Sentencia Social Nº 473/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1960/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001960/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00473/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0039875, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0001960/2010

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: DIRECCIÓN GENERAL DE PROTECCIÓN CIUDADANA DE LA CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y HACIENDA

DE LA CAM

Recurrido/s: Luis Francisco , INFOSA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID de DEMANDA 0001034/2009

Sentencia número: 473/10

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a 30 de junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 0001960/2010, formalizado por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID (SERVICIOS JURÍDICOS), en nombre y representación de DIRECCIÓN GENERAL DE PROTECCIÓN CIUDADANA DE CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y HACIENDA DE LA CAM, contra la sentencia de fecha 29-12-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001034/2009, seguidos a instancia de Luis Francisco representado por el LETRADO D. PATRICIO GRIFFIN WALTESE frente a INFOSA representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. JUAN RIVERA BARBERO y DIRECCIÓN GENERAL DE PROTECCIÓN CIUDADANA DE LA CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y HACIENDA DE LA CAM, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor prestó servicios para la Consejería de Presidencia e Interior de la Comunidad de Madrid con la categoría profesional de Titulado Medio, Ingeniero Técnico Forestal, mediante sendos contratos por obra o servicio determinado para prestar servicios auxiliares a la extinción, vigilancia y detección de incendios forestales en los montes de la Comunidad de Madrid en las Campañas de Extinción de Incendios (INFOMA) en la Brigada Helitransportada de la localidad de Arganda del Rey y en semejante período del año 2008 en la Brigada Helitransportada dependiente del Parque de Bomberos de la localidad de San Martín de Valdeiglesias, percibiendo un salario mensual de 2.146,60 euros con prorrata de pagas extras (folios 183 a 196 de autos).

SEGUNDO.- En septiembre de 2007 planteó reclamación previa a la vía laboral ante la Comunidad de Madrid solicitando el reconocimientod e relación laboral indefinida-discontinua, que fue desestimada. El actor y varios trabajadores más interpusieron sendas demandas en reclamación de esa misma pretensión que fueron estimadas por sentencia del juzgado Social nº 6 de Madrid de fecha 26-6-2008 (autos 1010/07 y acumulados), obrante a los folios 19 al 25 de autos, que declaró la relación laboral entre el actor y la CAM indefinida discontinua desde el 25-6-2007, la cual fue confirmada por Sentencia del TSJM de fecha 19-11-2008 (RSU 4976/08 ), obrante a los folios 26 al 37 de autos, las cuales se tienen por reproducidas. La Comunidad de Madrid itnerpuso recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala Social del TS que fue inadmitido mediante Auto de fecha 14-7-2009 (nº 74/09), a los folios 38 al 40 de autos, notificado a la CAM el 30-9-2009, siendo declarada firme la sentencia de instancia mediante diligencia de fecha 26-10-09 (folios 85 al 97 de autos).

TERCERO.- El actor presentó el 11-5-2009 solicitud dirigida al Consejero de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid pidiendo "su rápida intervención para que se mantengan los puestos de trabajo del INFOMA de los Ingenieros Técnicos Forestales que se encuentran en la BOLSA DE TRABAJO INFOMA" (Folio 41 de autos).

El Director General de Protección Ciudadana de la CAM desestimó su solicitud mediante comunicación de fecha 22-5-09 (folio 42 de autos) considerando que:

"Sí habrá Ingenieros Técnicos Forestales realizando las funciones de Técnico de Apoyo al Oficial o Inspector de guardia que ejerza las funciones de Director de Operaciones en el CECOP. Estos Técnicos son los mismos que vienen realizando el seguimiento y control de los retenes forestales que realizan los trabajos de prevención fuera de campaña, reforzados por el incremento de trabajo que supone la campaña (peligro alto) de incendios forestales, en que se amplía la jornada de trabajo y se multiplican los recursos en servicio.

No obstante, sus conocimientos y su experiencia siguen considerándose valiosos por parte de esta Dirección, aunque en el estudio de necesidades de la presente campaña ese puesto haya quedado fuera del proceso de cotnratación por Bolsa de Trabajo".

CUARTO.- La Comunidad de Madrid, en concierto con dos empresas de prevención y extinción de incendios forestales, Ingeniería Forestal SA (en adelante INFOSA) y MATINSA, pusieron en funcionamiento en la campaña INFOMA 2009, que duró 120 días en los meses de junio al de septiembre de este año, cuatro brigadas helitransportadas.

QUINTO.-En la campaña INFOMA de 2008 la Comunidad de madrid puso dos brigadas helitransportadas, y de otros dos helicópteros bombarderos con personal propio que fueron aportados por las empresas INFOSA y MATINSA.

