''.

Apoya la redacción el documento 1 del ramo de prueba de la actora en donde se aportan los correos electrónicos citados, señalando además que es un hecho conforme. La empresa se opone de forma general a todos los motivos de revisión fáctica al entender que no se cumplen los requisitos para que prospere la modificación, y en concreto respecto al motivo cuarto señala que es algo accesorio porque tales salarios fueron actualizados para todo el personal.

La modificación se admite por tratarse de uno de los hechos alegados en demanda, resolviendo la sentencia sobre ello aun cuando no consta en el relato fáctico. Se completa - con su adición - el relato fáctico y además se apoya en prueba hábil.

2- (Motivo quinto de recurso) Que se introduzca un nuevo hecho probado (no pone ordinal) con el siguiente contenido:

'El 4 de septiembre de 2020 la actora remitió nuevo correo electrónico a Dª Estibaliz y D. Diego, con copia a D. Domingo, del siguiente tenor:

'Buenas tardes,

Pasado ya un tiempo desde la finalización del estado de alarma y la correspondiente vuelta a la normalidad, me gustaría se revisara lo que comento en el primer correo sobre este hilo y se haga efectivo el adeudo de la actualización de los salarios de 2019, el cual tiene carácter retroactivo.

Gracias. Saludos, Fdo.: Violeta'.

El 10 de septiembre de 2020 Dª Estibaliz contesta a la actora mediante correo del siguiente tenor:

'Como te comenté, la situación de la empresa es de mucha incertidumbre y las prioridades, como te puedes imaginar han ido siendo otras, lo que no quiere decir que esto se haya olvidado. No obstante, como veo que te urge y que lo necesitas, no te preocupes, que te lo solucionamos en este mes. Si te parece, con la nómina de septiembre (si lo necesitas antes por algo, me lo comentas).

Gracias. Fdo: Estibaliz Dirección de Organización'.

Apoya la redacción el documento 1 del ramo de prueba de la actora en donde se aportan los correos electrónicos citados, señalando además que es un hecho conforme. La empresa se opone de forma general a todos los motivos de revisión fáctica al entender que no se cumplen los requisitos para que prospere la modificación, y en concreto respecto al motivo quinto señala que la trabajadora no fue la única que reclamó contra dichos atrasos.

La modificación se admite por tratarse de uno de los hechos alegados en demanda, resolviendo la sentencia sobre ello aun cuando no consta en el relato fáctico. Se completa - con su adición - el relato fáctico y además se apoya en prueba hábil. Consta también en hechos probados (HD3) que reclamaron más trabajadores que la actora frente a dichos atrasos.

3- (Motivo sexto de recurso) Que se introduzca un nuevo hecho probado (no pone ordinal) con el siguiente contenido:

'Al día siguiente del correo referenciado en el hecho probado anterior, esto es, el 11 de septiembre de 2020 Dª Estibaliz releva a la actora de su puesto de 'técnico especialista', comunicándoselo por correo y alegando como causas, literalmente:

1. Por una parte, aunque esto se podría tratar de solucionar, no creo que se apliquen los criterios de la empresa a la hora de dar respuesta al Cliente. AMBICAL apuesta siempre por la agilidad en respuesta a requisitos técnicos de Clientes, y en estos momentos, la respuesta a dudas técnicas o consultas sobre informes o servicios realizados, es muy lenta, de tal forma que el Cliente espera y no somos ágiles y dinámicos. Además, veo que en realidad, la investigación para dar respuesta, ya sea interna o a Cliente, la hace directamente el técnico responsable, no pasa por una validación por tu parte, al menos no de forma sistemática. Esto, pienso que sería solucionable.

2. Por otra parte, y esto es lo más importante, es que no veo que la función de Técnico Especialista te motive, creo que no te gusta, y tú misma me comentaste ya, incluso a finales del pasado año, que estabas totalmente desmotivada, que te agobiaba responder por el trabajo de otros, que te desesperaba que no siguieran tus indicaciones técnicas, que te 'quemaba' tener que estar coordinando con otras áreas, que el trabajo te originaba discusiones internas con los Equipos, ... Esto es lo que no veo solucionable.

Este año llegó la pandemia y las formas de trabajar cambiaron, todos nos adaptamos a sistemáticas diferentes, a teletrabajar, a no tener un contacto tan directo entre nosotros, pero creo que sigue desagradándote la función de especialista, creo que estás más cómoda con la responsabilidad técnica de tus informes o tu trabajo individual que con la responsabilidad técnica de un Área. Seguimos manteniendo problemas y los resultados no creo que mejoren.

Es mucho mejor tu trabajo como técnica que tu trabajo como especialista, por eso, voy a relevarte de esas funciones y responsabilidades. Creo que mi obligación es sacar lo mejor de cada recurso y en tu caso, creo que como recurso individual eres mucho mejor que como responsable de un criterio técnico del trabajo de otros. Creo también que tú estarás más contenta, que te quito un peso de encima y que vas a dar mejores resultados.

Si te parece, durante septiembre mantenemos el puesto mientras vamos haciendo un traspaso de responsabilidades, por lo que mantendrás el percibo íntegro del plus correspondiente. A partir de octubre, sin embargo, éste desaparecerá al tratarse de un concepto vinculado a la responsabilidad intrínseca a la actividad desempeñada.

Creo que podemos hacer una reorganización en la que estés más cómoda, te dirijas más a trabajo individual y obtengamos mejores resultados.'.

Apoya la redacción el documento 2 del ramo de prueba de la actora en donde se aporta el correo electrónico citado, señalando además que es un hecho conforme. Justifica su adición en que de la misma se desprende que es una clara represalia a la reclamación salarial precedente. La empresa se opone de forma general a todos los motivos de revisión fáctica al entender que no se cumplen los requisitos para que prospere la modificación, y en concreto respecto al motivo sexto porque en el propio correo ya consta que se le cambia, no por una represalia frente a su reclamación, sino por el deseo de la trabajadora, que estaba desincentivada y por una cuestión de ejercicio de poder de dirección por parte de la empresa, consistiendo la modificación de sus condiciones tan solo en la retirada de un plus por especialista de 100 € mensuales realizado a sus funciones, manteniéndose su sueldo y el resto de las condiciones laborales.

La modificación se admite en parte por tratarse de uno de los hechos alegados en demanda, resolviendo la sentencia sobre ello aun cuando no consta en el relato fáctico. Se completa - con su adición - el relato fáctico y además se apoya en prueba hábil. No obstante no procede recoger la primera fase por ser de la redacción propuesta (Al día siguiente del correo referenciado en el hecho probado anterior, esto es,...) por ser valorativa, por lo que se acepta la redacción propuesta a partir de 'El 11 de septiembre de 2020....'

4- (Motivo séptimo de recurso) Que se introduzca un nuevo hecho probado (no pone ordinal) con el siguiente contenido:

'El mismo día 11 de septiembre, Dª Estibaliz envía correo electrónico a varias personas de la plantilla con el siguiente tenor:

'Buenos días, Os comunicamos que vamos a acometer algunos cambios en el Área de CCP para la mejora de los procesos y los resultados en la misma, y entre otras cosas, se releva a Violeta del puesto de Técnico especialista para volver a sus funciones de Técnica. Durante el mes de septiembre, se mantiene este puesto y se planificará una transición de responsabilidades.

Violeta es una figura con peso en AMBICAL y se le destinarán otras funciones, pero las responsabilidades de Especialista pasarán a ser gestionadas de otra forma que iremos concretando en las próximas semanas.

Gracias a todos. Fdo: Estibaliz''.

Apoya la redacción el documento nº 3 del ramo de prueba de la actora en donde se aporta el correo electrónico citado, señalando además que es un hecho conforme. Justifica la inclusión por los mismos argumentos que el anterior. La empresa se opone de forma general a todos los motivos de revisión fáctica al entender que no se cumplen los requisitos para que prospere la modificación, y en concreto respecto al motivo séptimo indica que se remite a la impugnación del motivo anterior.

La modificación se admite por tratarse de uno de los hechos alegados en demanda, resolviendo la sentencia sobre ello aun cuando no consta en el relato fáctico. Se completa - con su adición - el relato fáctico y además se apoya en prueba hábil.

5.- (Motivo octavo de recurso) Que se introduzca un nuevo hecho probado (no pone ordinal) con el siguiente contenido:

'El 19 de mayo de 2021 a las 18:31 la Sra. Zaira envía correo electrónico a la actora asignándole el trabajo de impartir un curso al día siguiente para Hijos de Rivera empezando a las 8:30 de la mañana. El registro de jornada del día 20 de mayo de 2021 refleja como hora de comienzo de la jornada laboral de la actora las 9:00 de la mañana'.

Apoya la redacción en los documentos 4 y 11 del ramo de prueba de la actora en donde se aporta el correo electrónico citado y el registro horario. Justifica la inclusión en que se acreditan los incumplimientos alegados en demanda, incluyendo el falseamiento del registro horario. La empresa se opone de forma general a todos los motivos de revisión fáctica al entender que no se cumplen los requisitos para que prospere la modificación, y en concreto respecto al motivo octavo indica que en ningún momento se cuestionó el registro horario, sino tan solo la aplicación de la flexibilidad horaria.

