Sentencia SOCIAL Nº 4658/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3354/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001693
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003354 /2019- MJC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000335 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Ovidio , FEDERACION DE SERVICIOS MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT Y Melisa
ABOGADO/A: JOSE MANUEL VALES RAÑA, LUIS FERNANDO LUJAN DE FRIAS
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A: PEDRO BLANCO LOBEIRAS, MATIAS MOVILLA GARCIA , JOSE MANUEL VALES RAÑA
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinte de noviembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
1
INSTITUTO DE FORMACIÓN Y ESTUDIOS SOCIALES,UNION GENERAL DE
TRABAJADORES DE GALICIA Y Natividad . UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA, Natividad ,
INSTITUTO DE FORMACION Y ESTUDIOS SOCIALES , Melisa
En el RECURSO SUPLICACION 3354/2019, formalizado por el letrado D. José Manuel Vales Raña, en nombre
y representación de D. Ovidio Y Dª Melisa y por el letrado D. Luis Fernando Luján de Frías, en nombre
y representación der la FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT contra la
sentencia número 108/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/
CESES EN GENERAL 335/2018, seguidos a instancia de Dª Natividad frente a la UNION GENERAL DE
TRABAJADORES DE GALICIA, D. Ovidio , FEDERACION DE SERVICIOS MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT,
INSTITUTO DE FORMACION Y ESTUDIOS SOCIALES y Dª Melisa , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Natividad presentó demanda contra la UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA, D. Ovidio , FEDERACION DE SERVICIOS MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT, INSTITUTO DE FORMACION Y ESTUDIOS SOCIALES y Dª Melisa , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 108/2019, de fecha seis de marzo de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante Doña Natividad presta servicios en la actualidad como cargo sindical (secretaria provincial de acción sindical desde el congreso de diciembre de 2016) y por tanto, con contrato de alta dirección, con la categoría profesional de organizadora sindical, con un salario diario de 62'67 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.

Siempre ha desarrollado funciones de organizadora sindical, que vienen definidas en el convenio colectivo de UGT como tareas complejas que, aun sin implicar responsabilidades de mando, tienen un alto contenido intelectual o de interrelación humana, en un marco de instrucciones generales de alta complejidad técnica y/ o sindical. Se encargan de visitar centros de trabajo, realizar elecciones sindicales, incrementar la afiliación y representación sindical, asesorar y difundir las directrices sindicales de nuestra organización. Por la especificidad del contenido de sus funciones, se encuadran en un ámbito funcional propio, dentro del grupo profesional.

SEGUNDO.- La demandante ha prestado servicios de forma ininterrumpida [esto es, que también prestó servicios entre contrato y contrato, incluso percibiendo prestaciones por desempleo] para el sindicato UGT en Vigo, esencialmente en la Federación de Servicios, desde el 15 de julio de 1998, por medio de los siguientes contratos: 1.- Contrato Eventual por circunstancias de la producción, de fecha 15/7/98, con el objeto 'Trabajo apoyo técnico cursos Forcein-98. Convenio IFES-FESUGT Pontevedra.' A través de IFES. 2.- Primera prórroga del contrato anterior hasta el 30/9/98. 3.- Contrato de trabajo por obra y servicio determinado, de fecha 1/10/98, con el objeto 'Desempeñar Trabajos propios como visitas a empresas y planificación de procesos de elecciones sindicales', hasta 31/03/99. A través de FES. 4.- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado, de fecha 5/4/99, con objeto 'Apoyo técnico plan intersectorial convenio FES/UGT Galicia'. A través de IFES.

5.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, de fecha 1/1/00 a 30/6/00. No consta la causa, a través de FES 6.- Contrato de trabajo por obra y servicio determinado, de fecha 1/7/00 a 31/12/00.

