Sentencia SOCIAL Nº 4736/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4614/2022 de 19 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 04736/2022

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG:15078 44 4 2021 0001581

Equipo/usuario: AF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004614 /2022- ALV

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000391 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaBALNEARIO DO TREMO SL, HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL

ABOGADO/A:CARLOS ALBERTO GARCIA NOVIO, ELENA MOREIRA AGRA

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, MAHIA INMOBILIARIA SL , Isidora

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, CARLOS ALBERTO GARCIA NOVIO , PEDRO MARIA GARCIA CACHO

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a diecinueve de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4614/2022, formalizado por el letrado D. Carlos A. García Novio, en nombre y representación de BALNEARIO DO TREMO SL, y el formalizado por la letrada Dña. Elena Moreira Agra, en nombre y representación de HOTEL BALNEARIO DO TREMO S.L, contra la sentencia dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 391/2021, seguidos a instancia de Dña. Isidora frente a FOGASA, MAHIA INMOBILIARIA SL, BALNEARIO DO TREMO SL, HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA S.L, DÑA. PILAR ENCARNACIÓN BRANCO ILLODO y contra HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Isidora presentó demanda contra FOGASA, MAHIA INMOBILIARIA SL, BALNEARIO DO TREMO SL, HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA S.L, DÑA. Antonieta y contra HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'1.- La parte actora venía prestando sus servicios por cuenta de la empresa HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA, S.L., con la categoría profesional de ESPECIALISTA EN MANTENIMIENTO DE SERVICIOS, en virtud de un contrato indefinido suscrito en fecha 3-10-2005, percibiendo un salario mensual bruto de 1.292,96 euros, incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias. En concreto, prestaba servicios en el complejo hotelero ubicado en Carretera de Santiago a Noia, kilómetro 8, municipio de Brión (A Coruña). Previamente la partes habían suscrito un contrato eventual, por acumulación de tareas, cuya duración se extendió desde el 1-10-2004 hasta el 30-9-2005.- 2.- HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA S.L., se constituye el 27-11-2003 siendo socios constituyentes BALNEARIO DO TREMO S.L., y BIENESTAR HOTELES Y RESORTS SL. Su objeto social es la explotación de inmuebles, instalaciones y negocios relacionados con hoteles, servicios de hostelería, balneario, talasoterapia, spas, centros de estética, gimnasios, belleza, así como prestación de servicios y asesoramiento en general referido, a las indicadas actividades. La actividad económica declarada ante la Tesorería General de la Seguridad Social es Hoteles y alojamientos similares, CNAE09:5510. Su domicilio social radicaba en Lugar do Tremo, km 8, Carretera de Santiago a Noia, Os Anxeles, Brión (A Coruña).- 3.- A raíz de la declaración de Estado de Alarma, 14-3-2020, la parte actora fue incluida en expediente de regulación de empleo, de suspensión, y la actividad del establecimiento quedó paralizada. 4.-En fecha 23-3-2021, HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA, S.L., presentó solicitud de concurso voluntario ante el Juzgado Decano de A Coruña. Mediante auto de 21 de mayo de 2021, dictado por el Juzgado Mercantil n° 1 de A Coruña, autos CONCURSO ABREVIADO nº 194/2021, se declaró a HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA, S.L., en concurso de acreedores y simultáneamente se declaró la conclusión del mismo por insuficiencia de masa activa. Se acordó la extinción de la personalidad jurídica de la deudora y el cierre de su hoja registral en el Registro Mercantil, librándose pertinente mandamiento. En fecha 10-6-2021 se inscribió en el Registro mercantil. Se da por reproducida documentación aportada por la empresa al Juzgado mercantil, bloque documental nº 3 de su ramo de prueba, incluyendo memoria de concurso y escritura de constitución.- 5.- En fecha 26 de mayo de 2021, la empresa comunicó a la representación de los trabajadores la apertura de un periodo de consultas para llevar a cabo un despedido colectivo (expediente de regulación de empleo), aludiendo a la grave crisis económica que atraviesa la empresa y visto el mandato del auto dictado por el Juzgado de lo mercantil de 21 de mayo de 2021, acordando la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad. La extinción afecta a la totalidad de los contratos de trabajo (32) y se refiere que tiene lugar por extinción de la personalidad jurídica de la empresa ( art. 49.g ET), llevada a cabo por la autoridad judicial y que se basa en causas objetivas, económicas o de la producción. Se acompañaba copia del auto del Juzgado Mercantil como memoria explicativa (o informe técnico) de las causas del despido y demás aspectos indicados en el mismo, refiriendo que aquel ya ha analizado toda la documentación contable y fiscal e informes técnicos para llegar a la conclusión de que la extinción de los contratos de trabajo tiene lugar con el pronunciamiento de la Jueza del Concurso. La decisión también se comunicó a la autoridad laboral, incoándose expediente nº NUM000. Tras celebrar sendas reuniones con los representantes de los trabajadores en fechas 26-5-2021,3-6-2021 y 7-6-2021, el periodo de consultas finalizó sin acuerdo. Consta en el acta de la última reunión que fue facilitada la documentación adicional requerida por la representación sindical, que ha sido trasladada asimismo a la autoridad laboral. Asimismo, que ...la empresa, siguiendo el mandato judicial, acordó el despido objetivo de la totalidad de la plantilla por causas económicas y disolución judicial de la sociedad empleadora, e indemnizar a todos los trabajadores con 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades. Este acuerdo se comunica a la autoridad laboral, por lo que los despidos serán efectivos desde el mismo día que se resuelva administrativamente sobre el ERE, y nunca más tarde del día 14 de junio de 2021. Las cartas de despido, con el cálculo de las indemnizaciones, liquidaciones y finiquito serán entregadas a los trabajadores antes del día 14 de junio de 2021.Se aporta como doc.nº 5 de la parte actora comunicación de 27-5-2021 de 'previsión de despido' en la que se indica que cuando termine el ERE, que se prevé el 14 de junio de este año, su contrato quedará extinguido por causas económicas y de la producción y por extinción del empleador, con efectos de 21-5- 2021.