La modificación se admite en parte; sí se admite el correo por tratarse de uno de los hechos alegados en demanda- comunicación de cursos de forma inmediata, y fuera del horario laboral no respetando su derecho a descanso, flexibilidad horaria y desconexión digital- sobre los que resuelve la sentencia de instancia, completando así el relato judicial. Pero no admitimos la parte relativa al registro ya que como indicamos al resolver el motivo de nulidad alegado al respecto en ningún momento se alegaron hechos en relación a un falseamiento del registro horario.

Por lo tanto el hecho queda redactado de la siguiente forma: 'El 19 de mayo de 2021 a las 18:31 la Sra. Zaira envía correo electrónico a la actora asignándole el trabajo de impartir un curso al día siguiente para Hijos de Rivera empezando a las 8:30 de la mañana.'

6- (Motivo noveno de recurso) Que se introduzca un nuevo hecho probado (no pone ordinal) con el siguiente contenido:

'El 1 de julio de 2021 a las 13:04 la Sra. Zaira envía correo electrónico a la actora asignándole el trabajo de impartir un curso al día siguiente para Hijos de Rivera empezando a las 8:30 de la mañana. El registro de jornada del día 2 de julio de 2021 refleja como hora de comienzo de la jornada laboral de la actora las 9:00 de la mañana'.

Apoya la redacción en los documentos 8 del ramo de prueba de la actora y 1 de la demanda en donde se aporta el correo electrónico citado y el registro horario. Justifica la inclusión en que se acreditan los incumplimientos alegados en demanda, incluyendo el falseamiento del registro horario. La empresa se opone de forma general a todos los motivos de revisión fáctica al entender que no se cumplen los requisitos para que prospere la modificación, y en concreto respecto al motivo noveno argumenta lo mismo que respecto al anterior.

La modificación se admite en parte; sí se admite el correo por tratarse de uno de los hechos alegados en demanda- comunicación de cursos de forma inmediata, y fuera del horario laboral no respetando su derecho a descanso, flexibilidad horaria y desconexión digital- sobre los que resuelve la sentencia de instancia, completando así el relato judicial. Pero no admitimos la parte relativa al registro ya que como indicamos al resolver el motivo de nulidad alegado al respecto en ningún momento se alegaron hechos en relación a un falseamiento del registro horario.

Por lo tanto el hecho queda redactado de la siguiente forma: 'El 1 de julio de 2021 a las 13:04 la Sra. Zaira envía correo electrónico a la actora asignándole el trabajo de impartir un curso al día siguiente para Hijos de Rivera empezando a las 8:30 de la mañana.'

7.- (Motivo décimo de recurso) Que se introduzca un nuevo hecho probado (no pone ordinal) con el siguiente contenido:

'El 26 de mayo de 2021 a las 17:51 la Sra. Zaira envía correo electrónico a la actora asignándole el trabajo de impartir un curso al día siguiente para Hijos de Rivera de 16:00 a 18:30. El registro de jornada del día 27 de mayo de 2021 refleja como hora de comienzo de la jornada laboral de la actora las 9:00 de la mañana'.

Apoya la redacción los documentos 5 y 11 del ramo de prueba de la actora en donde se aporta el correo electrónico citado y el registro horario. Justifica la inclusión en que se acreditan los incumplimientos alegados en demanda, incluyendo el falseamiento del registro horario. La empresa se opone de forma general a todos los motivos de revisión fáctica al entender que no se cumplen los requisitos para que prospere la modificación, y en concreto respecto al motivo décimo argumenta lo mismo que respecto al anterior.

La modificación se admite en parte; sí se admite el correo por tratarse de uno de los hechos alegados en demanda- comunicación de cursos de forma inmediata, y fuera del horario laboral no respetando su derecho a descanso, flexibilidad horaria y desconexión digital- sobre los que resuelve la sentencia de instancia, completando así el relato judicial. Pero no admitimos la parte relativa al registro ya que como indicamos al resolver el motivo de nulidad alegado al respecto en ningún momento se alegaron hechos en relación a un falseamiento del registro horario.

Por lo tanto el hecho queda redactado de la siguiente forma: 'El 26 de mayo de 2021 a las 17:51 la Sra. Zaira envía correo electrónico a la actora asignándole el trabajo de impartir un curso al día siguiente para Hijos de Rivera de 16:00 a 18:30 '

8- (Motivo undécimo de recurso) Que se introduzca un nuevo hecho probado (no pone ordinal) con el siguiente contenido:

'El 2 de junio de 2021 a las 17:51 la Sra. Zaira envía correo electrónico a la actora asignándole el trabajo de impartir un curso al día siguiente para Hijos de Rivera de 16:00 a 18:30. El registro de jornada del día 3 de junio de 2021 refleja como hora de finalizacion de la jornada laboral de la actora a las 18:00'

Apoya la redacción los documentos 5 y 11 del ramo de prueba de la actora en donde se aporta el correo electrónico citado y el registro horario. Justifica la inclusión en que se acreditan los incumplimientos alegados en demanda, incluyendo el falseamiento del registro horario. La empresa se opone de forma general a todos los motivos de revisión fáctica al entender que no se cumplen los requisitos para que prospere la modificación, y en concreto respecto al motivo decimoprimero argumenta lo mismo que respecto al anterior, y que en todo caso la formación asignada y el horario de salida es dentro del horario oficial de la actora.

La modificación se admite en parte; sí se admite el correo por tratarse de uno de los hechos alegados en demanda- comunicación de cursos de forma inmediata, y fuera del horario laboral no respetando su derecho a descanso, flexibilidad horaria y desconexión digital- sobre los que resuelve la sentencia de instancia, completando así el relato judicial. Pero no admitimos la parte relativa al registro ya que como indicamos al resolver el motivo de nulidad alegado al respecto en ningún momento se alegaron hechos en relación a un falseamiento del registro horario.

Por lo tanto el hecho queda redactado de la siguiente forma: 'El 26 de mayo de 2021 a las 17:51 la Sra. Zaira envía correo electrónico a la actora asignándole el trabajo de impartir un curso al día siguiente para Hijos de Rivera de 16:00 a 18:30 '

9- (Motivo decimosegundo de recurso) Que se introduzca un nuevo hecho probado (no pone ordinal) con el siguiente contenido:

'El 23 de junio de 2021 a las 16:55 la Sra. Zaira envía correo electrónico a la actora asignándole el trabajo de impartir un curso el día 25 de junio para Hijos de Rivera de 16:00 a 18:30. El registro de jornada del día 25 de junio de 2021 refleja como hora de finalización de la jornada laboral de la actora las 18:00 horas'.

Apoya la redacción los documentos 7 y 11 del ramo de prueba de la actora en donde se aporta el correo electrónico citado y el registro horario. Justifica la inclusión en que se acreditan los incumplimientos alegados en demanda, incluyendo el falseamiento del registro horario. La empresa se opone de forma general a todos los motivos de revisión fáctica al entender que no se cumplen los requisitos para que prospere la modificación, y en concreto respecto al motivo decimosegundo argumenta lo mismo que respecto al anterior y que el horario de esos cursos no entra en conflicto con la flexibilidad horaria del plan de flexibilidad de la empresa FLEXICOM.

La modificación se admite en parte; sí se admite el correo por tratarse de uno de los hechos alegados en demanda- comunicación de cursos de forma inmediata, y fuera del horario laboral no respetando su derecho a descanso, flexibilidad horaria y desconexión digital- sobre los que resuelve la sentencia de instancia, completando así el relato judicial. Pero no admitimos la parte relativa al registro ya que como indicamos al resolver el motivo de nulidad alegado al respecto en ningún momento se alegaron hechos en relación a un falseamiento del registro horario.

Por lo tanto el hecho queda redactado de la siguiente forma: 'El 23 de junio de 2021 a las 16:55 la Sra. Zaira envía correo electrónico a la actora asignándole el trabajo de impartir un curso el día 25 de junio para Hijos de Rivera de 16:00 a 18:30'

10- (Motivo decimotercero de recurso) Que se introduzca un nuevo hecho probado (no pone ordinal) con el siguiente contenido:

'El 1 de julio de 2021 a las 16:58 la Sra. Zaira envía correo electrónico a la actora asignándole el trabajo de impartir un curso el día siguiente para Hijos de Rivera de 16:00 a 18:30. El registro de jornada del día 2 de julio de 2021 refleja como hora de finalización de la jornada laboral de la actora las 18:00 horas'.

Apoya la redacción los documentos 9 y 11 del ramo de prueba de la actora en donde se aporta el correo electrónico citado y el registro horario. Justifica la inclusión en que se acreditan los incumplimientos alegados en demanda, incluyendo el falseamiento del registro horario. La empresa se opone de forma general a todos los motivos de revisión fáctica al entender que no se cumplen los requisitos para que prospere la modificación, y en concreto respecto al motivo decimotercero argumenta lo mismo que respecto al anterior y que no existe carpeta de registro horario de la actora en julio por haber iniciado la IT antes de su creación.

La modificación se admite en parte; sí se admite el correo por tratarse de uno de los hechos alegados en demanda- comunicación de cursos de forma inmediata, y fuera del horario laboral no respetando su derecho a descanso, flexibilidad horaria y desconexión digital- sobre los que resuelve la sentencia de instancia, completando así el relato judicial. Pero no admitimos la parte relativa al registro ya que como indicamos al resolver el motivo de nulidad alegado al respecto en ningún momento se alegaron hechos en relación a un falseamiento del registro horario.

