Sentencia SOCIAL Nº 4785/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4773/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 04785/2022

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

NIG:36057 44 4 2021 0004026

Equipo/usuario: MM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004773 /2022 RMR

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000551 /2021

RECURRENTE/S D/ña Leandro

ABOGADO/A:ROSA MARIA TARRAGO NESTA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Lorenzo, CONSTRUCCIONES ROCHA NOVOA SL

ABOGADO/A:AUGUSTO SAAVEDRA DAVILA, AUGUSTO SAAVEDRA DAVILA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA. SRª. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

ILMO.SR.D. RICARDO RON LATAS

EN A CORUÑA, A VEINTE DE OCTUBRE DE DOS MIL VEINTIDÓS.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004773/2022, formalizado por la LETRADA Dª ROSA MARÍA TÁRRAGO NESTA, en nombre y representación de D. Leandro, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000551/2021, seguidos siendo Magistrado-Ponente la ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Leandro presentó demanda contra CONSTRUCCIONES ROCHA NOVOA SL y don Lorenzo, con intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil veintidós.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante D. Leandro, con NIE nº NUM000 viene prestando servicios para la empresa Construccións Rocha Novoa S.L., con una antigüedad de 26 de marzo de 2007, con categoría profesional de oficial de 2º y con un salario mensual de 1.613,83 euros incluido el prorrateo de pagas extras. SEGUNDO.- La empresa demandada se dedica a la construcción rigiéndose la relación laboral por el Convenio Colectivo de la Construcción de la Provincia de Pontevedra. TERCERO.- En fecha 3 de diciembre de 2009 la empresa demandada comunica al actor la extinción de la relación contractual por el fin del contrato temporal suscrito con el mismo. En fecha 15 de diciembre de 2009 la empresa demandada de mutuo acuerdo con el actor deciden dejar sin efecto la baja efectuada en la TGSS y continuar la relación laboral. CUARTO.- En fecha 6 de noviembre de 2012 el actor fue amonestado por escrito por el comportamiento producido en el trabajo que la empresa demandada consideró motivo de falta grave. QUINTO.- En fecha 10 de junio de 2021 el actor causó baja de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con diagnóstico de trastorno depresivo mayor, recurrente, leve. SEXTO.- En fecha 29 de julio de 2021 se celebró sin avenencia el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Pontevedra'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Leandro contra Construccións Rocha Novoa S.L., y D. Lorenzo, debo absolver y absuelvo a los expresados demandados de todas las pretensiones de la demanda'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Leandro contra la empresa CONSTRUCCIONES ROCHA NOVOA S.L. en la que la parte actora, alegando la existencia de un acoso laboral, solicita que se dicte sentencia por la que ' 1.- Se declare a vulneración dos dereitos fundamentais do actor, e na súa consecuencia se declare o seu dereito a rescisión do seu contrato de traballo , por incumprimentos empresariais, e procedendo a declarar extinguido o vínculo laboral; e se condene a empresa a facerlle efectiva unha indemnización en contía legal por cada ano de antigüidade, así como se condene ao abono dunha indemnización adicional, polos danos e prexuizos ocasionados, na contía de 10.000 €. 2.- Ou, subsidiariamente , se declare o dereito do actor á resolución do contrato de traballo por incumprimento grave empresarial, procedendo a declarar extinguido o vínculo laboral; e se condene á demandad a facerlle efectiva unha indemnización en contía legal por cada ano de antigüidade.'

La sentencia de instancia desestima la demanda considerando que solo se ha acreditado un altercado ocurrido el día 6 de mayo de 2021 entre el trabajador y el administrador que evidencia una situación tensa y de mala relación entre ambos. Señala que no se acredita ninguna de las otras situaciones señaladas en demanda. En consecuencia, desestima la demanda interpuesta.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte sentencia en la que 'revogando a Sentenza de Instancia, se dite outra que se declare a vulneración dos dereitos fundamentais do actor, procedendo a declarar extinguido o vínculo laboral por incumprimentos empresariais; e se condene á empresa a facerlle efectiva unha indemnización en contía legal por cada ano de antigüidade, así como se condene ao abono dunha indemnización adicional polos danos e prexuizos ocasionados, na contía de 10.000,00 €, ou subsidiariamente, procedendo a declarar extinguido o vínculo laboral por incumprimentos empresariais; e se condene á demandada a facerlle efectiva unha indemnización en contía legal por ano de antigüidade.'