- 6.-El día 29-6-2021, a la parte actora le fue entregada carta de despido colectivo y objetivo fechada el 1-6-2021, planteado por causas económicas, con efectos de 15-6-2021, conforme al art. 51.4 ET, en la que se invocan las causas que se reflejan en el acta de cierre del periodo de consultas. La parte trabajadora firmó como no conforme. Se dispone en el documento extintivo (aportado con la demanda) cuyo tenor literal se da por reproducido que ... En el acuerdo indicado se ha pactado proceder al despido colectivo de TODOS los trabajadores de la empresa, entre los que usted se encuentra, por las citadas causas, al haber venido reduciendo la empresa sus ingresos ordinarios (o ventas) de forma total en los últimos 14 meses respecto al registrado en el mismo trimestre del año anterior, de forma que actualmente se encuentra en una situación económica negativa traducida en una disminución persistente de su nivel de ingresos. La empresa le adeuda desde este momento la cantidad que consta en la liquidación y finiquito aneja, correspondientes a la indemnización de veinte días por año de servicio, calculados conforme establece el artículo 53.1 del citado Estatuto de los Trabajadores. Dicha cantidad no puede ser abonada en este momento por falta de liquidez. Asimismo le indicamos que las cantidades correspondientes a la liquidación y finiquito de los haberes devengados hasta ese día, constan también en la liquidación aneja que se adjunta, y que tampoco le puede ser abonada por falta de liquidez. Se acompaña certificado de empresa y documento de liquidación, que consigna una antigüedad de 3-10-2005 y un importe líquido total a percibir de 14.877,44 euros(incluidos 1.293 euros, en concepto de parte vacaciones).De la Resolución de reconocimiento de baja de la TGSS, doc.nº 12 del ramo de prueba de la parte actora, se desprende que en fecha 15-6-2021 la parte actora fue dada de baja por cuenta de la empresa empleadora.- 7.-La empresa no abonó a la parte actora la cantidad recogida en el documento de liquidación. (Hecho no controvertido).8.-En fecha 15 de junio de 2021, se celebró un contrato de arrendamiento de industria, del domicilio y de los bienes muebles que se contienen, entre BALNEARIO DO TREMO S.L., propietaria del complejo hotelero HOTEL BALNEARIO DO TREMO, (también conocido como de Compostela) y HOTEL BALNEARIO DO TREMO S.L. En el apartado de 'manifiestan' se recoge que Dicho complejo está integrado por un Hotel Balneario con capacidad para 59 habitaciones y categoría de tres estrellas, y de un edificio remodelado destinado a Balneario con todas sus instalaciones para prestar servicios de baños, talasoterapia, spas, estética, belleza, salud etc. industria hotelera y de balneario denominada a efectos del contrato BALNEARIO DO TREMO. En la cláusula 1, se dispone que se arrienda la industria hotelera y de balneario antes descrita y que incluirá también el mobiliario, maquinaria, útiles, enseres y demás utillaje completo y necesario para explotación del establecimiento. La industria se arrienda como unidad patrimonial con vida propia y será susceptible de inmediata explotación a partir de la fecha de firma del presente documento (1.3). La arrendataria se compromete a mantener en todo momento una calidad en el servicio acorde a un establecimiento de tres Estrellas, según los estándares usuales y reglamentarios(1.4). La duración pactada es de 15 años, a contar desde el día 15 de julio de 2021, concediéndose una carencia en el pago de renta hasta el 1 de agosto de 2021. Se establece una prórroga tácita de cinco años, salvo que medie denuncia efectuada de forma fehaciente por las partes durante el décimo año del contrato.(Cláusula 2)Se establece una renta mensual de 15.000 euros mes, desde agosto a diciembre de 2021; 20.000 euros, en 2022; 25.000 euros mensuales, durante el año 2023 y 30.000 euros mensuales durante el año 2024 y siguientes; renta que será actualizada a tenor de las variaciones que sufra el IPC que publique el INE o los índices y Organismos que lo sustituyan (cláusula 4). (Se aporta el contrato como doc.nº 3 de la arrendataria).9.-HOTEL BALNEARIO DO TREMO S.L., se constituye en escritura pública en fecha 17-6-2021. Su objeto social es explotación de inmuebles, instalaciones y negocios relacionados con hoteles, servicios de hostelería, balneario, talasoterapia, relacionados con hoteles, incluidos sus servicios de hostelería, balnearios, talasoterapia, spas, centros de estética, gimnasios, belleza o similares, así como la prestación de servicios y asesoramiento en general referido a las indicadas actividades. La actividad económica declarada ante la Tesorería General de la Seguridad Social es alojamientos turísticos y otros alojamientos de corta estancia. Su domicilio social radica en Carretera de Santiago a Noia, km 8, Os Ánxeles, Brión (A Coruña).10.-En fecha 10-9-2021 se emite informe de la Inspección de Trabajo, que se da por reproducido, en el que se concluye por la inspectora actuante, tras girar visita el día 6-9-2021 al centro de trabajo sito en la Carretera de Noia, Os Anxeles, Brion, que cabe apreciar el instituto sucesorio entre las empresas HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL y HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL, habiéndose constatado la continuidad de la actividad económica, manteniendo medios materiales y humanos de la empresa predecesora, y bajo la dirección y organización de aquellos que ejercieron la dirección y administración de la primera, en los términos arriba descritos. Asimismo se aprecia que hay un cambio no transparente de titularidad empresarial: una nueva sociedad constituida en el ámbito de la dirección y administración de HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL, prosigue ejerciendo la explotación del hotel que previamente había sido explotado por la empresa concursada. Se constatan en el informe, entre otros, los siguientes datos de relevancia además de los