Por lo tanto el hecho queda redactado de la siguiente forma: ' El 1 de julio de 2021 a las 16:58 la Sra. Zaira envía correo electrónico a la actora asignándole el trabajo de impartir un curso el día siguiente para Hijos de Rivera de 16:00 a 18:30 '

11- (Motivo decimocuarto de recurso) Que se introduzca un nuevo hecho probado (no pone ordinal) con el siguiente contenido:

'El 1 de julio de 2021 a las 16:55 la Sra. Zaira envía mensaje de chat al teléfono móvil personal de la actora asignándole el trabajo de impartir un curso al día siguiente para Hijos de Rivera de 16:00 a 18:30. Ante la negativa de la trabajadora, la conversación se desarrolla del siguiente modo:

18:16 horas ( Zaira): Hola Violeta, no te puedo cambiar el curso. Habla con Bibiana a ver si lo puede hacer ella.

18:55 horas (La actora): Mira Zaira, yo no voy a hablar con nadie. Que se encargue dirección de organización a dirigir y organizar su empresa.

18:56 horas ( Zaira): Habla con Bibiana.

18:56 horas (La actora): NO VOY A HABLAR CON NADIE. Estoy fuera de mi horario. Ya está bien.

18:57 horas ( Zaira): Tú verás.

19:03 horas (La actora): No, yo veré no. Es función tuya y no mía. Mañana ya se me ha modificado mi horario y me he adaptado, así que no voy a aceptar otra modificación con tan poca antelación y con comunicación fuera de mi horario laboral. Es un abuso. Un saludo.'.

Apoya la redacción en la transcripción de dicho chat -transcripción de mensajería instantánea Telegram - aportado en el ramo de prueba de la actora como número 10. Justifica su inclusión en que acredita la vulneración de su derecho a la desconexión digital, y cambios horarios continuos. La empresa se opone señalando que el contenido de tal conversación no acredita lo alegado por la recurrente.

La modificación no se admite; por un lado no se apoya en documento o prueba pericial, no siendo válida a tal efecto la transcripción de una mensajería instantánea. A tal efecto nos remitimos a lo que argumentamos al principio de este motivo. Por otro lado el Juez a quo ya ha valorado el contenido de esta conversación en relación con la testifical de la Sra. Zaira como consta en el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia en donde se recoge, en base a tal medio probatorio, que se notificó a la trabajadora vía telegram, y cuando el técnico no se encontraba en la empresa, la existencia de un sorpresivo curso a impartir.

12- (Motivo decimoquinto de recurso) Que se introduzca un nuevo hecho probado (no pone ordinal) con el siguiente contenido:

'Estando de baja médica, el 9 de agosto de 2021 la actora envía correo a la dirección de la empresa con el siguiente texto:

Estimada Sra.

Mi nombre es Violeta, soy empleada de la compañía, en la que vengo desempeñando funciones de Técnico de Calidad en el centro de trabajo sito en C/ Newton 31, 1º y 2º.

Actualmente, y muy a mi pesar, me encuentro de baja médica por causas directamente relacionadas con el trabajo. Concretamente, la causa de la patología que padezco es el estrés laboral debido a reiterados incumplimientos empresariales en lo relativo a la organización del tiempo del trabajo y el descanso.

El objetivo de esta carta es poner de manifiesto esta situación a la dirección de la empresa, a fin de que tome las medidas oportunas para reconducirla en el futuro a unos parámetros adecuados desde el punto de vista de la gestión del tiempo de trabajo, la conexión digital, la carga de trabajo y la carga mental, así como los horarios de trabajo. Sin el respeto a los derechos laborales básicos, no es viable la continuación de la relación laboral y me vería obligada a adoptar las medidas administrativas y judiciales oportunas a fin de proteger mi salud, que en estos momentos es lo más importante.

En este sentido, se viene produciendo sistemáticamente el incumplimiento empresarial de varios derechos laborales:

-El derecho a los descansos diario y semanal y al horario de trabajo convenido, con llamadas y mensajes frecuentes en tiempo de descanso.

-El horario de verano, que se ha reducido sin justificación alguna por parte de la dirección. En el año 2020 con la excusa de la pandemia. Y en 2021 sin explicación alguna.

-El derecho a la desconexión digital, reconocido en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018 : 'Los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar'. Son habituales las llamadas y mensajes fuera del horario, con requerimientos de muy corto plazo que nos vemos forzados a atender en detrimento de nuestro descanso.

-El correcto registro de la jornada exigido por el artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores , que en la empresa se viene alterando y que no refleja la realidad de la actividad laboral realmente desempeñada.

-El derecho a la prevención de los riesgos laborales psicosociales, que están generados por dinámicas de trabajo que dan como resultado excesiva carga mental, ausencia de desconexión y elevados niveles de estrés. Carecemos de una adecuada prevención de estos riesgos, a la que tenemos derecho.

La dinámica laboral de los últimos tiempos me ha producido un daño a la salud, por lo que mi prioridad en este momento es recuperar la salud y prevenir daños futuros. Mi objetivo con esta carta es tratar de solucionar amistosamente los problemas referidos, a fin de que la continuación de la relación laboral no siga produciendo daños a mi salud.

Reciba un cordial saludo, Fdo.: Violeta'

La contestación a esta carta por parte de la dirección se produjo el 19 de agosto, mediante correo electrónico remitido a la actora en los siguientes términos:

'Buenos días Violeta,

Se ha revisado lo que comentas, y desconocemos las incidencias que describes, pero si se han dado en algún momento, por favor, danos indicación de situación, fechas y responsables para poder corregirlo. En AMBICAL, se cumple escrupulosamente la normativa laboral, el enfoque de la empresa está claro en estos temas, no obstante, y como siempre se hace en esta empresa, las aportaciones de todo el personal son consideradas, y por eso, se han iniciado labores de comprobación por si, en tu caso particular o en algún caso concreto, se hubiera podido dar alguna situación excepcional.

Por otra parte, lamentamos mucho tu situación de salud mental, situación que también desconocíamos, ya que se asoció tu baja con alguna dolencia relacionada con tus citas de fisioterapia. Te deseamos una pronta recuperación, esperamos que mejores y se solucionen tus problemas. Aquí nos tienes para lo que precises.

Cuídate mucho!.

Fdo: Estibaliz Dirección de Organización''.

Apoya la redacción el documento nº 13 del ramo de prueba de la actora en donde se aportan los correos electrónicos citados. Justifica la inclusión en que del mismo se acredita que la trabajadora puso en conocimiento de la empresa que su baja estaba motivada por estrés laboral, conflictividad y los diversos incumplimientos empresariales señalados. La empresa se opone de forma general a todos los motivos de revisión fáctica al entender que no se cumplen los requisitos para que prospere la modificación, y en concreto respecto al motivo decimoquinto argumenta que en ese correo se refiere por la trabajadora a la empresa situaciones desconocidas hasta ese momento, mencionándose por primera vez su dolencia psicológica, siendo la respuesta de la Dirección absolutamente cordial y dispuesta a escuchar, señalando que nunca la empresa recibió a su vez respuesta de la trabajadora.

La modificación se admite; sí se admite el correo por tratarse de uno de los hechos alegados en demanda- incumplimiento obligación de prevención de riesgos laborales - sobre los que resuelve la sentencia de instancia, completando así el relato judicial. En todo señalar que el correo contiene manifestaciones de parte, esto es, el relato de los hechos efectuado por Dña. Violeta.

13- (Motivo decimosexto de recurso) Que se introduzca un nuevo hecho probado (no pone ordinal) con el siguiente contenido:

'La situación de IT iniciada el 6 de julio de 2021 terminó por alta médica el 8 de noviembre de 2021'.

Apoya la redacción en el documento 14 del ramo de prueba de la parte actora en donde se encuentra tal parte de baja médica, y es un hecho conforme. Justifica la adición en que forma parte del relato histórico que conduce a la reincorporación en noviembre y a los desafortunados episodios laborales que acontecen en las pocas semanas que la actora resiste hasta la siguiente baja médica. La empresa se opone de forma general a todos los motivos de revisión fáctica al entender que no se cumplen los requisitos para que prospere la modificación, y en concreto respecto al motivo decimosexto argumenta desde que Dña. Violeta se reincorpora tras la baja solo presta servicios durante ocho días, y que cuando presenta la nueva baja llevaba 10 días de vacaciones, lo que no cuadra con el intento de relacionar su situación psicológica con cuestiones laborales.

Se admite la modificación fáctica por apoyarse en documento hábil y completar el relato judicial.

14- (Motivo decimoséptimo de recurso) Que se introduzca un nuevo hecho probado (no pone ordinal) con el siguiente contenido:

'Inmediatamente tras la reincorporación de la actora después de la baja médica, el 11 de noviembre de 2021 Dª Zaira le encarga mediante correo dos sesiones de formación para el 22 de noviembre, una a las 11 de la mañana y otra a las 18 horas. Ante esta asignación, la actora le responde mediante correo lo siguiente:

'Buenos días Zaira,

No sé si te comentó Estibaliz pero los lunes, martes y miércoles tengo clase en la universidad a partir de las 18h. Con lo que los cursos que sean en ese horario no los voy a poder impartir. En cuanto tenga la matrícula y los horarios sellados te los reenviaré como justificante que me pidió Estibaliz'.