El recurso ha sido impugnado por la empresa, quien solicita que se desestime el mismo y se confirme la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social.

SEGUNDO.-La recurrente solicita en su primer motivo de recurso una modificación fáctica para que se añada un nuevo hecho probado, con el siguiente contenido.

'Séptimo.- El día 06 de mayo de 2021, D. Lorenzo le profirió al actor las siguientes frases 'Tú vamos a ver, veis a traballar aquí para facer algo,ao que cojones veis', 'para que veis pra amargame a min a vida, Non veñas, Vaite para casa, queda alá, eu págoche o día igual, pero queda alá, porque eu teño que gañar saúde'.

Apoya la redacción en la transcripción de la grabación de sonido de la conversación aportada a las actuaciones y obrante a los folios 73 y siguientes de los autos. La empresa impugna la modificación señalando que tal medio de prueba fue impugnada por la demandada y que la propia Juzgadora hace constar que no se entendía bien la grabación, reconociendo su voz pero no las palabras transcritas.

Para resolver la cuesta pretensión ha de tenerse en consideración que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que implica que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario sí concurren las siguientes circunstancias:

a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte

c) Que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y de testigo.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La primera cuestión que hemos de resolver es si los medio de prueba en el que se apoya la recurrente son aptos o no a afectos revisorios, esto es, si están dentro de las 'pruebas documentales y periciales' que menciona el art. 193 b) de la LRJS. La norma alude a pruebas, que habrá de entenderse como tal los medios de prueba, concepto diferente a las fuentes de prueba. Este último - las fuentes- es un concepto extrajurídico, anterior al proceso y que existe con independencia de él, afectando a lo sustancial y a lo material, mientras que los medios de prueba es un concepto jurídico, que solo existe dentro del proceso dentro del que nace y se desarrolla, y que afecta a lo adjetivo y formal. Las primeras son ilimitadas, mientras que en relación con los segundos ha sido reiterada la discusión doctrinal entre si los medios de prueba enumerados o citados por el legislador son numerus apertus o clausus.

Con anterioridad al 2001 tales medios de prueba se encontraban listados en los art. 1215 CC y 578 LEC, enumerando en concreto esta última los siguientes: confesión en juicio; documentos públicos y solemnes; documentos privados y correspondencia; libros de comerciantes; dictámenes de peritos; reconocimiento judicial y testigos.

Esta situación se modifica con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 en la que el legislador consciente de los avances técnicos habidos y la imposibilidad de incorporar al proceso como medios de pruebas fuentes de prueba que ya existían por no encajar en el listado legal ,regula esta cuestión con dos clases de normas: a) por un lado establece de nuevo un listado legal diferenciando en los medios de prueba tradicionales en el art. 299.1 de la LEC - interrogatorio de partes, documentos públicos y privados, dictamen de peritos, reconocimiento judicial e interrogatorio de testigos- y los nuevos medios de prueba en el art. 299.2 de la LEC en donde recoge la reproducción de palabra, sonido y la imagen , así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones llevadas a cabo con fines contables o de otra clase , relevantes para el proceso, medios de prueba regulados en una sección específica - la octava- de las destinadas a la regulación de los medios de prueba - capítulo VI del título I del libro II - y conformada por los art. 382 a 384 de la LEC- y b) establecer que los tribunales ,de forma excepcional, puedan incorporar al proceso como medios de prueba fuentes de prueba, que o bien el legislador ha omitido o bien que puedan surgir en el futuro, norma a la que se refiere el art. 299.3 de la LEC en los siguientes términos 'cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos relevantes, el tribunal a instancia de parte lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias'.

Y mientras la LEC introducía en el listado nuevos medios de prueba la LPL vigente en aquella época seguía refiriéndose exclusivamente en su artículo 191 a 'pruebas documental y periciales', lo que se mantiene en el art. 193 de la LRJS del año 2011.

La Sala IV del Tribunal Supremo poco antes de entrar en vigor la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social tuvo ocasión de pronunciarse en relación con estos 'nuevos medios de prueba' del art. 299.2 de la LRJS y su eficacia a efectos revisorios. En concreto la sentencia de 16 de junio de 2011 rcud 3983/2010, posteriormente reiterada por la STS de 26 de noviembre de 2012, rec. 786/2012, en las que en concreto en relación a las grabaciones de audio y video, rechazan que tengan el carácter de prueba documental y que se pueda sustentar con base a las mismas una revisión de hechos probados en suplicación y/o casación.