ya expuestos relativos a constitución, objeto social, actividad económica y domicilio social: La administración social de HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL fue desempeñada por Antonieta, como administradora única, desde 23-11-2015 hasta 21-5-2021. BALNEARIO DO TREMO S.L., participó en el previo Consejo de Administración. Fueron titulares del capital social las sociedades GEX PATRIMONIO GLOBAL SL y ADRIEL PATRIMONIAL SL, cuya administradora es Antonieta. HOTEL BALNEARIO DO TREMO S.L., se constituye en escritura pública en fecha 17-6-2021 y es inscrita en el Registro Mercantil de Santiago de Compostela el 23-6-2021. Su Administrador único es Juan Manuel, que se encuentra en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, desde el 1-11- 2011, y declara como nombre comercial LIMPIEZAS JLAGO SL. Son socios constituyentes: sociedad LIMPIEZAS JLAGO S.L., (cuyo administrador es Juan Manuel), y BALNEARIO DO TREMO S.L., cuya administradora única es Antonieta. HOTEL BALNEARIO DO TREMO S.L., ubica sus instalaciones en la Carretera de Santiago a Noia, km 8, Os Anxeles, en Brión (A Coruña), en las mismas instalaciones en las que previamente desarrolló su actividad económica la empresa HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL. Declara como fecha de inicio de actividades, a efectos del Impuesto de Actividades Económicas, el 17-6-2021. Se constata que las bajas de los afiliados en la cuenta de cotización de la empresa HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL datan de 15-6-2021 y que Hotel Balneario do Tremo causa alta en la Tesorería General de la Seguridad Social el 9-7-2021, causando alta los primeros trabajadores el 12-7-2021; que casi la mitad de los trabajadores de HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL, a la fecha de baja de la empresa, integran la plantilla de la nueva empresa, entre ellos: la doctora, la directora del balneario y la gobernanta del hotel. Se relacionan en el informe las fechas de baja y alta en una y otra empresa de las personas trabajadoras. Hotel Balneario do Tremo continúa publicitándose como Hotel Balneario de Compostela, tanto en su página web hbcompostela.com como en el exterior del edificio. Examinados los modelos 347 de operaciones con terceros, años 2019 y 2020 de HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL se constata que no se declara el pago a BALNEARIO DO TREMO SL, por parte de HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL, en concepto de rentas. Examinada la documentación contable presentada se constatan relaciones comerciales con proveedores coincidentes. BALNEARIO DO TREMO S.L., es una sociedad unipersonal, cuya administradora única es Antonieta siendo su socio único MAHIA INMOBILIARIA SL, cuya administradora única también es Antonieta.11.-HOTEL BALNEARIO DO TREMO S.L., contrató a 14 de los 32 trabajadores que venían prestando servicios por cuenta de Hotel Balneario de Compostela. (Hecho no controvertido, ITA de Hotel Balneario do Tremo S.L., e informe de la Inspección de Trabajo, en el que se recogen las altas y bajas en una y otra empresa).- 12.-Por Hotel Balneario do Tremo, S.L., se celebraron los siguientes contratos con diferentes empresas que se dan por reproducidos: Contrato de prestación de servicios de gestión hotelera entre Industrias Turísticas Pombo, S.L y Hotel Balneario do Tremo, S.L. de fecha 19 de julio de 2021; Proyecto de Dirección y comercialización hotelera presentado por la entidad James Bird Group para la empresa Hotel Balneario do Tremo, S.L (marca Hotel Balneario de Compostela); Presupuesto de carpintería CARPIMON, por importe de 8.240,10 euros; presupuesto de SATFRI, equipo frigorífico y mobiliario a medida, por importe de 9.455,55 euros; Resolución del cambio de titularidad en la Conselleria de turismo de 29 de julio de 2021; Póliza de seguro convenio suscrita por la entidad Hotel Balneario do Tremo, S.L.; Justificante de pago del alquiler a la propiedad del inmueble; Contrato de seguro multirriesgo industrial; Alta en el suministro de electricidad y gas; Contrato de asistencia técnica; Contrato para la comunicación pública de fonogramas sector hotelero; Contrato de servicios de agua con Espina y Delfin; Contrato de mantenimiento de ascensores.(doc.nº 4 a 15 del ramo de prueba de Hotel Balneario do Tremo S.L.).- 13.-Se da por reproducida Sentencia de 1-4-2020 dictada por la AP de A coruña, Procedimiento Abreviado nº 56/2017.- 14.-Resulta aplicable a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería( A Coruña).- 15.-La parte trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.- 16.-Se celebró acto de conciliación intentado sin efecto respecto a HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA SL, Antonieta.'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'SE ESTIMA parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de la parte y en consecuencia se declara nulo el despido de la persona trabajadora efectuado con efectos de 15-6-2021condenando solidariamente a HOTEL BALNEARIO DO TREMO S.L., BALNEARIO DO TREMO S.L., y HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA S.L., a la inmediata readmisión de la parte demandante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta la efectiva readmisión a razón de 42,51euros/día. Asimismo se condena solidariamente a BALNEARIO DO TREMO S.L., BALNEARIO DO TREMOS.L., y HOTEL BALNEARIO DE COMPOSTELA S.L., a abonar a la parte actora la cantidad de 1.293euros, que devengará el interés moratorio del art. 29.3 ET. Se desestima la demanda formulada por la representación procesal de la parte actora frente a MAHIA INMOBILIARIA SL, y Antonieta, que se absuelven de los pedimentos frente a ella deducidos. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades legales del Fondo de Garantía Salarial. Todo ello sin imposición de las costas procesales. No se hace expresa imposición de las costas procesales.'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por BALNEARIO DO TREMO SL Y POR HOTEL BALNEARIO DO TREMO SL formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte DÑA. Isidora. A la vista de los motivos de inadmisibilidad del recurso de suplicación esgrimidos en los escritos de impugnación se formularon alegaciones por BALNEARIO DO TREMO S.L, MAHIA INMOBILIARIA S.L y por HOTEL BALNEARIO DO TREMO S.L