Apoya la redacción en el documento 15 del ramo de prueba de la parte actora en donde se encuentra el referido correo, y es un hecho conforme. Justifica la adición en que justifica que poco después de su reincorporación tras la baja médica se le imponen cursos de formación fuera del horario acordado ya que tiene una duración de 2 horas y media como se acredita del hecho probado que se propone en el siguiente motivo de recurso. La empresa se opone de forma general a todos los motivos de revisión fáctica al entender que no se cumplen los requisitos para que prospere la modificación, y en concreto respecto al motivo decimoséptimo argumenta que tras la reincorporación se le asignan las mismas tareas que antes, y la asignación es de manera automática.

La modificación se admite en parte; no se admite la frase 'Inmediatamente tras la reincorporación de la actora después de la baja médica' por ser valorativa, admitiéndose la redacción a partir de la misma por apoyarse en documento hábil complementar el relato judicial. En todo señalar que el correo contiene manifestaciones de parte, esto es, el relato de los hechos efectuado por Dña. Violeta en relación con su formación en la universidad, y que sobrepase su horario, datos que no se puede ver acreditado por el contenido de este correo. Tampoco acredita que la formación fuera de dos horas y media ya que el correo al que se nos remite habla de una formación de manipulación de alimentos CERVINTER, y el que se propone en la siguiente modificación fáctica (documento nº 16 de la demandante) se refiere a cursos de seguridad alimentaria para Hijos de Rivera. Desconocemos si es la misma empresa, pero desde luego el objeto del curso no es el mismo.

15- (Motivo decimoctavo de recurso) Que se introduzca un nuevo hecho probado (no pone ordinal) con el siguiente contenido:

'El 16 de noviembre de 2021 la empresa abre una llamada 'acción correctiva' por incumplimiento de especificaciones cliente en acciones formativas contra la actora. Concretamente, Dª Estibaliz remite correo electrónico a Noelia ( Victoria) y a la actora ( Violeta) ese día señalando que:

'La especificación es que el curso es siempre una formación de 2 horas y media, que es lo que contrata el Cliente. En el caso del jueves, finalizó a las 18:07 y estaba previsto inicio a las 16:00, pero es que en el caso del viernes, con el mismo horario de inicio, finalizó a las 17:46. El ponente, no tiene la posibilidad ni de ampliar ni de reducir horario a no ser que sea a petición del Cliente que contrata. Como se trata de un hecho repetido, ya comentado, y que en anteriores casos ya ha originado reclamaciones del Cliente, registro AACC para que no vuelva a darse

Victoria/ Violeta, por favor, encargaos de análisis de causas, y propuesta de solución. Victoria, plantea también supervisión de eficacia con seguimiento desde ya. Estoy revisando registro de Clickmeeting de los últimos meses por si se diera la circunstancia en otros casos y con otros ponentes, pero no he encontrado de momento'.

En su respuesta a Dª Estibaliz, ese mismo día, Dª Noelia dice:

'creo que el problema es algo más profundo que eso, acabo de entrar en ambas salas y hay varios cursos de diferentes formadores (yo diría que de todos) con registros de tiempo inferiores a 2 horas (la verdad hasta ahora mismo no se me había ocurrido comprobarlo) creo que tenemos que analizar la causa pero considerando más factores, si te parece reenvío el correo a todos los implicados en estas formaciones para que nos lo aclaren'.

Apoya la redacción en el documento 16 del ramo de prueba de la parte actora en donde se encuentran los referidos correos, y es un hecho conforme. Justifica la adición en que justifica que poco después de su reincorporación tras la baja médica se le abre una acción correctiva cuando todos los registros de formadores son inferiores a 2 horas y media y hasta ese momento no se les había ocurrido comprobarlo. La empresa se opone de forma general a todos los motivos de revisión fáctica al entender que no se cumplen los requisitos para que prospere la modificación, y en concreto respecto al motivo decimoctavo argumenta que la acción correctiva no es una medida disciplinaria, sino una herramienta de mejora, existiendo muchas otras acciones correctivas

La modificación se admite por apoyarse en documentos aptos, y completar el relato judicial.

16- (Motivo decimonoveno de recurso) Que se introduzca un nuevo hecho probado (no pone ordinal) con el siguiente contenido:

'El 13 de diciembre de 2021 la actora fue dada de baja médica de nuevo, por recaída, con diagnóstico de trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y depresión. La medicación indicada por el facultativo es de benzodiacepinas'.

Apoya la redacción en los documentos 19 y 20 del ramo de prueba de la parte actora en donde se encuentran el parte de baja médica y la hoja de medicación activa, y que es un hecho conforme. Justifica la adición en que justifica que poco después de su reincorporación tras la primera baja médica tuvo una recaída. La empresa se opone de forma general a todos los motivos de revisión fáctica al entender que no se cumplen los requisitos para que prospere la modificación, y en concreto respecto al motivo noveno argumenta que no existe documento que relaciona sus problemas psicológicos con el trabajo, siendo una mera manifestación de parte.

La modificación se admite en parte; el inicio de la baja y el diagnóstico resulta el contenido propuesto de los documentos a los que se nos remite, y completa el relato judicial, pero entendemos que es irrelevante hacer constar el tipo de medicamentos pautados, y que además no resulta de la lectura literal de la hoja de medicación activa.

Por lo tanto la redacción que se admite es: 'El 13 de diciembre de 2021 la actora fue dada de baja médica de nuevo, por recaída, con diagnóstico de trastorno adaptativo mixto, con ansiedad y depresión.'

Finalmente señalar que el Juzgador a quo introduce a lo largo de su fundamentación jurídica multitud de datos con evidente valor fáctico (por ejemplo en relación al horario de trabajo, total de cursos impartidos y cuántos de estos lo fueron por la actora, asignación de tales cursos de forma automática, número de acciones correctivas abiertas, etc, etc) que también tendremos en cuenta para resolver el recurso presentado.

CUARTO.-En la siguiente parte del recurso, y con sustento en el art. 193 c) de la LRJS, la recurrente formula varios motivos de recurso - del vigésimo al vigesimotercero - en donde se denuncian incumplimientos empresariales pero de distinta entidad ya que en dos de ellos (el vigésimo y vigesimotercero) se denuncian incumplimientos de trascendencia constitucional, mientras que en los otros dos se denuncian incumplimientos de mera legalidad ordinaria.

En el motivo vigésimo la recurrente denuncia la indebida aplicación del art. 50.1.a) del ET y vulneración del art. 50.1.c) del ET en relación con el art. 24 de la CE (garantía de indemnidad).

En el mismo señala que en la demanda se alegan varios incumplimientos empresariales: vulneración de la garantía de indemnidad tras una legítima reclamación salarial; falseamiento del registro de jornada; quebramiento del derecho a la desconexión digital; incumplimiento de las obligaciones preventivas. Que no es cierto que la recurrente hubiera alegado ninguna causa con encaje en el art. 50.1.a) del ET tal como resuelve el Juzgadora a quo; señala que lo que está imputando a la empresa es haber utilizado sus potestades empresariales para represaliar a la trabajadora por haber reclamado de manera reiterada el abono de unos atrasos salariales, por lo que no se trata de una denuncia de mera legalidad ordinaria del art 50.1.a) del ET, sino el de relevancia constitucional del art. 50.1.c) del ET. El Juez a quo desenfoca la cuestión al resolver por la vía que no es la solicitada, y se ha acreditado que tras la reclamación se le notifica un cambio de funciones, existiendo una clara conexión cronológica entre ambos acontecimientos. Que la trabajadora aporta un inicio sin que la empresa demostrado de forma plena, que nada tiene que ver la modificación con la reclamación previa. El Juez a quo entiende que era la parte actora la que tendría que haber reclamado contra tal medida, lo que parece sugerir que es la parte actora la que soporta la carga de la prueba de la ilegalidad de la decisión empresarial. Se vulnera así también lo dispuesto en los art. 96 .1 y 181.2 de la LRJS. Entiende que la sentencia debió de estimar la vulneración de tal derecho fundamental.

La empresa se opone al motivo vigésimo de la recurrente haciéndolo de forma conjunta con todos los de este bloque tres señalando que la conducta descrita no entra dentro de la constitutiva de un acoso laboral o mobbing reproduciendo a tal efecto del Juzgado de lo Social de A Coruña, que a su vez se remite a varias sentencias de TSJ. Señala que no se ha acreditado el daño a la integridad moral de la trabajadora y que no consta que la IT de la misma sea por etiología laboral.

Como señalamos al resolver sobre los motivos relativos a la nulidad tiene razón la recurrente cuando señala que el Juez a quo se confunde al resolver esta cuestión, y que en ningún momento se alegó un motivo de resolución contractual al amparo del art. 50.1.a) del ET, sino del art. 50.1.c) del ET por lo que resolveremos conforme al mismo.

Empezamos pues por el motivo en el que se alega la vulneración de la garantía de indemnidad y tal como ha señalado esta Sala del TSJ de Galicia en múltiples sentencias (entre otras 19 de diciembre de 2019, rec. 4813/2019, 15 de octubre de 2020, rec. 1576/2020 . 17 de enero de 2022, rec. 3748/2021 entre otras muchas) esta cuestión ha de ser abordada desde dos perspectivas.