En aplicación de tal doctrina jurisprudencial esta Sala de Suplicación ha venido rechazando la posibilidad de revisar hechos probados con base a los llamados nuevos medios de prueba, y entendemos que la misma en relación con la grabación de sonido ha de mantenerse incluso tras la STS de 23 de julio de 2020, relativa 'correos electrónicos' fuente de prueba diferente a la aquí cuestionada. En dicha sentencia se indicaba que la controversia radicaba en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC (arts. 299.2 y 382 a 384) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental. En este sentido argumentó que la LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3, 327, 333 y 812.1.1º que le llevaba a concluir que a juicio del TS la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2, 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC, los cuales constituyen un númerus clausus. Añade que dicho concepto amplio de documento, comprensivo de los electrónicos, es el que impera en el resto del ordenamiento jurídico, con el que tiene que resultar coherente la interpretación de la LEC. En ese sentido puede citarse el art. 26 del Código Penal; el art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; el art. 24.2 de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico; el art. 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica; el art. 17 bis de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862; el art. 49.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español; el art. 76.3 in fine del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; el art. 41.1 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre; y el art. 3 del Real Decreto 263/1996, de 16 de febrero, por el que se regula la utilización de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas por la Administración General del Estado. Continua argumentando que el avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, concluye que debe atribuirse la naturaleza de prueba documental a la concreta fuente de prueba contemplada en esta sentencia- correos electrónicos- matizando que ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados, y que para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.

Desde el TSJ de Galicia hemos manifestado nuestra respetuosa discrepancia con tal argumentación al no compartir la premisa principal puesto que entendemos que el art. 299.2 de la LEC regula- como el propio legislador señala- medios de prueba y no fuentes de prueba; que las fuentes de prueba contempladas en dicho precepto no cumplen las previsiones de la Ley 59/2003 a la que se remite el art. 326.3 de la LEC ni el art. 3.2 de la Ley 6/2020 de 11 de noviembre que establece los efectos jurídicos procesales de los documentos electrónicos y que además modifica los artículos 326 en sus apartados 3 y 4 de la LEC, y en las que de nuevo se vincula la fuerza probatoria de los documentos privados (ya que precisamente es esto lo que se regula en el art.326 LEC) a la intervención de un servicio electrónico de confianza de los previstos en el Reglamento UE 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio , y que además cuando se promulga la LRJS (2011) la incorporación de datos en soportes electrónicos ya era una realidad consolidada, y de hecho la propia LRJS se refiere a los correos electrónicos dentro de los actos de comunicación; y cuando regula la comunicación mediante correo con acuse de recibo a dicho recibo, en soporte papel, le denomina 'documento', mientras que al correo electrónico lo incluye dentro de otras formas de comunicación utilizando medios electrónicos, debiendo en este caso respetarse los requisitos del art. 162 LEC.

En todo caso, a tenor de la precitada sentencia del TS 23 de julio de 2020 admitimos que el correo electrónico es un documento hábil a efectos revisorios siempre que se cumplan los otros requisitos exigidos establecidos en dicha doctrina jurisprudencia: no impugnación, en su caso adveración, y literosuficiencia.

Pues bien, a la vista de tal doctrina no admitimos que la transcripción escrita de una grabación de sonido sea un documento, y sin que tal aportación por escrito pueda mutar la naturaleza de este medio de prueba; no entra dentro de lo que se puede conceptuar como 'correo electrónico ' y además en este caso no reúne los requisitos señalados por la STS de 23 de julio de 2020 ya que ha sido impugnada por la demandada, sin que conste que hubiera sido adverada por medios técnicos, y la Jueza señala que se ha reproducido la grabación siendo muchas veces ininteligible. A ello ha unirse el dato de que la recurrente en su argumentación jurídica (motivo segundo de recurso) incide no solo en el contenido, sino en algo fundamental que el tono de tal conversación indicando que el pen obra en autos, y dicha reproducción sí que escapa totalmente de lo que se puede conceptuar como prueba documental.

Por lo tanto, el relato de hechos se mantiene inmodificado.

TERCERO.- En el segundo y tercero motivo por la vía del art. 193 c) de la LRJS, la recurrente alega dos motivos de infracción que estudiaremos de forma conjunta.