SEXTO.- La Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid y las dos referidas empresas concertaron sendos contratos administrativos para la realización de labores de prevención medioambiental de duración anual prorrogable.

En concreto el contrato bianual (sic) en el período de 1-1-2008 al 31-12-2009 entre dicha Consejería y la empresa INFOSA fue adjudicado en fecha 28-12-2007 y tiene por objeto el servicio de "PREVENCIÓN Y EXTINCIÓN DE INCENDIOS FORESTALES, ZONA OESTE DE LA COMUNIDAD DE MADRID, INFOMA 2008-2009, siendo aprobada por Orden de la Excma. Sra. Consejera de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de fecha 4 de octubre de 2007, su adjudicación por procedimiento abierto mediante concurso, con estricta sujeción a lo establecido en los Pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, documentos en que se determina y detalla el objeto del contrato, siendo publicada dicha adjudicación mediante Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de fecha 28-1-2008 en el BOCM de 25-2-2008 (folios 77, 136 al 172 de autos).

SÉPTIMO.- Mediante Decreto del Consejo de Gobierno 102/2008, de 17 de julio, la Dirección General de Protección Ciudadana asumió el operativo relativo a prevención y extinción de incendios forestales y en el ejercicio de la nueva competencia asumió el traspaso de la ejecución del contrato de servicios concertado en fecha 28-12-2007 por la Consejería de Medio Ambiente con INFOSA.

OCTAVO.- Mediante acuerdo de fecha 16-5-2009 entre el Consejero de la Presidencia e Interior de la CAM y el representante de INFOSA se acordó una modificación del contrato otorgado el 28-12-2007, para el período del 16-5-09 al 31-12- 09, que no supone incremento económico alguno ni variación el plazo de ejecución del contrato, con sujeción al pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas acompañado como anexo, obrantes a los folios 173 al 176 de autos, que se dan por reproducidos, en cuyo primer apartado incluye la incorporación de una brigada de actuación aérea dotada de 8 personas más un técnico 3, y un emisorista con un helicóptero.

NOVENO.- El actor interpuso reclamación previa por despido el 1-7-2009, que fue desestimada por silencio administrativo.

DÉCIMO.- El demandante trabaja desde el 23-9-2009 como funcionario interino en la Junta de Castilla-León.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por INFOSA y estimando la demanda promovida por D. Luis Francisco frente a INFOSA y DIRECCIÓN GENERAL DE PROTECCIÓN CIUDADANA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, declaro la nulidad del despido del actor de junio de 2009, y condeno a la CAM a su readmisión en las mismas circunstancias que regían la relación laboral antes del despido y al abono de los salarios de tramitación devengados durante los 120 días de duración de la campaña INFOMA 2009 a razón de 71,55 euros diarios, siendo procedente el descuento de los salarios percibidos por el actor desde el 23-9-09; y absolviendo de las pretensión contenidas en al demanda a la empresa INFOSA".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte CODEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22-4-10 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30-6-10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: No se combate en el recurso el relato de hechos probados, que alcanza así la condición de inalterable por expresamente consentido. Los dos motivos que se formulan, por tanto, se amparan el apartado c) del artículo 191 de la LPL con el objeto de denunciar la infracción de lo establecido en los artículos 15.8 del ET y 55.4 del ET.

Entiende el recurrente que no se ha producido un despido sino una falta de llamamiento para el año 2009 por no ser precisa la plaza del actor para la campaña en curso en función de las circunstancias, debiendo interpretarse en tal sentido el contenido de la contestación que se recoge en el hecho probado tercero.

El argumento no se comparte. En primer lugar, porque la falta de llamamiento deriva, precisamente, del deseo de la Comunidad de prestar el servicio por medio de la utilización de empresas externas, ampliándolo. En segundo término, porque el art. 15.8 del ET es bien claro al establecer que el incumplimiento del llamamiento (cualquiera que fuese la causa) será reputado un despido contra el que podrá reclamar el trabajador, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. En consecuencia, si la CAM entiende que existen razones objetivas y organizativas que le permiten la externalización de la actividad y su ampliación, debe acudir al procedimiento adecuado para ello, es decir, proceder a la extinción de la relación laboral por tales causas, pero no acudir a una simple falta de llamamiento que, legalmente, se reputa como despido.