A) Tratamiento desde el punto de vista sustantivo o material

Cuando hablamos de vulneración de la garantía de indemnidad nos referimos a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, recogido en artículo 24, en su versión sustantiva Para apreciar la vulneración de la garantía indemnidad alegada, ha de traerse a colación la reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional que establece que la garantía de indemnidad constituye una manifestación particular del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, y cuya vulneración ha de llevar a la declaración de nulidad de la conducta que implica tal vulneración.

En cuanto a la protección material, esto es, el concepto y contenido de dicha garantía, supone la prohibición de que del ejercicio de la acción judicial se deriven para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. En el ámbito concreto de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Tal doctrina se plasma, entre otras, en SSTC 7/1993, de 18 de enero; 14/1993, de 18 de enero; 54/1995, de 24 de febrero; 140/1999, de 22 de julio; 168/1999, de 27 de setiembre; 191/1999, de 25 de octubre; 101/2000, de 10 de abril; 196/2000, de 24 de julio; 197/2000, de 24 de julio; 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre, en donde se cita el artículo 4.2.g del E.T. y el artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT, y todas ellas significan la siguiente conclusión: 'represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial, representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva frente a cualquier medida extintiva que represalia el previo ejercicio del derecho constitucionalmente consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, y que alcanza a todos los actos previos a la vía judicial, y que habrá de ser sancionada por los Tribunales con la nulidad radical del despido'

La inicial doctrina del TC que se ceñía a que la acción tenía que provenir de una reclamación judicial presentada por el trabajador, y que la reacción - represalia- empresarial tenía que ser realizada por el propio empresario y responder a elemento intencional, se ha visto ampliada con posterioridad. Y así en lo que respecta a la acción del trabajador , y en lo que afecta al caso en el que nos encontramos, no solo puede verse ceñido a la presentación de la demanda ante los Tribunales, sino que ha de extenderse a la realización, por parte del trabajador, de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, - cualquiera de las vías de evitación del proceso -, o denuncia ante la Inspección de Trabajo, o reclamaciones dentro de la propia empresa, siendo irrelevante en principio, el éxito o fracaso de tal pretensión. Solo quedaría fuera de tal posible protección las peticiones, pretensiones o denuncias temerarias o dolosas.

Y en cuanto a la reacción empresarial, examinada desde el punto de vista objetivo(elemento objetivo), puede tratarse de múltiples conductas no solo en el momento de la extinción del contrato (despido, no renovación, desistimiento en periodo de prueba), sino de otros como sanciones ( STC 5/2003), movilidad funcional ( STC 182/2005), modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( STC 128/2002), cese de abono de una determinada partida salarial - mejora voluntaria - ( STC 120/2006) o cese en un puesto de alta dirección manteniendo viva la relación laboral común subyacente ( STC 10/2011). Y desde el punto de vista subjetivo (elemento subjetivo o intencional), no solo tiene porque ser tendenciosa a tal fin, y así en la STC 6/2011 de 14 de febrero se elimina la necesidad de la existencia de un ánimo lesivo en la conducta empresarial para entender que igualmente se está represaliando y basta con que exista una lesión objetiva, no intencional del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

B) Tratamiento desde el punto de vista procesal.

Para la aplicación de las consecuencias previstas en las normas sustantivas que hasta ahora hemos citado, ha de tenerse en consideración el contenido de dos normas procesales, en concreto el art. 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS. En ellas el legislador prevé que 'una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad'.

Tal precepto viene a ser la cristalización positiva de una elaborada doctrina jurisprudencial que admitiendo la dificultad que existe en ocasiones de acreditar de forma plena la existencia de un hecho, era necesario en supuesto en los que el bien jurídico protegido es de especial relevancia establecer unas reglas probatorias especiales a fin de facilitar la labor de la parte que ostenta la carga de la prueba. Y si bien en un principio del TC estableció que bastaba con la mera alegación de la vulneración del derecho por parte del trabajadora para proceder al traslado de la carga de la prueba al empleador, posteriormente matizó su postura en el sentido de fijar que la traslación de la carga de la prueba al empleador no tiene lugar en todo caso, sino que su aplicación requiere que el trabajador hubiera aportado indicios «suficientes», que actúen como principios de prueba dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto del acto empresarial y lleven al órgano judicial a sospechar que, bajo su apariencia objetiva, se oculta una intención discriminatoria o lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, mecanismo que finalmente, como hemos visto, ha sido recogido por el legislador, y todo ello con una finalidad: la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre)

Así pues el contenido del art 181.2 LRJS refleja el doctrina construida por el Tribunal Constitucional (entre otras STC 171/2005, 16/2006, 120/2006, 138/2006, 76/2010) en la que dicho Tribunal señala que el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 293/1993, de 18 de octubre; 87/1998, de 21 de abril; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; o 17/2003, de 30 de enero).

Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Tal mecanismo es aplicable ante la alegación de vulneración de cualquier derecho fundamente y/o libertad pública.

Dentro de esos indicios, unos de los parámetros con los que más asiduidad se acude, en el caso de la garantía de indemnidad, para establecer la conexión causal mínima entre la acción el trabajador y la reacción del empresario, que es la conexión o correlación temporal ( STC 755/2005, de 4 de julio, 120/2006 de 24 de abril, 138/2006 de 8 de mayo, 125/2008 de 20 de octubre, 140/2014 de 11 de septiembre entre otras) examinando si entre una y otra existe un lapso temporal breve o razonable que permita establecer esa conexión causal.

Esto último que acabamos de señalar (tratamiento desde el punto de vista procesal) también lo tendremos en consideración cuando resolvamos la cuestión relativa al acoso, ya que en ese motivo también se alega una vulneración de un derecho fundamental.

A la vista de tales premisas este motivo prospera.

Por un lado la parte actora, ha aportado un indicio claro, puesto que la conexión temporal entre la reclamación salarial, en concreto la segunda, el día 4 de septiembre de 2020, la contestación de Dña. Estibaliz a dicho correo (10 de septiembre de 2020) y el relevo de la trabajadora en su puesto de 'técnico especialista' (11 de septiembre de 2020) es evidente.

Sin embargo la empresa no ha aportado una prueba plena de que tal relevo nada tenga que ver con la reclamación formulada por la trabajadora; sobre todo si tenemos en cuenta que se declara como probado que Dña. Violeta efectuó tales reclamaciones salariales al igual que otros doce trabajadores; pero ella fue la única removida en el puesto de técnico especialista. No se puede compartir los argumentos del Juez a quo en relación a tal cuestión, y ello porque lo que hace el Juzgador es admitir como justificación objetiva las explicaciones que la empresa recoge en esa misiva señalando responde a una conversación previa entre empresa y trabajadora, y que son la manifestación del ejercicio de la capacidad decisoria de la empresa en la búsqueda de su organización interna. Las explicaciones de la empresa en dicha misiva son meras alegaciones de parte que no pueden constituir a su vez la 'prueba plena' que justifique que tal decisión nada tiene que ver con la reclamación salarial. Y tampoco es 'prueba plena' el argumento de que la trabajadora tenía que haber reclamado frente a esa decisión, pudiendo hacerlo perfectamente en la presente litis ya que en ningún momento la empresa la califica como modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni argumenta causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, sino que habla de falta de motivación de la trabajadora, entendiendo además el Juez a quo que tal decisión se adopta dentro del ius variandi empresarial (no una MSCT y no se alega prescripción) y sin que se acredite el ánimo represaliador.

Estos dos argumentos tampoco impiden el éxito de la reclamación de la trabajadora por este motivo ya que: a) la represalia empresarial, como antes señalamos, puede adoptar cualquier tipo de decisión empresarial, y b) la trabajadora no tiene que acreditar que la decisión de la empresa no es con ánimo represaliador, ya que no le corresponde a ella tal carga probatoria, y en todo caso es irrelevante que ese ánimo concurriese o no como ya expusimos con anterioridad. Al respecto también es reiterada la doctrina del TC ( STC 11/1981 de 8 de abril, STC 2/2017 de 16 de enero, STC 108/2019 de 30 de septiembre) que señala que la vulneración de los derechos puede darse aunque no exista «intencionalidad lesiva». La idea de esencialidad del derecho (el contenido esencial al que se refiere el art. 53.1 CE) es lo que subyace en esa doctrina constitucional, y es sobre ese punto sobre el que debe gravitar la decisión, debiendo poner el foco en si el contenido del derecho se ha visto menoscabado o no. En este sentido el TC nos recuerda que se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. Todo ello descarta, como exigencia para la apreciación de la lesión, la exigencia de la concurrencia de una «intencionalidad» lesiva en el agente que haya afectado al derecho. Lo único relevante es que el contenido esencial del derecho, definido como se expuso, haya resultado o no menoscabado. Por lo tanto, puede declararse la lesión del derecho fundamental aunque no haya ánimo lesivo, al bastar la objetividad del perjuicio.

En definitiva, que procede estimar este motivo, que al implicar una vulneración del derecho fundamental por parte del empresario supone un incumplimiento de suficiente entidad como para constituir una causa resolutoria ex art. 50.1.c) del ET, sin perjuicio de las correspondientes indemnizaciones que resolveremos en los motivos correspondientes.