No consta la causa, a través de IFES. 7.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, de fecha 1/2/01 a 31/7/01. A través de IFES. 7 bis.- Trabajó sin contrato de 1/08/2001 a 10/03/2002. Se le pagaba en 'b' por los responsables comarcales del sindicato. 8.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, de fecha 11/3/02 a 20/3/02. A través de IFES 9.- Contrato de trabajo por obra y servicio determinado, de fecha 1/4/02 a 31/5/02. A través de IFES. 10.- Contrato de trabajo por Obra o servicio determinado, de fecha 16/12/02, con objeto 'Realización de las tareas precisas para el apoyo al proceso de elecciones sindicales en el periodo comprendido entre el 16/12/2002 y el 30.06.2002, fechas esas en las cuales se van a concentrar el mayor número de elecciones por vencimiento de los mandatos del anterior proceso electoral según acuerdo de la comisión ejecutiva confederal'. A través de UGT- Galicia. El anterior contrato finalizó el 31/12/03. A través de UGT- Galicia. 12.- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado, de fecha 1/4/2004 al 31/12/04, para visitar delegados electos pare trasladar información y recibir sus demandas y necesidades, y promover elecciones en empresas en las que UGT carece de representación'. A través de UGT- Galicia. 13.- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado, de fecha 1/1/05 al 31/12/05, con objeto similar al contrato anterior, a través de UGT- Galicia. 14.- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado, de fecha 2/3/06 al 31/12/06, con el mismo objeto que el anterior, a través de UGT- Galicia- 15.- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado de fecha 25/4/7 a 8/5/7. A través de IFES. 16.- Contrato de trabajo a tiempo indefinido de fecha 1/03/08, para mayores de 45 años desempleados, con la categoría profesional de Organizador (a) Sindical, Grupo I.

TERCERO.- La demandante fue elegida Secretaria de Organización de FES Galicia el 3 de octubre de 2009, pidiendo una excedencia forzosa y suscribiendo un contrato de alta dirección, como establece el convenio colectivo de UGT. Lo mismo ocurrió a partir del 20 de diciembre de 2016, tras el congreso constituyente de la federación fusionada FESMC de Pontevedra, en la que es elegida Secretaria de Acción Sindical y Responsable de Elecciones Sindicales, de manera que formalizó solicitud de excedencia forzosa y contrato de alta dirección, situación en la que continúa en la actualidad. En estas épocas tenía firma mancomunada en las cuentas del sindicato. Durante todo el periodo de contrataciones alternas (de 15/7/98 al 22/2/2008) y con posterioridad hasta la actualidad la actora siempre desarrolló las mismas funciones, compatibilizando las tareas de organización sindical, elecciones, afiliación, atención al afiliado y negociación colectiva, con los cargos de representación que tuvo: el primer cargo fue en el año 2001 como responsable del sector de limpieza en la comarca de Vigo (mandato hasta 2005) y en 2005 secretaria de organización en la comarca de Vigo.

CUARTO.- 1.- La nueva Federación Fusionada FESMC Galicia tenía 16 trabajadores de los que 10 provienen de SMC y 6 de FES y territorialmente distribuidos en: 9 trabajadores en A Coruña, 2 en Lugo, 2 en Ourense y 3 en Pontevedra. En Abril de 2017, la Comisión Ejecutiva de Galicia de FESMC decide acogerse al expediente de regulación de empleo que va a instar la Federación Estatal. Tras la reunión, ese mismo día, empezó a filtrarse que el expediente de regulación de empleo afectaría a: - Juan Enrique , ex Secretario General de FES- Ourense. - Andrea , ex administrativa de FES Galicia (ante su situación de incapacidad temporal fue finalmente sustituida por Doña Antonia , Secretaria general de Lugo). - Amadeo , ex Secretario de Fes Ourense.

- Berta , expresidenta de Agamar. - y a la demandante. El Secretario Provincial de FESMC Pontevedra, Don Apolonio , presente en esa reunión, preguntó por qué no se hacía una distribución equitativa entre provincias afectadas. 2.- Finalmente el expediente de regulación de empleo afectó a estas personas que fueron las que perdieron el último congreso de Galicia tras la fusión de las federaciones en 2016, constando que el Secretario de Ourense se adhirió voluntariamente, ofreciéndole la indemnización máxima pactada pero teniendo en cuenta toda la antigüedad, incluidas las etapas como cargo sindical. El Sr. Amadeo no consta que tuviera relación laboral por cuenta ajena y fue indemnizado en los términos previstos posteriormente en el expediente de regulación de empleo.

QUINTO.- El 20 de Noviembre de 2017, se inicia el expediente de regulación de empleo extintivo estatal de la FESMC (Servicios, Movilidad y Consumo). El 22 de Noviembre la Ejecutiva Federal exige a los territoriales para que le remitan el acta de la reunión en la que se ha decidido adherirse al expediente de regulación de empleo, los nombres de las personas designadas y los criterios de selección que se hayan establecido en cada territorio y que lo tienen que enviar antes del día 24 de Noviembre. En la comunicación se advertía que la falta de este requisito dejará fuera del ERE al territorio que no lo cumplimente.