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18/07/22.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. 1. Doña Isidora interpuso demanda de impugnación de despido contra Hotel Balneario de Compostela S.L. y Doña Antonieta, con llamamiento a juicio del Fondo de Garantía Salarial, que antes de la celebración del juicio oral amplió contra Hotel Balneario do Tremo S.L., Balneario do Tremo S.L. y Mahía Inmobiliaria S.L. Celebrado el juicio oral, se dictó sentencia donde se declara la nulidad del despido con condena solidaria de Hotel Balneario do Tremo S.L., Balneario do Tremo S.L. y Hotel Balneario de Compostela S.L., más 1.293 euros en concepto de liquidación.

Frente a la sentencia de instancia, Hotel Balneario do Tremo S.L. anuncia recurso de suplicación, realizando consignación solidaria con Balneario do Tremo S.L. Paralelamente, Balneario do Tremo S.L. anuncia recurso de suplicación acogiéndose a la consignación solidaria de la otra empresa recurrente. También anuncia recurso de suplicación Doña Isidora, si bien posteriormente desiste de sus pretensiones impugnatorias.

2. Hotel Balneario do Tremo S.L. interpone el recurso anunciado con la pretensión principal de revocar la sentencia de instancia con desestimación de la demanda rectora de actuaciones por acogimiento de la excepción de falta de acción, o subsidiariamente de cosa juzgada, subsidiariamente, declarar la nulidad de la sentencia de instancia por incongruencia extra petita, subsidiariamente, desestimar la demanda presentada por considerar ajustada a derecho la extinción del contrato, con derecho a indemnización de 20 días de salario por año de servicio, o subsidiariamente, declarar la improcedencia del despido con derecho a indemnización de 33 días de salario por año de servicio.

A los efectos de canalizar estas pretensiones, esta recurrente, en su escrito de interposición del recurso de suplicación, solicita, al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, al amparo de su letra b), la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

3. Balneario do Tremo S.L. asimismo interpone el recurso previamente anunciado con la pretensión de absolución de toda responsabilidad frente al despido de la trabajadora, y a los efectos de canalizar estas pretensiones, esta segunda recurrente, en su escrito de interposición del recurso de suplicación, solicita, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

4. Doña Isidora impugna los dos recursos de suplicación alegando la posible existencia de causa de inadmisibilidad al haberse realizado una consignación solidaria, y, subsidiariamente, se opone a los motivos de ambos recursos y solicita confirmar la sentencia de instancia.

Hotel Balneario do Tremo S.L., Balneario do Tremo S.L., y Mahía Inmobiliaria S.L. formulan escrito de alegaciones en el cual, además de las dos primeras incidir en la corrección de los distintos motivos de sus respectivos recursos, las tres alegantes solicitan desestimar la causa de inadmisibilidad.