En el motivo segundo concreta la infracción en el art. 50.1 y 50.2 del ET en relación con el art. 4.2.e) y 56.1 de ese mismo texto legal. Argumenta la recurrente que sí ha existido el acoso indicado en demanda obrando en autos documentos que acreditan la reclamación de horas extras y diferencias salariales, y anotaciones en el historial médico en el que consta que acude por problemas laborales. Señala que el episodio ocurrido el 6 de mayo de 2021 sí tiene la entidad suficiente como para vulnerar los derechos fundamentales del trabajador teniendo en consideración que se trata de una empresa pequeña (entre 6 y 10 de plantilla). Estamos, a su juicio, ante un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones empresariales que constituye motivo para la declaración de rescisión de la relación laboral.

En el motivo tercero concreta la infracción en los artículos 10, 15, 24 y 28.1 de la CE en relación con los artículos 96.1, 181,2 y 186 de la LRJS señalando que al alegarse por el trabajador la vulneración de derechos fundamentales procede invertir la carga de la prueba y reconocer la indemnización por tal vulneración postulada en demanda. En el caso de que no se estime la vulneración de derecho, procedería igualmente declarar la rescisión del contrato de trabajo por incumplimiento grave empresarial.

La empresa se opone a ambos motivos señalando que la sentencia de instancia ha valorado correctamente la prueba practicada, señalando que la testifical vertida en el acto de la vista evidencia que no existe tal acoso, ni que de la frase que se pretende introducir en hechos probados pueda deducirse la existencia del mismo; como mucho se trataría de un episodio puntual en una relación laboral cercana de 20 años de trabajo. Argumenta que tampoco se ha vulnerado la carga de la prueba porque no se han aportado indicios a tal efecto.

Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en cuenta varias consideraciones, unas de tipo sustantivo y otras de tipo procesal.

Desde el punto de vista sustantivo el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores señala que serán causas justas para el trabajador puede solicitar la extinción cualquier incumplimiento grave (diferente a los de los apartados a) y b) de las obligaciones por parte del empresario. Dentro de esas obligaciones empresariales se contempla (por contraposición a los derechos de los trabajadores) la protección de las personas trabajadoras frente al acoso y la violencia en el trabajo, con sustento en art. 15 y 40.2 de la CE, en relación con los artículos 4.2.d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores, y en los artículos 14 y concordantes de la Ley de prevención de riesgos laborales.

La cuestión es que a diferencia de otro tipo de acoso que pueden manifestarse dentro del ámbito de las relaciones laborales, no existe una definición legal de acoso laboral o mobbing, ni a nivel nacional, ni a nivel internacional. Disponemos de las pautas que la Resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso en el lugar de trabajo (2001/2339 (INI), publicada mediante Acta del 20 de septiembre de 2001, así como las fijadas en el Acuerdo marco europeo firmado el 26 de abril de 2007 por la CES, BUSINESSEUROPE, la UEAPME y el CEEP sobre el acoso y la violencia en el trabajo, cuya implementación en España se realizó a través de su transcripción como Anexo IV del Acuerdo Interconfederal de Negociación Colectiva para el año 2008 (BOE 14/01/2008), pero no puede considerarse como una definición legal y vinculante en todos los Estados Miembros. Tampoco podemos estar, por evidentes razones cronológicas al Convenio nº 190 de la OIT de fecha 21 de junio de 2019, recientemente ratificado por España y que entrará en nuestro país el 25 de mayo de 2023. En dicho Convenio, en su artículo 7, se prevé específicamente que todo estado miembro deberá adoptar una legislación que 'defina y prohíba la violencia y el acoso en el mundo del trabajo, con inclusión de violencia y el acoso por razón de género',definición que ha de hacerse bajo la premisa de la conceptuación amplia de conductas que se establecen en el art. 1 del propio Convenio , que en su apartado a) señala que ' La expresión «violencia y acoso» en el mundo del trabajo designa un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género'.

Tal definición amplía notablemente la conceptuación del acoso que hasta épocas relativamente recientes se venía realizando por los Tribunales de justicia con apoyo en definiciones relacionadas con expertos en psicología ,medicina psiquiátrica y sociología (conocidas son las definiciones de Heinz Leymann y de Marie-France Hirigoyen) y posturas doctrinales que conceptuaban esta figura como la conducta abusiva que se ejerce de forma sistemática sobre una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o aptitudes que lesionan su dignidad o integridad psíquica y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo; actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de auto estima y alteraciones psicosomáticas y determinando, en ocasiones, el abandono del empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. Son pues tres las notas de dicha figura el menoscabo de la dignidad de la persona afectada, la reiteración de las conductas lesivas y que los hechos se produzcan en el lugar o con ocasión del trabajo. A ello ha de unirse la nota de la tendenciosidad, siendo esta la columna vertebral del mobbing y que implica la existencia de un plan, con permanencia en el tiempo, dirigido o con la pretensión de menoscabar la salud psicológica del trabajador.