SEXTO.- El 18/12/17 se produce el inicio del expediente de regulación de empleo con reconocimiento de la comisión negociadora. El 20/12/17 se dirige una comunicación por la sección sindical que se indica que todavía se desconoce la lista de los 48 afectados por el expediente de regulación de empleo a nivel estatal. Consta comunicación de la sección sindical de 4/01/18, en el que se da cuenta del estado de las negociaciones. El 11/1/2018 se emite acta final del periodo de consultas del procedimiento de despido colectivo con fijación del preacuerdo. El 12/01/18 emite comunicación la sección sindical por la que se indica el conocimiento, por prendiera vez de los criterios de selección de los afectados. Y se añade: 'la empleadora nos comunica que los ejecutivos que no tengan una excedencia forzosa por haber sido antes trabajadores de la Federación, no se encuentran afectados por el ERE y por tanto no van a ser ni despedidos ni indemnizados'. Tras convocatoria remitida por la sección sindical el 12/01/18, para el 15/01/18, se produjo la votación del preacuerdo, con intervención de la demandante, con 6 votos a favor y 3 en contra del preacuerdo. El 16/01/18 la sección sindical remitió un correo electrónico en el que se especificaba 'que todos los trabajadores de FESMAC Galicia que entiendan que su antigüedad es incorrecta se remita la antigüedad correcta y la documentación que lo acredite tanto a la empresa como a la sección sindical estatal. En cumplimiento del mismo, la demandante remitió comunicación a la Comisión Negociadora de fecha 18/01/18 en la que indica que su antigüedad real en la organización es de 15/07/1998. SÉPTIMO.- El 17 de enero de 2018 finaliza el período de consultas con acuerdo, en la que se establecen los siguientes criterios de selección: a) Voluntariedad. b) Impacto social. Aquellos trabajador@s que estén cobrando una pensión de carácter público. También aquellos trabajador@s que debido a su edad y tiempo de cotización tengan acceso a una pensión de carácter público, ya sea inmediatamente o una vez agotado su prestación por desempleo. c) Desaparición del puesto de trabajo. La Comisión de seguimiento recibirá información de los puestos de trabajo que se extingan. d) Coste del puesto de trabajo.

Este criterio se modulará con el tiempo de vinculación con la UGT. e) Titulación en relación con el puesto de trabajo. f) Polivalencia. Una vez aplicados los criterios principales anteriores y en el caso de que existiera dos o más personas con la misma valoración, con carácter complementario y subsidiario, tendrán preferencia los trabajadores discapacitados, con un grado de minusvalía de más del 45%; los trabajadores pertenecientes a familias monoparentales cuyo sustento dependa de éstos y l@s trabajador@s que estén disfrutando de reducción de jornada por guarda legal. Estas condiciones deberán de estar acreditadas con anterioridad al 1 de Diciembre de 2017. Aquellos trabajadores que se encuentren en situación de incapacidad temporal por enfermedad grave de naturaleza oncológica no serán afectados por el presente Despido Colectivo. La empleadora manifiesta que intentará guardar equilibrio entre las Federaciones fusionados. OCTAVO.- En el Acta N.° 4 de Mesa Negociadora de 3/01/18 se establece, por lo que aquí interesa: 'A este respecto, la SSE (Sesión Sindical Estatal), se aclare si los ejecutivos están o no afectados por el ERE, y si por lo tanto pueden estar entre los 48 despidos planteados. La CEF solicita en ese momento un receso. A su vuelta aclara que los ejecutivos, denominados por nuestros tribunales de justicia asociativos, no son objeto de este ERE. Reitera que por su propia naturaleza no son ni contratos de trabajo estrictamente, su relación con el sindicato es asociativa, ni pueden estar afectados por el ERE. Quiere aclarar que el mantenimiento o no de cargos electos ni es objeto de esta negociación, ni puede serlo'. NOVENO.- El 7/02/18 se emite comunicación de la sección sindical por la que se indica la creación de Comisión de seguimiento y que 'por parte de la empleadora se entrega la relación de afectados a los cuales se les comunicará hoy su inclusión en la lista para que puedan optar. Por parte de la ejecutiva se señala que falta en la relación de afectados los correspondientes a Galicia, que se tendrán a lo largo de esta semana'. Consta una nueva comunicación de la misma fecha en la que se indica que todavía se desconocen los criterios de afectación, adjuntándose modelos para realizar la opción y se adjunta un anexo en el que ya figura el número de 4 afectados en Galicia. DÉCIMO.- La demandante recibió comunicación por medio de correo electrónico el día 8/02/18 en la que se le indica que está incluida en la lista de Galicia y le dan un plazo de 48 horas para optar entre las dos situaciones acordadas: a) un pago único de 35 días con tope de 17 mensualidades; o b) Pago en 3 plazos con colocación y 38 días con tope de 17 mensualidades.