QUINTO.- En el siguiente motivo, (vigesimoprimero) la recurrente alega la infracción de los art. 50.1.c) en relación con el art. 34.9 ambos del Estatuto de los trabajadores. Señala al respecto que el registro horario es falsario y transgrede las normas en materia de registro de jornada; señala además que hay constantes cambios que implican una distribución irregular de la jornada sin cumplir el mínimo imperativo de cinco días del art. 34.5 del ET. La empresa se opone señalando que en ningún momento se cuestionó el horario laboral de la empresa, sino la aplicación de la flexibilidad horaria; y que en todo caso los cursos a los que hace referencia son de 16.00 a 18.30 y por lo tanto dentro de su horario laboral

Este motivo no se va a admitir. Como antes indicamos en demanda no se hace mención a ningún hecho relativo al falseamiento horario (se hace mención en un correo de parte, pero no se esgrime en demanda como tal hecho) y ahora también se aduce por primera vez el incumplimiento del art. 34.5 del ET

En todo caso no se aprecia tal motivo de gravedad rescisoria ya que la sentencia recoge la jornada de trabajo pactada es de 1.800 horas anuales, prestadas de lunes a viernes con horario de 9.00 a 14:00 y de 16.00 a 19.00 horas excepto los días que se desplace al centro de trabajo del cliente, que se adaptará a los horarios del mismo, con los descansos que establece la ley.

Y del modificado relato fáctico se desprende que tan solo en dos ocasiones (curso del 20 de mayo de 2021 y curso del 2 de julio de 2021) el comienzo del curso es anterior a las 9.00 horas, y en una ocasión (vía telegram) se le notifica de repente un curso 'sorpresivo' por lo que no tiene la gravedad suficiente como para ser causa de rescisión contractual.

SEXTO.- En el siguiente motivo la recurrente alega la infracción del art. 50.1.c) en relación con los artículos 14.1 y 14.2 de la LPRL (deber general de protección de la salud), art. 25 LPRL (trabajadora sensible), art. 15.d) LPRL (adaptación del trabajo a la persona), art. 16.3 y 22 de la LPRL en relación con el art. 37.3.b) 2º del Reglamento de los Servicios de prevención .

Señala la recurrente en este punto que la empresa no adoptó ningún tipo de medida tras la ausencia prolongada de la trabajadora y cuando se reincorpora de la IT; señala que la normativa preventiva es clara al respecto en su punto 37.3.b) del Reglamento de los Servicios de Prevención. Argumenta, con base a una recomendación del Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales (OSALAN) que ha de considerarse ausencia prolongada las que van más allá de 30 días. Cita igualmente el Criterio Técnico de la Inspección de Trabajo 104/21 señalando que la empresa tenía conocimiento razonable de que la baja de la trabajadora se debía un factor de riesgo psicosocial en el trabajo por lo que tuvo que haber adoptado algún tipo de medidas.

La recurrente se opone señalando que la empresa aportó el plan de prevención de riesgos con la documental presentada en el acto del juicio, y que tras la baja se reubicó a la trabajadora.

La protección de las personas trabajadoras frente a los riesgos psicosociales en el trabajo forma parte de la deuda genérica de seguridad con sustento constitucional en los artículos 15 y 40.2 de la Constitución Española, y en la legalidad ordinaria establecida en los artículos 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como en los artículos 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, y en los artículos 14 y concordantes de la Ley de prevención de riesgos laborales.

El artículo 14 de la LPRL dispone, para lo que aquí nos interesa, que ' 1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. ( ...)

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.'

A su vez el art 15 señala dentro de los principios de la acción preventiva: a) Evitar los riesgos; b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar; c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud. g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.'

Asimismo el art. 22, vigilancia de la salud, establece en su primer punto que ' el empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo. '

En el presente caso hablamos de riesgos psicosociales definidos por la Agencia Europea de Seguridad y Salud en el Trabajo como 'aquellos aspectos del diseño, organización y dirección del trabajo y de su entorno social que pueden causar daños psíquicos, sociales o físicos en la salud de los trabajadores', estableciendo el SLIC (The Senior Labour Inspectors' Committee de la Comisión Europea) que los riesgos psicosociales son básicamente el estrés laboral y la violencia en el trabajo, tanto interna del centro o lugar de trabajo como la ejercida por terceros. Tales riesgos, al igual que cualquier otro de los riesgos que puedan afectar a una persona trabajadora en su lugar de trabajo, están sometidos a la normativa precitada, la cual describe la necesidad de una implicación y una actuación positiva de la empresa hacia la evitación de los riesgos de todo tipo de tal forma que una pasividad, dejadez o incluso retraso por parte de la empresa en activar los mecanismos para su protección son constitutivos de un incumplimiento empresarial.

La recurrente achaca a la empresa un incumplimiento en materia de vigilancia de salud, que concreta en no haber sometido a la trabajadora a una evaluación de salud tras una ausencia prolongada ( art. 37.3. b) del Reglamento de los Servicios de Prevención RD 39/1997) incumplimiento que entendemos se produce ya que:

a) Entendemos que efectivamente estamos ante una ausencia prolongada, ya que la trabajadora inicia la IT el 6 de julio de 2021 y finaliza la misma el 8 de noviembre de 2021. Y admitimos tal conceptuación siguiendo como parámetro orientativo el fijado en el Real Decreto 625/2014 de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración y el art. 2 de la Orden ESS/1187/20 15, de 15 de junio que desarrolla el RD precitado, en donde se distinguen cuatro procesos de IT según la duración estimada de la misma, considerando que estamos ante un proceso de duración estimada larga cuando la IT es de 61 o más días naturales, lo que ocurre en el caso de autos.

b) Es cierto que la IT de la trabajadora en este caso es por enfermedad común, y no consta que la contingencia haya sido discutida, y sin que el hecho de que la trabajadora vincule tal situación con sus problemas laborales suponga de por sí considerar que se acredita tal causalidad. Como ya advertimos al resolver en relación a la modificación fáctica, lo recogido en el correo de 9 de agosto de 2021, es una manifestación parte, que por sí sola no permite concluir que la baja médica sea por causas directamente relacionadas con el trabajo, ni que tampoco lo que se relata en dicho correo sea en realidad como lo relata la parte; no es prueba de tal hechos; pero lo que sí evidencia es que se avisó a la empresa de la existencia de circunstancias que describe de forma pormenorizada y que la trabajadora indica le están causando un estrés laboral (riesgo psicosocial) por lo que la empresa debió de actuar ante tal sospecha en el momento de su reincorporación a su puesto de trabajo, y evidentemente adoptando una medida protectora adecuada. Y la carga de la prueba al respecto es de la empresa ( art. 96 .2 LRJS)

c) En el presente caso lo único que se evidencia por parte de la empresa es la contestación que Dña. Estibaliz remite a Dña. Violeta el 19 de agosto, en el que no se adopta ninguna medida preventiva. Tampoco puede considerarse como tal medida preventiva, y tal como señala la impugnante lo que señala el Juez a quo en la sentencia indicando que ' Ciertamente sorprende que se aduzca en demanda y se reproche, que la empresa no adoptó medida especial para con Violeta al reincorporarse al trabajo, tras la baja médica, y decimos que nos sorprende pues, precisamente, tal y como hemos razonado en el expósito que antecede, se reubicó en su desempeño'. Y ello porque la sentencia de instancia incurre en una confusión cronológica ' ya que en el expositivo anterior' analiza lo ocurrido en septiembre de 2020 que es cuando se releva a la trabajadora en su puesto de técnico especialista, por lo que es evidente que no ocurre tras su reincorporación de la IT.

d) Tampoco es argumento válido el que casi no trabajó tras su reincorporación ya que no consta en relato fáctico, ni se ha pedido su modificación, en relación a que la trabajadora hubiera disfrutado de vacaciones.

Entendemos por lo tanto que también se da este incumplimiento empresarial, ya que advertida la empresa de esta situación que potencialmente causaba un estrés a la trabajadora no actuó de forma debida, reuniendo además tal incumplimiento a juicio de la Sala la gravedad y entidad suficiente como para ser motivo de resolución del contrato.

SÉPTIMO.- En el siguiente motivo, el vigesimotercero, la recurrente denuncia la vulneración del art. 50.1 c) del ET en relación con el art. 15 de la CE.

Sustenta la recurrente este motivo de recurso en que producida la reincorporación de la trabajadora tras su alta, y a pesar de los incumplimientos empresariales, la empresa no solo aplica medidas de protección sino de agresión hacia la trabajadora, comenzando a transmitir el mensaje de que la trabajadora no era bienvenida y a forzar su salida (acoso estratégico), lo que produce su recaída pocas semanas después.

Señala como medidas de agresión dos relevantes: la alteración de los horarios y el incoar una acción correctiva.

La empresa se opone señalando que no existe al incumplimiento ni en cuanto a los horarios, y sin que la acción correctiva tenga carácter sancionador.

Como hemos venido señalando hasta ahora el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores señala que serán causas justas para el trabajador puede solicitar la extinción cualquier incumplimiento grave (diferente a los de los apartados a) y b) de las obligaciones por parte del empresario. Dentro de esas obligaciones empresariales se contempla (por contraposición a los derechos de los trabajadores) la protección de las personas trabajadoras frente al acoso y la violencia en el trabajo, con sustento en art. 15 y 40.2 de la CE, en relación con los artículos 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, y en los artículos 14 y concordantes de la Ley de prevención de riesgos laborales.