Sin embargo esta jurisprudencia ha de ser matizada a la vista de la STC 56/2019 de 6 de mayo , que ya en ese año, y en línea con lo establecido por el art. 1 del Convenio 190 de la OIT ,no se descarta la vulneración del derecho fundamental a la integridad moral ni por la circunstancia de que la conducta sea no deliberada (pues basta con que esté adecuadamente conectada al resultado lesivo), ni por la circunstancia de que no haya resultado lesivo (pues basta la potencialidad- riesgo- de que el mismo se produzca) , ni por el hecho de que no existe intención de vejar humillar o envilecer ( basta que sea objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado , sin que tampoco se haga referencia de ningún tipo a una supuesta persistencia temporal de la conducta

Así ya lo ha señalado esta Sala de Suplicación del TSJ de Galicia en sentencias de 7 de febrero de 2020, rec. 5595/2019, 10 de diciembre de 2020, rec. 3761/2020, 15 de diciembre de 2020, rec. 3556/2020, 16 de julio de 2021, rec. 2476/2021, 28 de enero de 2022, rec. 5722/2021; en concreto en la primera de las citadas (7-02-2020) señalamos: ' Conviene precisar, antes de entrar en el análisis del caso de autos, que, según la Sentencia del Tribunal Constitucional 56/2019, de 16 de mayo , la apreciación de vulneración del derecho a la integridad moral protegido en el artículo 15 de la Constitución Española obliga a determinar, atendiendo a las circunstancias del caso: si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención); si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo); y si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación). Faltando este último elemento -continúa la STC-, no habrá trato 'degradante', pero solo podrá descartarse la vulneración del artículo 15 de la CE si la conducta enjuiciada halla cobertura legal (legalidad), responde a un fin constitucionalmente legítimo (adecuación), constituye la alternativa menos restrictiva (necesidad) y produce más beneficios sobre otros bienes o valores que perjuicios en el derecho fundamental a la integridad moral (proporcionalidad en sentido estricto).

Pues bien, esta STC -que no pretende conceptuar el acoso laboral- establece un test para apreciar si hay vulneración del derecho fundamental a la integridad moral que es lo relevante para la resolución del caso de autos, sin que, en consecuencia, se puedan tomar en consideración para descartar la existencia de vulneración del derecho fundamental a la integridad moral, aquellos conceptos de acoso laboral que, debido a la ausencia de un concepto legal, se han construido jurisprudencialmente sobre la base de la doctrina científica. Tales conceptos jurisprudenciales deben ser descartados en la medida en que no se adecúen a lo previsto en dicha doctrina constitucional -por la supremacía de la Constitución y la interpretación que de ella hace el Tribunal Constitucional-.

Véase en particular que la STC no descarta la vulneración del derecho fundamental ni por la circunstancia de que la conducta sea no deliberada (pues basta con que esté adecuadamente conectada al resultado lesivo), ni por la circunstancia de que no haya resultado lesivo (pues basta la potencialidad de que el mismo se produzca), e incluso admite la posibilidad de vulneración (siempre que la conducta no sea legal, adecuada, necesaria y proporcional en sentido estricto) faltando el elemento vejación (que además se entiende en sentido amplio como existencia de un fin de vejar, humillar o envilecer, o ser la conducta objetivamente idónea para producir ese resultado, o producirlo efectivamente). Finalmente, se observa la ausencia de toda referencia a una supuesta persistencia temporal de la conducta, o a la tipificación de la conducta dentro de algunas de las categorías habitualmente utilizadas en la literatura médica para apreciar la existencia de un acoso laboral. Y es que la STC -ya lo hemos dicho y ahora lo repetimos- no pretende conceptuar el acoso laboral, sino las conductas vulneradoras del derecho fundamental a la integridad moral según se deriva del artículo 15 de la Constitución Española . Que es lo que a nosotros nos interesa a los efectos de resolución del litigio, sin que sea oportuno aportar un concepto de acoso laboral que engrosaría innecesariamente los que ya hay, y mucho menos utilizarlo para descartar la vulneración del artículo 15 de la Constitución Española en atención a exigencias no contempladas en la STC.