La demandante opta por la opción A. UNDÉCIMO.- El día 19/02/18 recibió la demandante comunicación de despido, en la que se ofrece una indemnización de 2.234'98 € por los 20 días que se incrementa con 15 días más en cuantía de 1.676'23 € y 2.288'95 € como indemnización de 7 días por Alta Dirección, considerando la comunicación que el contrato de alta dirección sigue vivo. DUODÉCIMO.- En la carta de despido, cuyos motivos no se impugnan, se hace hincapié en la duplicidad de puestos de trabajo tras la fusión de federaciones y en la necesidad de reducción de personas encargadas de la labor administrativa y en concreto se indica 'en el caso de Galicia se ha optado por la extinción de un puesto de trabajo por provincia, y una en la regional. Además, se ha optado porque, ante costes similares, se prime el concepto de antigüedad (criterio d). En ti caso y dentro de la provincia de Pontevedra tu antigüedad de 10 años menos que la de tu compañera, de ahí que hayas sido tú la definitivamente afectada'. DÉCIMO

TERCERO.- Se interpuso papeleta ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Vigo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
PRIMERO.- Que estimando la demanda interpuesta por Doña Natividad , debo declarar y declaro nulo el despido de la trabajadora de fecha 19 de febrero de 2018 por parte de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE U.G.T (FESMC UGT) COMISIÓN DE GALICIA, con absolución de Doña Melisa , Don Ovidio , UGT GALICIA, y el INSTITUTO DE FORMACIÓN Y ESTUDIOS SOCIALES (IFES) de los pedimentos formulados en su contra.

SEGUNDO.- Condeno a la FEDERACIÓN DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE U.G.T (FESMC UGT) COMISIÓN DE GALICIA a estar y pasar por esta declaración y al abono de una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales a la actora de 6.000 €. Se hace saber a las partes que contra esta sentencia pueden interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el cual podrán anunciar en este Juzgado por mera manifestación de la parte, de su Letrado o representante, de su propósito de entablarlo al hacerles la notificación de aquélla o mediante comparecencia o escrito en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución

CUARTO: El veintiséis de marzo de dos mil diecinueve se dicta auto de aclaración que el fallo es del tenor literal siguiente: Admitir únicamente la modificación la parte final del párrafo 4 del fundamento de derecho segundo, suprimiendo la frase 'con los límites previsto en el expediente de regulación de empleo (35 días con el tope de 17 mensualidades).'

QUINTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes codemandadas FESMC UGT Comisión Galicia y por Dª. Melisa y D. Ovidio , siendo impugnado de contrario por la parte demandante.

Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la nulidad del despido de la parte actora de fecha 19 de febrero de 2018 por parte de la FESMC UGT Comisión Galicia, con absolución de los restantes codemandados.

Y todo ello con condena a la FESMC UGT Comisión Galicia ' a estar y pasar por dicha declaración y al abono de una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales a la actora de 6000 euros'.

Se recurre en suplicación por la parte codemandada FESMC UGT Comisión Galicia al amparo del art. 193 a), b) y c) LRJS, interesando que se anule la sentencia de instancia, reponiéndose las actuaciones hasta el momento anterior a ser dictada. O bien, subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia y se absuelva a la parte de todos los pronunciamientos efectuados en su contra.

Por los codemandados Dª. Melisa y D. Ovidio , se recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, instando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda en su día presentada, siendo declarado el despido procedente.

Por la parte actora se impugnaron los recursos, instando su desestimación.



SEGUNDO: Motivos de recurso al amparo art. 193 a) LRJS La FESMC UGT Comisión Galicia en su recurso articula, en primer lugar, su recurso al amparo del art. 193 a) LRJS -' Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión'-.