5. Un orden lógico de abordar todas las cuestiones planteadas en este recurso de suplicación es analizar a limine litis la causa de inadmisión del recurso de suplicación, para pasar a analizar, en primer lugar, las impugnaciones procesales del recurso de Hotel Balneario do Tremo S.L., pues su estimación haría innecesario el análisis del resto de los motivos alegados en su recurso, así como los motivos alegados en el recurso de Balneario do Tremo S.L., para pasar, en segundo lugar, a analizar las revisiones fácticas de ambos recursos con la finalidad de dejar definitivamente configurado el contexto fáctico con carácter previo al análisis, en tercer lugar, de las denuncias jurídicas de ambos recursos.

SEGUNDO. Resolución de la causa de inadmisión del recurso de suplicación. La trabajadora demandante, ahora recurrida, alega como causa de inadmisión del recurso de suplicación la circunstancia de que la consignación ha sido realizada solo por una de las empresas recurrentes, no por la otra, a lo que se oponen, en sus respectivos escritos de alegación, las dos empresas recurrentes, e incluso una tercera que ni fue condenada en instancia ni recurrió.

Tal causa de inadmisión del recurso de suplicación debe ser desestimada porque, si bien cuando hay varias empresas condenadas solidariamente y cada una de ellas pretende recurrir de manera independiente, la regla general es la de que deben consignar cada una de ellas la totalidad de la condena en la eventualidad de que pueda ser absuelta, esa regla cede cuando la consignación se realiza por una de ellas asegurando la eventual condena de cualquiera de ellas.

TERCERO. Motivos de impugnación procesal contemplados en el recurso de suplicación de Hotel Balneario do Tremo S.L. Respecto a los motivos de impugnación procesal, esta empresa recurrente alega los tres siguientes: (1) la vulneración de los artículos 22 septies y 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como de los artículos 53.1, 471, 532.1, 541.1-2 y 551 de la Ley Concursal (falta de acción), (2) el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cosa juzgada), y (3) el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el artículo 124.11 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (incongruencia).

CUARTO. En cuanto a la vulneración de los artículos 22 septies y 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como de los artículos 53.1, 471, 532.1, 541.1-2 y 551 de la Ley Concursal (falta de acción), se argumenta, dicho en apretada esencia, en que, al haberse resuelto la relación laboral en el procedimiento concursal, la trabajadora demandante no tenía acción para reclamar pues su relación laboral estaba ya extinguida. De entrada, se trata de una alegación en cierto modo novedosa pues lo alegado en la instancia era la excepción de incompetencia de jurisdicción, si bien en base a los mismos argumentos que ahora se utilizan en el recurso de suplicación para construir la alegación de falta de acción, con lo cual no se la puede considerar una alegación que pueda producir indefensión en la parte recurrida en tanto solo afecta al nomen iuris. Pero en todo caso tal impugnación procesal debe ser desestimada porque en el caso de autos el Juzgado de lo Mercantil se ha limitado, en el marco de un procedimiento de concurso voluntario instado por la empleadora, a acordar simultáneamente (como se permitía en la legislación entonces vigente, ya no desde la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma de la Ley Concursal) la declaración de concurso y su conclusión por la insuficiencia de la masa activa, con la consiguiente extinción de la personalidad jurídica de la sociedad concursada según el artículo 49.1.g del Estatuto de los Trabajadores y remitiendo en orden a la efectividad de dicha extinción a su artículo 51, sin haber examinado en consecuencia la eventual existencia de un fraude de ley, que es lo que se pretende en la demanda rectora de actuaciones, cuestión a examinar en el Orden Social de la Jurisdicción con ocasión de la impugnación de los despidos llevados a cabo tras el expediente de regulación de empleo. O sea, ni el Juzgado de lo Mercantil era competente para apreciar el fraude de ley, ni tuvo ocasión procesal para poder apreciarlo, ni lo que resolvió en orden a la extinción de la relación laboral priva de la acción a la trabajadora demandante para impugnar su despido alegando la eventual existencia de un fraude de ley.

Según ha señalado en sentido semejante el Tribunal Supremo, la extinción de la personalidad jurídica es una legítima causa de extinción del contrato de trabajo prevista legalmente pero 'hay que excluir que, bajo el manto protector de la que es una causa legítima -la extinción de la personalidad- encuentren cobijo decisiones extintivas formalmente amparadas en la referida causa que en el fondo obedecen a intereses que no deben gozar de la misma protección normativa, de manera que con tal proceder se incurra en el referido fraude de Ley o en el abuso del Derecho' ( STS, Pleno de la Sala 4ª, de 3 de diciembre de 2014, Rec. 201/2013; con cita de varios precedentes, y con una doctrina reiterada con posterioridad, por todas STS de 12 de julio de 2017, Rec. 32/2017).

Recapitulando, no hay vulneración de los artículos 22 septies y 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni de los artículos 53.1, 471, 532.1, 541.1-2 y 551 de la Ley Concursal, porque la trabajadora demandante sí tiene acción para impugnar la extinción alegando la existencia de fraude de ley en la operativa de la empresa, el momento para hacerlo es tras notificarle su despido a resultas del expediente de regulación de empleo, y el Orden Jurisdicción competente para decidir sobre esa impugnación no puede ser otro que el Social.