La cuestión es que a diferencia de otro tipo de acoso que pueden manifestarse dentro del ámbito de las relaciones laborales, no existe una definición legal de acoso laboral o mobbing, ni a nivel nacional, ni a nivel internacional. Disponemos de las pautas que la Resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso en el lugar de trabajo (2001/2339 (INI), publicada mediante Acta del 20 de septiembre de 2001, así como las fijadas en el Acuerdo marco europeo firmado el 26 de abril de 2007 por la CES, BUSINESSEUROPE, la UEAPME y el CEEP sobre el acoso y la violencia en el trabajo, cuya implementación en España se realizó a través de su transcripción como Anexo IV del Acuerdo Interconfederal de Negociación Colectiva para el año 2008 (BOE 14/01/2008), pero no puede considerarse como una definición legal y vinculante en todos los Estados Miembros. Tampoco podemos estar, por evidentes razones cronológicas al Convenio nº 190 de la OIT de fecha 21 de junio de 2019, recientemente ratificado por España y que entrará en nuestro país el 25 de mayo de 2023. En dicho Convenio, en su artículo 7 , se prevé específicamente que todo estado miembro deberá adoptar una legislación que ' defina y prohíba la violencia y el acoso en el mundo del trabajo , con inclusión de violencia y el acoso por razón de género',definición que ha de hacerse bajo la premisa de la conceptuación amplia de conductas que se establecen en el art. 1 del propio Convenio , que en su apartado a) señala que ' La expresión «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género'

Tal definición amplía notablemente la conceptuación del acoso que hasta épocas relativamente recientes se venía realizando por los Tribunales de justicia con apoyo en definiciones relacionadas con expertos en psicología, medicina psiquiátrica y sociología (conocidas son las definiciones de Heinz Leymann y de Marie-France Hirigoyen) y posturas doctrinales que conceptuaban esta figura como la conducta abusiva que se ejerce de forma sistemática sobre una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o aptitudes que lesionan su dignidad o integridad psíquica y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo; actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de auto estima y alteraciones psicosomáticas y determinando, en ocasiones, el abandono del empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. Son pues tres las notas de dicha figura el menoscabo de la dignidad de la persona afectada, la reiteración de las conductas lesivas y que los hechos se produzcan en el lugar o con ocasión del trabajo. A ello ha de unirse la nota de la tendenciosidad, siendo esta la columna vertebral del mobbing y que implica la existencia de un plan, con permanencia en el tiempo, dirigido o con la pretensión de menoscabar la salud psicológica del trabajador.

Sin embargo esta jurisprudencia ha de ser matizada a la matizada a la vista de la STC 56/2019 de 6 de mayo, que ya en ese año, y en línea con lo establecido por el art. 1 del Convenio 190 de la OIT, no se descarta la vulneración del derecho fundamental a la integridad moral ni por la circunstancia de que la conducta sea no deliberada (pues basta con que esté adecuadamente conectada al resultado lesivo), ni por la circunstancia de que no haya resultado lesivo (pues basta la potencialidad- riesgo- de que el mismo se produzca), ni por el hecho de que no existe intención de vejar humillar o envilecer (basta que sea objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado, sin que tampoco se haga referencia de ningún tipo a una supuesta persistencia temporal de la conducta

Así ya lo ha señalado esta Sala de Suplicación del TSJ de Galicia en sentencias de 7 de febrero de 2020, rec. 5595/2019, 10 de diciembre de 2020, rec. 3761/2020, 15 de diciembre de 2020, rec. 3556/2020, 16 de julio de 2021, rec. 2476/2021, 28 de enero de 2022, rec. 5722/2021; en concreto en la primera de las citadas (7-02-2020) señalamos: ' Conviene precisar, antes de entrar en el análisis del caso de autos, que, según la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/2019, de 16 de mayo , la apreciación de vulneración del derecho a la integridad moral protegido en el artículo 15 de la Constitución Española obliga a determinar, atendiendo a las circunstancias del caso: si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención); si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo); y si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación). Faltando este último elemento -continúa la STC-, no habrá trato 'degradante', pero solo podrá descartarse la vulneración del artículo 15 de la CE si la conducta enjuiciada halla cobertura legal (legalidad), responde a un fin constitucionalmente legítimo (adecuación), constituye la alternativa menos restrictiva (necesidad) y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental a la integridad moral (proporcionalidad en sentido estricto).

Pues bien, esta STC -que no pretende conceptuar el acoso laboral- establece un test para apreciar si hay vulneración del derecho fundamental a la integridad moral que es lo relevante para la resolución del caso de autos, sin que, en consecuencia, se puedan tomar en consideración para descartar la existencia de vulneración del derecho fundamental a la integridad moral, aquellos conceptos de acoso laboral que, debido a la ausencia de un concepto legal, se han construido jurisprudencialmente sobre la base de la doctrina científica. Tales conceptos jurisprudenciales deben ser descartados en la medida en que no se adecúen a lo previsto en dicha doctrina constitucional -por la supremacía de la Constitución y la interpretación que de ella hace el Tribunal Constitucional-.

Véase en particular que la STC no descarta la vulneración del derecho fundamental ni por la circunstancia de que la conducta sea no deliberada (pues basta con que esté adecuadamente conectada al resultado lesivo), ni por la circunstancia de que no haya resultado lesivo (pues basta la potencialidad de que el mismo se produzca), e incluso admite la posibilidad de vulneración (siempre que la conducta no sea legal, adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto) faltando el elemento vejación (que además se entiende en sentido amplio como existencia de un fin de vejar, humillar o envilecer, o ser la conducta objetivamente idónea para producir ese resultado, o producirlo efectivamente). Finalmente, se observa la ausencia de toda referencia a una supuesta persistencia temporal de la conducta, o a la tipificación de la conducta dentro de algunas de las categorías habitualmente utilizadas en la literatura médica para apreciar la existencia de un acoso laboral. Y es que la STC -ya lo hemos dicho y ahora lo repetimos- no pretende conceptuar el acoso laboral, sino las conductas vulneradoras del derecho fundamental a la integridad moral según se deriva del artículo 15 de la Constitución Española . Que es lo que a nosotros nos interesa a los efectos de resolución del litigio, sin que sea oportuno aportar un concepto de acoso laboral que engrosaría innecesariamente los que ya hay, y mucho menos utilizarlo para descartar la vulneración del artículo 15 de la Constitución Española en atención a exigencias no contempladas en la STC.

Por lo tanto, si se da una conducta encuadrable dentro de esta situación - aun cuando no se encaje dentro de las definiciones que tradicionalmente conceptuábamos como acoso laboral- procedería estimar un incumplimiento grave del empresario que legitimaría la acción resolutoria de la trabajadora y la indemnización adicional por ella solicitada vinculada a la vulneración de ese derecho fundamental a la dignidad y a la integridad moral. En todo caso tampoco cabe confundir el acoso con una situación de conflicto en las relaciones entre empresario y trabajador, ni tampoco puede limitarse a una valoración subjetiva del trabajador que lo alega (mobbing subjetivo) sino que la conducta ha de ser reprochable valorada desde un punto objetivo.

Pues bien, centrándonos ya en el caso de autos entendemos que los hechos enjuiciados y probados no constituyen conducta vulneradora de la dignidad e integridad moral de la trabajadora, recordando en todo caso, que el hecho de que se haya apreciado un incumplimiento en materia de prevención tenga que llevar necesariamente aparejada una apreciación de una vulneración del derecho a la integridad moral ya que los parámetros de enjuiciamiento son diferentes.

La recurrente se centra en dos conductas que a juicio de la Sala no reúnen los elementos intención, menoscabo y vejación.

En cuanto al incumplimiento de los horarios y derecho a la desconexión digital hemos de señalar que solo consta un correo relativo a formaciones tras la reincorporación de la IT (el del 11 de noviembre) en donde se le avisa con antelación de 11 días para una formación la cual está dentro de su horario de trabajo; nada se alega en este momento en relación con que le impide el ejercicio de su derecho a la flexibilidad horaria, y en todo caso tampoco tenemos datos en la sentencia que avalen un argumento de que solo a esta trabajadora se le impidió hacer uso de tal derecho. Tampoco se aprecia tal vulneración si atendemos a los correos remitidos para formaciones antes de la IT ya que todos constan enviados en horario de trabajo de la actora y para realizar dentro de ese horario; recordemos que en la fundamentación jurídica, con evidente valor fáctico se recoge que 'la jornada de trabajo será de 1.800 horas anuales, prestadas de lunes a viernes en el siguiente horario de trabajo: de 9:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 19:00 horas, excepto los días que se desplace al centro de trabajo del cliente, que se adaptará a los horarios del mismo con los descansos que establece la ley.'. Además hemos de recordar que como se recoge en sentencia, con evidente valor fáctico, la adjudicación de curso se realizaba conforme a un orden preestablecido.

En cuanto a la acción correctiva tampoco entendemos la concurrencia de los elementos intención y menoscabo ya que necesariamente tenemos que contextualizar la situación, y con independencia de que el nombre si pueda evocar un efecto sancionador el Juez a quo considera acreditado- y no tenemos elementos para discrepar - que su función es el control de calidad del servicio prestado, lo que se evidencia en el número de acciones registrada, en un total de 1.048 a la práctica totalidad de todos los trabajadores; prueba de ello es que el correo se remite a la trabajadora y la Sra. Raquel, responsable de calidad de la empresa. Es cierto que en el texto de ese correo se refiere que es la primera vez que se comprueba tal incumplimiento horario pero aunque se estimase la intencionalidad y el menoscabo - no la vejación- tal comprobación estaría avalada por un fin legítimo como es que tal como señala la Sra. Raquel, se trata con ello de cumplimentar los requisitos administrativos al estar ante una entidad certificada (ISO 9001, ISO 14001, reglamento EMAS, Acreditacion ENAC, ISO 17025)

Señalar además que tampoco se acredita nada en relación a ese supuesto mensaje empresarial de que la actora no era bienvenida en la empresa.