En concreto, y en apretada síntesis, se señala que se habría incurrido en incongruencia interna y ' extra petita' vulnerándose el art. 24 CE y los arts. 97 LRJS y 218 LEC. Y ello dado que la sentencia a la vez que declara que la actora sigue prestando servicios para la misma empleadora, percibiendo su retribución, además de realizar las mismas funciones como cargo sindical, concluye que se ha producido su despido, que califica como nulo, lo que hace que la sentencia sea incongruente internamente. Además, se indica que la sentencia también contiene una incongruencia ' extra petita', pues concede cosa distinta a lo solicitado por la demandante, pues la misma señaló en el acto de juicio que su relación actual es asociativa como cargo electo -como sostiene la propia recurrente- y en cambio la sentencia la declara una relación laboral común.

La parte actora en su impugnación se opone a la estimación de tal motivo de recurso, pues señala que no concurren las incongruencias sostenidas. Señala que lo que el sindicato ha pretendido con el despido es extinguir la relación laboral común que mantiene la actora desde 1998, si bien no podía extinguir la relación asociativa de la actora derivada de su cargo electo.

Pues bien, expuestos los motivos articulados al amparo del art. 193 a) LRJS, y la impugnación de los mismos, entendemos que han de ser desestimados. Nuestros argumentos en tal sentido, son los siguientes: (1) Con carácter previo, debemos señalar lo ya indicado por esta Sala, entre otras, en sentencia de 31 de marzo de 2015 (rec: 4233/2014): 'Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia.

El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) limita la nulidad de pleno derecho '....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.

Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995172); y esa material indefensión no existe cuando -como ocurre en el presente caso- los hechos probados -y la fundamentación jurídica- permiten la resolución de la cuestión principal planteada y, en todo caso, dichos hechos son susceptibles de ser revisados y/o modificados o completados a través del referido cauce procesal del art. 193. b) de la LRJS , que la parte recurrente ha utilizado, dedicando el segundo motivo de su recurso a la revisión fáctica de la sentencia recurrida...' Por otro lado, la parte recurrente también alude a que la sentencia es incongruente. En relación a la incongruencia, como posible defecto de una sentencia, podemos referirnos a la sentencia de esta Sala de 15 de julio de 2014 (rec: 1635/2014), donde se indicó: 'La solución a tal motivo de recurso ha de hacerse al amparo de la doctrina sentada tanto por el Tribunal Constitucional ( STC de 15 de abril de 1996) como por el Tribunal Supremo ( STS de 1 de diciembre de 1998 o 5 de junio de 2000 entre otras) conforme a la cual el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser verse vulnerado cuando la sentencia infringe el principio de congruencia, principio que obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.

De tal doctrina se extrae que existen cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes.

En todo caso la resolución de cualquier motivo de incongruencia obliga a distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/1990 [ RTC 1990 95 ], 128/1992 [RTC 1992128 ], 169/1994 , 91/1995 , 143/1995 , etc.), debiendo tenerse igualmente presente que el Magistrado de instancia no queda vinculado rígidamente por los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo , y ello porque el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; lo único que no puede hacer el Juzgador a quo es resolver sobre una cuestión que no ha sido controvertida entre las partes.' (2) No se aprecia una incongruencia interna de la sentencia. En la misma la fundamentación jurídica es coherente con los hechos probados y con el fallo. El magistrado declara la nulidad del despido en el que se le comunicó a la parte la extinción de la relación laboral común que mantenía con la recurrente -hecho probado undécimo-, pero dado que la actora continua prestando servicios fruto del cargo electo que mantiene en el sindicato desarrollando no obstante las mismas funciones que siempre ha desarrollado compatibilizadas con el cargo de representación -hecho probado tercero-, entiende que está vacío de contenido un posible pronunciamiento de condena a la readmisión y abono de salarios de tramitación. La sentencia es internamente congruente en tal sentido, sin perjuicio, por lo demás, de que pueda discutirse al amparo del art. 193 c) LRJS la solución jurídica adoptada, o incluso pretenderse la modificación de los hechos probados en que la misma se sustenta al amparo del art. 193 b) LRJS.