QUINTO. En cuanto a la vulneración del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cosa juzgada), se argumenta, dicho en apretada esencia, en que el Juzgado de lo Social no puede decidir cosa distinta a la extinción de la relación laboral por extinción de la personalidad contratante acordada por el Juzgado de lo Mercantil, impugnación procesal que, por motivos similares a los desestimatorios de la anterior, debe ser también desestimada porque supondría negarle a la trabajadora demandante la posibilidad de impugnar la operativa empresarial alegando la existencia de fraude, y ello vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española.

SEXTO. En cuanto a la vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el artículo 124.11 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (incongruencia), se argumenta, dicho en apretada esencia, que la declaración de nulidad del despido acordada en la sentencia de instancia no fue pedida en el suplico de la demanda rectora de actuaciones, donde solo se solicitó la improcedencia. Tal impugnación procesal debe ser desestimada porque la calificación jurídica del despido le corresponde al órgano judicial de conformidad con jurisprudencia tan reiterada como de innecesaria cita sustentada en el principio iura novit curia y el carácter tuitivo del derecho laboral, salvo el supuesto (que no es el caso pues la trabajadora en su escrito de impugnación insiste en la nulidad del despido) de que haya una renuncia a las consecuencias de la nulidad (readmisión más salarios dejados de percibir) que sea expresa y justificada (en línea, por ejemplo, con el artículo 284 de la LRJS).

SÉPTIMO. Motivos de revisión fáctica contemplados en el recurso de suplicación de Hotel Balneario do Tremo S.L. Respecto a la revisión de los hechos declarados probados, esta empresa recurrente pretende añadir en el hecho probado cuarto la precisión 'así como la extinción de los contratos de trabajo que estuviesen en vigor a la fecha de su dictado', de manera que en su último inciso se diga que 'se acordó la extinción de la personalidad jurídica de la deudora y el cierre de su hoja registral en el Registro Mercantil así como la extinción de los contratos de trabajo que estuviesen en vigor a la fecha de su dictado, librándose pertinente mandamiento'. Tal adición fáctica se sustenta en el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil, en concreto en una afirmación contenida en uno de sus fundamentos de derecho (el décimo), pero de esa afirmación, atendiendo a su generalidad y al contexto procesal en la cual se ha recogido, no se deriva la conclusión pretendida de apreciar falta de acción o cosa juzgada, ni incluso incompetencia de jurisdicción, por las razones expuestas con ocasión de la desestimación de las impugnaciones procesales.

OCTAVO. Motivos de revisión fáctica contemplados en el recurso de suplicación de Balneario do Tremo S.L. Respecto a la revisión de los hechos declarados probados, esta empresa recurrente pretende las cuatro siguientes:

1ª. En el hecho probado segundo, la adición de la circunstancia de que 'en el momento del despido ... fueron titulares del capital social las sociedades Gez Patrimonio Global S.L. y Adriel Patrimonial S.L., titulares respectivamente del 50% del capital social', así como de la circunstancia de que 'previamente en 2012, los titulares del capital social fueron Bienestar Hoteles y Resorts S.L. y Adriel Patrimonial S.L., titulares del 50% del capital social cada uno de ellos'.

2ª. En el hecho probado décimo, las tres adiciones siguientes: (1) en el párrafo 3º, que Balneario do Tremo S.L. participó en el previo Consejo de Administración del Hotel Balneario Compostela, entre el año 2003 y el 2009, y que fueron titulares del capital social desde el año 2009 hasta al extinción por concurso en mayo de 2021, las sociedades Gex Patrimonio Global S.L. y Adriel Patrimonial S.L.; (2) en el párrafo 6º, que son socios constituyentes la sociedad Limpiezas J. Lago S.L., con el 90% de las participaciones sociales, y Balneario do Tremo S.L., con el 10% de las participaciones sociales; y (3) en el párrafo 10º, que Balneario do Tremo S.L. consta como acreedor concursal de las rentas de alquiler de parte de los años 2019 y 2020, impagadas por la arrendataria Hotel Balneario Compostela según aparece en la documentación contable aportada al proceso concursal que terminó por Auto de 23 de mayo de 2021.

Tales revisiones fácticas deben ser desestimadas (1) porque la identificación de la documentación en la cual se sustenta es genérica (vg. el informe emitido por la inspectora de trabajo, el ramo de prueba de la parte demandada o la documentación obrante en el procedimiento concursal), (2) porque no se justifica en ningún momento en qué medida las adiciones propuestas podrían influir en el fallo, y (3) porque tampoco se argumenta dónde se encuentra el error de la juzgadora de instancia en la apreciación de una prueba, como el informe emitido por la inspectora de trabajo, que expresamente ha tomado en consideración para la redacción de los hechos declarados probados de su sentencia, y menos aún se argumenta en relación con el error en la valoración de la documental de la demandada o del procedimiento concursal.