Por lo tanto, si se da una conducta encuadrable dentro de esta situación - aun cuando no se encaje dentro de las definiciones que tradicionalmente conceptuábamos como acoso laboral- procedería estimar un incumplimiento grave del empresario que legitimaría la acción resolutoria del trabajador y la indemnización adicional por él solicitada vinculada a la vulneración de ese derecho fundamental a la dignidad y a la integridad moral. En todo caso tampoco cabe confundir el acoso con una situación de conflicto en las elaciones entre empresario y trabajador, ni tampoco puede limitarse a una valoración subjetiva del trabajador que lo alega (mobbing subjetivo) sino que la conducta ha de ser reprochable valorada desde un punto objetivo.

Desde el punto de vista procesal, cuestión también denunciada por la recurrente cuando señala que no se han respetado las normas de la carga de la prueba, es también reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de atentatoria contra sus derechos fundamentales la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato , algo que permita una mínima conexión entre la acción del trabajador y reacción del empresario que haga presumir que la segunda es consecuencia de la primera, y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (en este sentido STC 120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 171/2005, de 20 de junio, FJ 3

La doctrina que acabamos de exponer tuvo su cristalización en dos normas recogidas en nuestra ley procesal, en concreto los artículos 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS . Y así el legislador dispone que 'una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad'.

Así las cosas el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia, y una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Esta en la doctrina que en mayor medida aplica el TC y los tribunales ordinarios - la parte demandante ha de aportar un indicio o principio de prueba de tal vulneración, y la demandada ha de aportar prueba plena en contrario que justifique, de forma objetiva y ajena al hecho indiciario, la decisión empresarial - y de hecho ésta es la postura que se ha plasmado en la redacción legislativa ( art. 96.1 y 182.1 LRJS).

Pues bien, centrándonos ya en el caso de autos, necesariamente hemos de confirmar la sentencia de instancia ya que no tenemos un relato fáctico que nos permita concluir, ni siquiera de forma indiciaria, la existencia de conductas vulneradoras de la dignidad y la integridad moral del trabajador.

La sentencia de instancia recoge en sus hechos probados un despido en el año 2009 y una sanción en el 2012, hechos muy alejados en el tiempo al momento ahora enjuiciado que nos permiten establecer una conexión cronológica con la vulneración que ahora se alega.

También se recoge, en fechas próximas al inicio de los trámites previos al proceso una IT con el diagnóstico de trastorno depresivo mayor, recurrente, leve, pero consta que la contingencia es por enfermedad común, y la recurrente no solicita modificación fáctica al respecto. La recurrente también señala otros episodios de reclamaciones varias remitiéndonos a los documentos obrantes en autos, pero sin solicitar modificación fáctica al respecto.

Hace también referencia al episodio de 6 de mayo de 2021, pero no ha prosperado la modificación fáctica pretendida al respecto.

Por otro lado la sentencia de instancia hace referencia a la prueba practicada en el acto del juicio señalando que de la grabación del 6 de mayo de 2021 se desprende una situación tensa y de la mala relación entre las partes que se concreta en ese día, y sin que se haga referencia a situaciones que pudieran haber ocurrido con anterioridad; y respecto a la prueba testifical valora la misma señalando que ha resultado contradictoria y explicando porque considera la parcialidad de los testigos a la vista de su relación con el empresario, haciendo referencia incluso a denuncias o quejas ante el Concello con respecto a una obras realizadas por el demandado.

Por lo tanto, no estamos ante datos que reflejen una conducta que pueda considerarse como constitutiva de una lesión de los derechos fundamentales en liza, ni ningún otro incumplimiento grave por parte del empresario, por lo que necesariamente ha de rechazarse tanto la acción resolutoria, como la indemnización por vulneración de derechos fundamentales solicitada.

En definitiva, y por todo lo dicho entendemos que la sentencia de instancia no incurre en las infracciones que se le imputan, por lo que procede su íntegra confirmación previa desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Rosa Mª Tárrago Nesta, actuando en nombre y representación de D. Leandro, contra la sentencia de fecha dieciocho de mayo de dos mil veintidós, dictada en autos 551/2021 del Juzgado de lo Social nº 6 de Vigo, seguidos a instancia de la recurrente contra CONSTRUCCIONES ROCHA NOVOA S.L. y D. Lorenzo y con intervención del MINISTERIO FISCAL sobre resolución del contrato de trabajo con vulneración de derechos fundamentales debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.