A mayor abundamiento, lo cierto es que se comunicó una decisión extintiva, y sin perjuicio de que con posterioridad a la misma continuase la prestación de servicios, ello no es óbice para que el trabajador pueda impugnarla y obtener la calificación de la misma, en especial toda vez que no consta una retractación formal de la empresa en relación al despido y a su intención de extinguir la relación laboral común, lo que podría permitir, en su caso y de concurrir los requisitos exigibles, aplicar la jurisprudencia recogida en la STS de 7 de diciembre de 2009 (rec: 210/2009) sobre la retractación.

Por otro lado, tampoco cabe apreciar una incongruencia extra petitum, pues el fallo de la sentencia es coherente con lo solicitado en demanda, no resolviendo sobre cuestiones distintas. En todo caso, el magistrado no está vinculado por la calificación jurídica que realicen las partes en relación a una relación jurídica.

Por todo ello, se desestima el motivo de recurso formulado.



TERCERO: Motivos de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS Las partes recurrentes instan la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

Por parte de la impugnante existe oposición a las citadas revisiones fácticas, puesto que las mismas no cumplen los requisitos exigibles para que prosperen.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS: (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011.

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Se solicitan las siguientes revisiones fácticas, que exponemos y pasamos a resolver: 1º) Por parte de FESMC UGT Comisión Galicia se interesa la modificación del hecho probado tercero, para que el mismo recoja cuáles son los períodos en que la actora ha prestado servicios a través de una relación laboral común y los períodos en que lo hace a través de una relación asociativa fruto del cargo que desempeña en el sindicato. Por ello, se solicita que en el citado hecho probado tercero, se incluya el siguiente inciso después de la referencia al contrato de alta dirección de 3 de octubre de 2009: '...contrato que finalizó el 17 de octubre de 2016, solicitando la actora reincorporación a su contrato de trabajo común el día 18 de octubre'.

Se invocan, a tal efecto, el documento nº 5 de la parte (comunicación de 17 de octubre de 2016 del sindicato a la actora, comunicándole la extinción del contrato asociativo); documento nº 6 de la parte (solicitud de la parte de 18 de octubre de 2016 para su reincorporación a la relación laboral común).

La parte impugnante señala que la adición es intrascendente, pues el magistrado concluye que el contrato de alta dirección es ' otro hito más en el fraude'.

Se admite con las siguiente matizaciones la revisión referida, para aclarar y precisar en mayor medida la secuencia de los hechos, y sin que ello haya de llevar necesariamente a la revocación del fallo de instancia.

Sin perjuicio de la fraudulencia o no de la relación laboral, y de otras circunstancias que aprecia el magistrado, es lo cierto que los documentos invocados acreditan que se comunicó la finalización de la relación asociativa en la fecha señalada, y que se solicitó por la actora la reincorporación, por tanto, procede adicionar al citado hecho probado tercero, lo siguiente: ' El 17 de octubre de 2016 FESMC UGT comunicó a la parte actora la finalización del contrato de alta dirección suscrito en su calidad de Secretaria de Organización de FeS-UGT Galicia, solicitando la actora reincorporación a su contrato de trabajo común el día 18 de octubre'.

2º) Pasamos a continuación con las revisiones fácticas interesadas por los recurrentes Dª. Melisa y D. Ovidio , se interesa, en concreto, las siguientes revisiones fácticas: 2.1) Del hecho probado primero: Texto propuesto: 'La demandante Doña Natividad presta servicios en la actualidad como cargo sindical (Secretaria provincial de acción sindical desde el 20 de diciembre de 2016) y por tanto, con contrato de alta dirección. El objeto del contrato es el desempeño de las funciones propias de su cargo de SECRETARIA DE ACCIÓN SINDICAL Y RESPONSABLE DE ELECCIONES SINDICALES, para el que fue elegida, cuyo contenido viene definido por los Estatutos de la Organización y las resoluciones de sus Congresos y demás Órganos, adaptados conforme a los Estatutos.

Anteriormente, en fecha 1 de diciembre de 2009 había suscrito contrato acogido al Real Decreto 1382/85 cuyo objeto era, según reza la cláusula primera, '. . . la prestación de un servicio determinado, consistente en el desempeño de las funciones propias del cargo de Secretaría de Organización de FeS UGT Galicia, para el que fue elegida, cuyo contenido vienen definido por los Estatutos de la Organización y las resoluciones de sus Congresos y demás Órganos, adaptados conforme a los Estatutos.' Argumentación de la recurrente que insta la revisión: 'Identificación del documento a efectos revisores: La modificación interesada toma base en el doc. 7 de la prueba de la parte demandada Federación de Servicios, Movilidad y Consumo de UGT -el añadido del primer párrafo- y en el doc. número 4 de misma prueba y parte, en lo que se refiere al segundo párrafo.