NOVENO. Motivos de denuncia jurídica contemplados en el recurso de suplicación de Hotel Balneario do Tremo S.L. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, esta empresa recurrente denuncia la infracción de los artículos 44, 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 30 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, y jurisprudencia al respecto, alegando errónea apreciación del fraude de ley y argumentado esa alegación, dicho en apretada esencia, en que el fraude de ley se excluye porque la extinción de la relación laboral fue acordada por el Juzgado de lo Mercantil, de donde lo procedente sería la calificación de procedencia del despido objetivo, sin perjuicio de que, en aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, se pudiera extender la responsabilidad a la empresa sucesora por la indemnización de 20 días, y en todo caso, la de 33 días, pero en ningún caso cabría la declaración de nulidad acordada en sentencia de instancia.

Tal denuncia jurídica se desestima pues la Sala coincide con la juzgadora de instancia, y también con el informe de la inspectora de trabajo, en que se ha producido una maquinación fraudulenta a la vista de los siguientes hechos:

- En fecha 23/03/2021, Hotel Balneario de Compostela S.L., presentó solicitud de concurso voluntario seguido ante el Juzgado de lo Mercantil 1 de A Coruña, que acordó, mediante auto de 21/05/2021 la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad solicitante, y apenas poco después, el 17/06/2021, se constituyó la sociedad Hotel Balneario do Tremo S.L., con el mismo domicilio y objeto social que la sociedad extinta y similar actividad económica. Fueron socios constituyentes la sociedad Limpieza J. Lago S.L., y la sociedad Balneario do Tremo S.L., siendo nombrado administrador único Juan Manuel. El 17/06/2021 fue también la fecha que se declaró como la de inicio de actividades a los efectos del Impuesto de Actividades Económicas.

- El contrato de arrendamiento de industria del complejo hotelero se celebró entre la propietaria Balneario do Tremo S.L., y la sociedad Hotel Balneario do Tremo S.L., el mismo día 15/06/2021, incluso antes de la constitución de la nueva sociedad. En el contrato de arrendamiento de industria se prevé que la industria se arrienda como unidad patrimonial con vida propia y que será susceptible de inmediata explotación a partir de la fecha de la firma.

- La administradora única de Hotel Balneario de Compostela S.L. era Antonieta, que es a su vez administradora única de Balneario do Tremo S.L., socio constituyente de Hotel Balneario do Tremo S.L.

- La nueva empresa causa alta en la Tesorería General de la Seguridad Social el 09/07/2021, causando alta los primeros trabajadores el 12/07/2021.

- De los 32 trabajadores cuyos contratos extinguió Hotel Compostela S.L., un total de 14 pasaron a integrar la plantilla de Hotel Balneario do Tremo, entre ellos: la doctora, la directora del balneario y la gobernanta del hotel.

- Hotel Balneario do Tremo continúa publicitándose como Hotel Balneario de Compostela en su página web así como en el exterior del edificio.

- Ha constatado la inspectora de trabajo, gracias a los modelos 347 de operaciones con terceros, que en los años 2019 y 2020 Hotel Balneario de Compostela S.L. no declaró ningún pago a Balneario do Tremo S.L. en concepto de rentas, y asimismo que existen relaciones comerciales con proveedores que son coincidentes entre la sociedad extinta y la nueva sociedad.

Nos encontramos, en consecuencia, con una operativa fraudulenta en virtud de la cual se ha iniciado un concurso voluntario por la sociedad empleadora para propiciar la extinción de los contratos de trabajo del personal, y simultáneamente se ha creado una nueva sociedad que, a través de un arrendamiento de industria con la titular de la explotación, ha asumido la explotación de un negocio que constituye una unidad productiva autónoma, totalmente equipado y organizado y en disposición de funcionamiento inmediato, así como una parte significativa del personal de la anterior, entre ellos la doctora, la directora del balneario y la gobernanta del hotel, además de compartir proveedores con la anterior, e incluso la nueva utiliza la misma publicidad en aras a mantener la clientela. A ello se une cierta coincidencia de socios de las empresas saliente y entrante, incluso de la titular de la explotación.

Así las cosas, tal operativa fraudulenta abarca, no solo el encubrimiento de la sucesión de empresa, también la elusión del expediente de regulación de empleo a cargo de la empresa entrante, que asume solo una parte del personal gracias a la maniobra de la empresa saliente de acudir a un concurso voluntario que posibilita la extinción de los contratos de trabajo y también acudir a un expediente de regulación de empleo que solamente contempla su propia situación económica, y no la de las demás empresas implicadas en la operativa.

Como según el artículo 6.4 del Código Civil, la existencia del fraude de ley no impedirá la aplicación de la norma tratada de eludir, y la norma tratada de eludir es tanto el mecanismo de la sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, como el expediente de regulación de empleo a cargo de la empresa entrante según el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, siendo además esa elusión merecedora de la nulidad del despido según el artículo 24.11 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, es correcta la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia de despido nulo.