SEGUNDO: En el correlativo de recurso, insiste la CAM en la consideración del despido como improcedente y no como nulo razonando que, en todo caso, de existir el despido este no es un acto de represalia a las previas reclamaciones del trabajador. Considera que con independencia de la procedencia o improcedencia de su decisión, esta se sustenta en el Decreto del Consejo de Gobierno 102/08 de 17 de julio , por el que la Dirección General de Protección Ciudadana dependiente de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, asumió la totalidad del operativo relativo a la prevención y extinción de los incendios forestales, decidiendo el traspaso de la ejecución del contrato de servicios concertado en fecha 28-12-07 relativo a "prevención y extinción de incendios forestales, zona oeste, INFOMA 2008-2009" por la Consejería de Medio Ambiente con INFOSA. En base a este contrato, por Acuerdo de 16 de mayo de 2009 el Consejero de Presidencia, Justicia e Interior y el representante de la empresa INFOSA, suscriben un modificado al contrato en curso.

La cuestión a resolver, por tanto, es la de si el despido del demandante tuvo su causa y razón de ser en una represalia por haber ejercitado el mencionado derecho constitucional, en cuyo caso merecería la calificación de despido nulo, o si, por el contrario, el despido producido fue motivado por otras razones desconectadas del ejercicio de un derecho de aquella naturaleza, en cuyo caso merece la calificación de improcedente. En relación con esta cuestión existe una copiosa doctrina constitucional que en esencia ha sostenido que procede la declaración de nulidad cuando el trabajador aporta indicios suficientes para poder sospechar que el despido producido tiene su origen en el ejercicio de un derecho constitucional, y la empresa no destruye la conclusión que derivaría de aquellos indicios mediante la aportación de argumentos y pruebas demostrativos de que fue otra la razón determinante de aquella decisión (sentencias del Tribunal Constitucional 104/1987, de 17 de junio, 21/1992, de 14 de febrero, 7/1993, de 18 de enero, 14/93, de 18 de enero, o las mas recientes 16/2006, de 19 de enero, 17/2007, de 12 de febrero y 125/2008, de 20 de octubre , entre otras).

Ciertamente, los datos alegados por la CAM constan en el relato de hechos probados, siendo efectivamente la modificación del contrato en curso la razón última de la falta de llamamiento. En efecto, no puede negarse que existe un indicio acreditado; pero tampoco puede desconocerse que la cuestión estaba sometida a litigio, quedando firme después de la finalización de la campaña.

Por otra parte, que administrativamente se decida reorganizar el servicio de tal forma que el mismo se preste por cuatro brigadas aéreas a través de una ampliación de los contratos administrativos no puede reputarse, a entender de la Sala, como un acto destinado a represaliar al trabajador demandante como consecuencia de las reclamaciones efectuadas.

Es verdad que con tal decisión se desconocen, en última instancia, los derechos del trabajador obtenidos por sentencia firme, pero también es verdad que no existe una conexión suficiente como para concluir que la misma está tomada con el único propósito de represaliar al trabajador y eludir el cumplimiento de la sentencia, es decir, con un ánimo lesivo de derechos fundamentales. Se desconocen los derechos del trabajador porque la empresa ha tomado una decisión improcedente y por ella debe responder para reparar aquel perjuicio. La actuación administrativa decidiendo ampliar el contrato administrativo en virtud del cual ya tenía externalizado el servicio no es un acto, en principio, ilegítimo, y puede ser causa de extinción de las relaciones laborales afectadas. El hecho de que al proceder a la extinción no haya actuado correctamente, no implica sin más que el despido sea nulo por el simple hecho de que el trabajador obtuviese su condición de fijo discontinuo en virtud de sentencia.

En definitiva, se aprecia la concurrencia de una razón administrativa que ha sido la causa del despido, destructora del indicio existente en relación con el acto de despido, el cual debe reputarse improcedente y no nulo. La indemnización que corresponde al actor, dada su condición de fijo discontinuo, queda condicionada por el tiempo efectivo de servicio (ocho meses, prorrateados por meses los períodos inferiores), que se proyecta igualmente sobre la obligación de readmisión y los salarios de tramitación que han de quedar condicionados por la duración de la campaña.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso formulado por la DIRECCIÓN GENERAL DE PROTECCIÓN CIUDADANA DE LA CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E INTERIOR DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, contra la sentencia nº 543/09 de fecha 29 de diciembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid en autos 1034/09 seguidos a instancia de D. Luis Francisco , debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, declarando la improcedencia del despido del actor y condenando a la recurrente a que lo readmita procediendo a su llamamiento cuando corresponda en atención a la campaña o lo indemnice en la cantidad de 2146'60 euros debiendo la empresa ejercitar dicha opción por escrito o por comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social de procedencia, dentro del término de 5 días contados a partir de la notificación a estos efectos de esta sentencia. Con condena asimismo de la referida demandada al abono en todo caso de los salarios que, en atención también a la duración de la campaña, se hayan dejado de percibir desde la fecha del despido, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso den metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la cuenta corriente número 28270000001960/10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, 28010 de Madrid.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.