Relevancia de la modificación: las interesadas se consideran relevantes en orden a la resolución por las siguientes razones: a) respecto a la supresión porque tal categoría no figura en ninguno de los contratos suscritos y, por ello, es un error claro y manifiesto del juzgador b) a pesar de hacer referencia en los hechos primero y tercero a los citados contratos de alta dirección, en ninguno de ellos se describe su objeto que, por el contrario, parece relevante en tanto al objeto del mismo.' No se admite la revisión interesada, pues no se aprecia un error patente o manifiesto del magistrado de instancia en la valoración de la prueba. Así ya consta en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, que la demandante fue elegida Secretaria de Acción Sindical y responsable de elecciones sindicales y la formalización de contrato de alta dirección. También consta en tal hecho probado la previa contratación de alta dirección en 2009. Además la revisión propuesta suprime extremos relevantes que el magistrado tiene por probados -existiendo otros medios de prueba que relaciona en la fundamentación jurídica-. Todo ello sin perjuicio de que existan documentos aportados por la parte actora que, como señala la misma en su impugnación, le reconocen la categoría de ' organizadora sindical', por ejemplo el documento 3.2 del ramo de prueba de la misma.

2.2) Del hecho probado segundo: Texto propuesto: ' La demandante ha prestado servicios de forma ininterrumpida [esto es, que también prestó servicios entre contrato y contrato, incluso percibiendo prestaciones por desempleo] para el sindicato UGT en Vigo, esencialmente en la Federación de Servicios, desde el 15 de julio de 1998, por medio de los siguientes contratos: 1.- Contrato Eventual por circunstancias de la producción, de fecha 15/7/98, con el objeto 'Trabajo apoyo técnico cursos Forcein-98. Convenio IFES-FESUGT Pontevedra.' A través de lFES.

2.- Primera prórroga del contrato anterior hasta el 30/9/98.

3.- Contrato de trabajo por obra y servicio determinado, de fecha 1/10/98, con el objeto 'Desempeñar Trabajos propios como visitas a empresas y planificación de procesos de elecciones sindicales', hasta 31/03/99. A través de IFES.

4.- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado, de fecha 5/4/99, con objeto 'Apoyo técnico plan intersectorial convenio FES/UGT Galicia'. A través de IFES.

5.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, de fecha 1/1/00 a 30/6/00. No consta la causa, a través de FES 6.- Contrato de trabajo por obra y servicio determinado, de fecha 1/7/00 a 31/12/00. No consta la causa, a través de IFES.

7.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, de fecha 1/2/01 a 31/7/01. A través de IFES.

7 bis.- Trabajó sin contrato de 1/08/2001 a 10/03/2002. Se le pagaba en 'b' por los responsables comarcales del sindicato.

8.- Contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, de fecha 11/3/02 a 20/3/02. A través de IFES 9. - Contrato de trabajo por obra y servicio determinado, de fecha 1/4/02 a 31/5/02. A través de IFES.

10.- Contrato de trabajo por Obra o servicio determinado, de fecha 16/12/02, con objeto 'Realización de las tareas precisas para el apoyo al proceso de elecciones sindicales en el periodo comprendido entre el 16/12/2002 y el 30.06.2002, fechas esas en las cuales se van a concentrar el mayor número de elecciones por vencimiento de los mandatos del anterior proceso electoral según acuerdo de la comisión ejecutiva confederal'. A través de UGT Galicia. El anterior contrato finalizó el 31/12/03. A través de UGT Galicia.

12.- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado, de fecha 1/4/2004 al 31/12/04, para visitar delegados electos pare trasladar información y recibir sus demandas y necesidades, y promover elecciones en empresas en las que UGT carece de representación'. A través de UGT- Galicia.

13.- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado, de fecha 1/1/05 al 31/12/05, con objeto similar al contrato anterior, a través de UGT- Galicia.

14.- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado, de fecha 2/3/06 al 31/12/06, con el mismo objeto que el anterior, a través de UGT- Galicia- 15.- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado de fecha 25/4/7 a 8/5/7. A través de IFES.

16.- Contrato de trabajo a tiempo indefinido de fecha 1/03/08, para mayores de 45 años desempleados, con la categoría profesional de Organizador (a) Sindical, Grupo 1.