DÉCIMO. Motivos de denuncia jurídica contemplados en el recurso de suplicación de Balneario do Tremo S.L. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, esta empresa recurrente construye seis denuncias jurídicas: (1) la infracción del artículo 17 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (falta de legitimación pasiva de Balneario do Tremo S.L.); (2) infracción del artículo 86ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 64.7 in fine y 64.8 de la Ley Concursal (incompetencia de jurisdicción); (3) infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores respecto a la sucesión de empresas en lo que afecta a Balneario do Tremo S.L.; (4) infracción del artículo 6.4 del Código Civil sobre existencia de fraude de ley con vulneración del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores; (5) la infracción de los artículos 116 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social sobre distribución del pago de los salarios de tramitación, incongruencia omisiva; y (6) la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la declaración de nulidad al existir incongruencia extra petita.

DÉCIMO PRIMERO. En cuanto a la infracción del artículo 17 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (falta de legitimación pasiva de Balneario do Tremo S.L.), se argumenta, dicho en apretada esencia, en que la empresa recurrente es la titular del balneario cuya explotación se arrendó a la empresa saliente y se ha arrendado a la empresa entrante, sin que se aprecie la existencia de un grupo de empresas patológico que puede conducir a su responsabilidad solidaria en las consecuencia del despido de la trabajadora demandante. Tal denuncia jurídica debe ser desestimada pues, aunque en principio no le alcanza como titular del balneario responsabilidad alguna en la sucesión de empresas, ello se excepciona en el supuesto de haber participado activamente en la operativa fraudulenta a que se ha hecho alusión al resolver la denuncia jurídica de la otra empresa recurrente, y a esa consideración hemos de llegar si consideramos que Balneario do Tremo S.L. es socia de Hotel Balneario Compostela S.L. y la administradora única de ambas es la misma persona, e igualmente que Balneario do Tremo es socia de Hotel Balneario do Tremo S.L., todo lo cual permite indiciariamente concluir una colusión para el fraude de ley.

DÉCIMO SEGUNDO. La mayoría de los demás motivos argüidos por esta empresa recurrente deben ser desestimados en la medida en que sus desarrollos argumentales son reiteración de los argumentos de su primer motivo de denuncia jurídica o en la medida en que sus desarrollos argumentales son coincidentes con los argumentos desplegados por la otra empresa recurrente. Mas concretamente, añadimos: en cuanto a la infracción del artículo 86ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 64.7 in fine y 64.8 de la Ley Concursal (incompetencia de jurisdicción), se debe desestimar por los mismos argumentos que el primero y el segundo de los motivos de impugnación procesal de la otra empresa recurrente (que, aunque referidos a la falta de acción y a la cosa juzgada, ambos motivos llevaban implícita la denuncia de la jurisdicción, que en ese momento ya rechazamos admitiendo la competencia de la Jurisdicción Social); en cuanto a la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores respecto a la sucesión de empresas en lo que afecta a Balneario do Tremo S.L., y en cuanto a la infracción del artículo 6.4 del Código Civil sobre existencia de fraude de ley con vulneración del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, se deben desestimar al ser reiteraciones argumentales, ambos los dos entre sí, y con respecto al primer motivo de la propia empresa ahora recurrente; y en cuanto a la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la declaración de nulidad al existir incongruencia extra petita, se debe desestimar por los mismos argumentos que el tercero de los motivos de impugnación procesal de la otra empresa recurrente.

DÉCIMO TERCERO. De entre los motivos de denuncia jurídica de Balneario do Tremo S.L., solo aporta una novedad argumental la denuncia jurídica donde se invoca la infracción de los artículos 116 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social sobre distribución del pago de los salarios de tramitación, incongruencia omisiva, argumentada en que, dada la duración del procedimiento en instancia, se debió expresar aquella parte de salarios de tramitación que son a costa del Estado, olvidando (1) que solo se cubren salarios de tramitación de los despidos improcedentes, no salarios dejados de percibir de los despidos nulos, y (2) que, en todo caso, se deberán reclamar al Estado, sin que la sentencia dictada en el juicio de despido deba hacer un pronunciamiento.

DÉCIMO CUARTO. Por todo lo anteriormente expuesto, tanto el recurso de suplicación de Hotel Balneario do Tremo S.L. como el recurso de suplicación de Balneario do Tremo S.L., ambos serán totalmente desestimados, con la consiguiente condena de ambos recurrentes a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos ( artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social), así como cada uno a las costas de su respectivo recurso de suplicación ( artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social).

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Hotel Balneario do Tremo Sociedad Limitada, y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Balneario do Tremo Sociedad Limitada, ambos interpuestos contra la Sentencia de 22 de marzo de 2022 del Juzgado de lo Social número 4 de Santiago de Compostela, dictada en juicio seguido a instancia de Doña Isidora contra las recurrentes, así como contra la Entidad Mercantil Hotel Balneario de Compostela Sociedad Limitada, contra Doña Antonieta, y contra la Entidad Mercantil Mahía Inmobiliaria Sociedad Limitada, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la Entidad Mercantil Hotel Balneario do Tremo Sociedad Limitada y a la Entidad Mercantil Balneario do Tremo Sociedad Limitada a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y cada una de tales partes a las costas de su suplicación, cuantificando en 605 euros los honorarios del letrado de Doña Isidora en relación con cada recurso (605 € + 605 €).

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.