Finalmente señalar que tampoco considerando todos los hechos que han resultado acreditados -(modificación de las condiciones de la trabajadora tras reclamación salarial; situación de IT cuya contingencia consta como de enfermedad común; no adopción de medidas de prevención tras una baja de larga duración; en un relación laboral de cuatro años: a) comunicación de dos formaciones con inicio en media hora a la fijada en el contrato en el cual además se prevé dicho por necesidades del cliente; b) notificación cinco formaciones con un día de antelación sin que conste que ese no sea la pauta de actuación normal de la empresa con anterioridad a la reclamación salarial, siendo adjudicadas tales formaciones conforme a un orden prestablecido; c) notificación sorpresiva en una ocasión de un curso vía telegram y d) apertura de una acción correctiva en relación al cumplimiento horario justificada por causas objetivas) - entendemos que tengan la entidad suficiente como para vulnerar la integridad moral de la trabajadora.

Por lo tanto este motivo de recurso se rechaza

OCTAVO.- En el motivo vigésimo cuarto, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega la infracción de los art. 15 y 24 de la CE en relación con el art. 183 de la LRJS. Indica que al haberse vulnerado dos derechos fundamentales (integridad moral y garantía de indemnidad) procede indemnizar a la recurrente en las cuantías que solicita con base a la LISOS, concretando en la siguiente forma: 15.000 € por lesión al derecho fundamental a la integridad moral; 7.501 € por lesión al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; 10.000 € que prudencialmente se fijan por el daño a la salud y eventuales secuelas producidas por el trastorno adaptativo mixto con ansiedad y depresión.

La empresa se opone señalando que no se acredita la vulneración de los derechos fundamentales esgrimidos.

Para resolver esta cuestión hemos de acudir al art. 182 de la LRJS en donde se regula el contenido de la sentencia de tutela, y en donde el legislador establece un contenido complejo diferenciando entre los pronunciamientos declarativos y los de condena: Dentro de los primeros están los de los apartados a) y b) de dicho precepto, y los de condena son los contenidos en los apartados c) y d) del mismo. En concreto, y en atención a las pretensiones ejercitadas, hay tres posibles pronunciamientos de condena:

1) Ordenar el cese inmediato de la actuación contraria a derechos fundamentales o a libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la obligación de realizar una actividad omitida, cuando una u otra resulten exigibles según la naturaleza del derecho o libertad vulnerados. (tutela inhibitoria)

2) Disponer el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental (tutela restitutoria)

3) Disponer la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización procedente en los términos del art 183 LRJS (tutela resarcitoria)

La regla general para que prospere la reparación de daños y perjuicios causados es que quien lo alega tiene que acreditar dichos perjuicios, cuantificar o concretar los mismo o al menos fijar las bases o las medidas que puedan contribuir a dicha reparación así como la proporcionalidad y el ajuste de la media solicitada para conseguir la efectividad de dicha tutela resarcitoria. Dicha regla general tiene una excepción, primero de configuración jurisprudencia y posteriormente positivizada por el legislador en el art. 183 LRJS, en una de esa manifestación de la tutela resarcitoria, en concreto la indemnización de daños y perjuicios causados, sobre todo a la vista de la redacción del vigente art. 183. 2 de la LRJS que obliga al órgano judicial a la fijación de indemnización por tal daño moral determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa. Por lo tanto hemos de diferenciar entre daños morales en donde el Tribunal ha de pronunciarse - incluso en defecto de acreditación de importe exacto por ser prueba difícil o costosa- siquiera de forma prudencial, de los daños y perjuicios adicionales derivados en donde se han de aportar y probar parámetros para fijar tal indemnización.

Así nos encontramos pronunciamiento del Tribunal Supremo en este sentido entre los que podemos citar la STS de 14 de febrero de 2020, recl 130/2018, que a su vez se remite a la STS de 25 de enero de 2018, rec 30/2017, y en las que tras hacer un análisis de la evolución jurisprudencial sobre esta cuestión, puesta en relación con la actual redacción del ar 183. 2 LRJS al que antes nos referimos señala que ' c) 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados' ( art. 183.1 LRJS), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental; d) 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' ( art. 183.2 LRJS), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa' y ex art. 179.3 LRJS), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención

Esa misma doctrina también indica como una pauta posible de determinación de tal indemnización, a falta de otros parámetros, los criterios orientativos fijados en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), baremos que como señalamos, tanto el Tribunal Constitucional ( STC 247/2006) como la jurisprudencia ( STS 15-2-2012, 8-7-2014/rr. 670-2011, 282-2013) han considerado idóneos y razonables.

Pues bien, atendiendo a tales parámetros solo vamos a admitirla indemnización ex art. 183 de la LRJS relativa a la vulneración de la garantía de indemnidad, y no las otras dos; no hemos apreciado la existencia de acoso ni vulneración de la integridad moral de la trabajadora por lo que no procede fijar nada al respecto; y respecto a la vulneración de la salud vinculada al incumplimiento de normas laborales tiene encaje constitucional en el art. 40 CE (principio rector de la política social y económica) por lo que ni aplica el art. 183 de la LRJS ni la fijación prudente de una indemnización para compensar tales daños, los cuales deben ser cuantificados y acreditados, y desde luego no procede una condena por un futurible como es el argumento de indemnizar por posibles secuelas de la trabajadora, debiendo añadirse a todo ello que la contingencia de la enfermedad de la actora es la de enfermedad común, y tan solo una mera manifestación de parte (el correo de 9 de agosto de 2021) vincula tal baja al estrés laboral.

Por lo tanto se fija una indemnización por vulneración de derechos fundamentales en la cantidad de 7.501 €

NOVENO.- En el último motivo de recurso y también al amparo del art 193 c) de la LRJS la recurrente solicita el abono de la indemnización procedente por resolución contractual señalando que procede la misma aun cuando la situación generada, y en aras a la protección de su salud, una vez que recibió el alta de IT solicitó la extinción de tal relación ante la empresa, sin que ello le impida la percepción de dicha indemnización si bien cuantifica la misma hasta la fecha en que se extingue el contrato, 28 de abril de 2022, y que atención a la antigüedad y salario diario fijado en el hecho probado primero supone un importe de 6.174,63 €. Cita a tal efecto STS de 20 de julio de 2012 rcud 1601/2011.

La empresa se opone a la estimación del motivo señalando que no se acreditado la existencia de discriminación y acoso alegada en su escrito inicial de demanda.

El motivo igualmente prospera, y ello porque como hemos explicado a lo largo de esta sentencia, y discrepando de la impugnación de la empresa, no es cierto que solo se alegue la existencia de acoso como causa de resolución de contrato, sino que se alegan cuatro incumplimientos empresariales diferentes de los cuales estimamos dos. La consecuencia es que procede acordar la resolución de contrato con el percibo de la indemnización fijada en el art. 50.2 del ET, esto es, el derecho de la trabajadora a percibir las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente. Y tal derecho no se ve enervado por la renuncia unilateral realidad por la trabajadora en fecha 28 de abril de 2022, y por lo tanto anterior al dictado de la presente sentencia, pero posterior a la presentación de la demanda, la celebración de la vista del juicio oral y del dictado de la sentencia de instancia. A tal efecto, y como señala la recurrente la STS de 20 de julio de 2012, rcud 1601/2011, reiterada con posterioridad entre otras en STS de 28 de octubre de 2015, rcud 2621/2014, revisa la doctrina mantenida hasta esa fecha introduce una mayor flexibilidad de forma que no se obliga al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo atentatorias contra su dignidad o integridad, o aun sin serlo puedan implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. Así las cosas, y atendiendo a que en el hecho probado primero se fija la antigüedad de la trabajadora en la del 14 de noviembre de 2017 y un salario regulador diario de 41,58 €, la cantidad solicitada por la recurrente, - 6.174,63 € - es la que resulta de los cálculos previstos en el art. 56.1 del ET por lo que se establece la misma.

Y todo ello sin imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación formulado por el Letrado D. Francisco Javier Gómez Abelleira, actuando en nombre y representación de DÑA. Violeta contra la sentencia de fecha once de marzo de dos mil veintidós, dictada en autos 901/2021 del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, seguidos a instancia de la recurrente contra AMBICAL PROYECTOS, ESTUDIO DE MEDIO AMBIENTE Y CALIDAD sobre resolución del contrato de trabajo con vulneración de derechos fundamentales revocamos la misma y declaramos el derecho de la actora a la extinción del contrato de trabajo al amparo del artículo 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, con derecho al percibo de la indemnización de 6.174,63 euros y la adicional de 7.501 euros por vulneración del artículo 24 de la Constitución española (garantía de indemnidad), desestimando el resto de la pretensiones de la recurrente, condenando a la demanda a estar por dichos pronunciamientos y al pago de las indemnizaciones fijadas. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.