La actora, desde 16 de diciembre de 2002 hasta 31 de agosto de 2008 estuvo contratada por UGT de Galicia a través de cuatro contrato sucesivos, sumando un total -s.e.u.o.- de 1.569 días, sin que durante este período estuviera contratada por la Federación de Servicios.' Argumentación de la recurrente para sustentar la revisión del hecho probado: ' Identificación del documento a efectos revisores: doc. 1.2 de la parte actora, que se corresponde con informe de vida laboral Relevancia de la modificación: la modificación gana relevancia por la extensión de la contratación con un Organismo de UGT distinto del que despide, y que puede afectar a la denominada unidad del vínculo.' La revisión pretendida supone, en esencia, la adición del último párrafo indicado al mencionado hecho probado.

No se admite la misma, pues el citado párrafo es contradictorio con el párrafo primero del hecho probado, que no se pretende modificar. Pues en ese párrafo primero se señala que la prestación de servicios fue ininterrumpida, incluso entre contrato y contrato, y además que la prestación de servicios para el sindicato UGT lo fue ' esencialmente en la Federación de Servicios'. La vida laboral no puede desvirtuar, por otro lado, tales hechos, una vez que el magistrado valora otros medios de prueba practicados en juicio, incluida la prueba testifical.

2.3) Del hecho probado séptimo. Texto propuesto: ' El 17 de enero de 2018 finaliza el período de consultas con acuerdo, en la que se establecen los siguientes criterios de selección por orden de prioridad: a) Voluntariedad b) Impacto social. Aquellos trabajadores que estén cobrando pensión de carácter público. También aquellos trabajadores que debido a su edad y tiempo de cotización tengan acceso a unía] pensión de carácter público, ya sea inmediatamente o una vez agotado [sic] su prestación por desempleo.

c) Desaparición del puesto de trabajo. La Comisión de seguimiento recibirá información de los puestos de trabajo que se extingan.

d) Coste del puesto de trabajo. Este criterio se modulará con el tiempo de su vinculación con la UGT.

e) Titulación en relación con el puesto de trabajo f) Polivalencia Una vez aplicados los criterios principales anteriores y en el caso de que existieran dos o más personas con la misma valoración, con carácter complementario y subsidiario, tendrán preferencia los trabajadores minusválidos, con grado de minusvalía de más del 45%; y los trabajadores pertenecientes a familias mono parentales [sic] cuyo sustento dependa de estos. Estas condiciones deberán estar acreditadas con anterioridad al 1 de diciembre de 2017.

Aquellos trabajadores que se encuentre[n] en situación de incapacidad temporal por enfermedad grave de naturaleza oncológica no serán afectados por el presente Despido Colectivo. La empleadora manifiesta que intentará guardar equilibrio entre las Federaciones.' Argumentación de la parte recurrente para sostener la revisión pretendida: ' Identificación del documento a efectos revisores: doc. 10 de la prueba de la Federación, relativo al acta final del preacuerdo, que finalmente fue ratificado por los trabajadores.

Relevancia de la modificación: la aplicación de los criterios de selección se pactan por orden de prioridad, y no de forma acumulativa, indistinta o alterna como parece entender el juzgador que debieran aplicarse.' La revisión pretendida consiste en esencia en añadir al hecho probado el inciso ' por orden de prioridad' en el primer párrafo. Se admite la citada revisión, pues consta en el acta invocada, precisando en mayor medida el contenido de los criterios de selección. Todo ello sin perjuicio de que tal revisión no haya de conllevar, necesariamente, la revocación del fallo de instancia.

2.4) Del hecho probado octavo: Texto propuesto: ' En el acta N° 4 de Mesa Negociadora de 3/01/18 se establece, por lo que aquí interesa. 'A este respecto, la SSE (Sección Sindical Estatal), se aclare si los ejecutivos están o no afectados por el ERE, y si por lo tanto pueden estar entre los 48 despidos planteados. La CEF solícita en ese momento un receso. A su vuelta aclara que los ejecutivos, denominados por nuestros tribunales de justicia asociativos, no son objeto de este ERE. Reitera que por su propia naturaleza no son ni contratos de trabajo estrictamente, su relación con el sindicato es asociativa, ni pueden estar afectados por el ERE. Quiere aclarar que el mantenimiento o no de cargos electos ni es objeto de esta negociación, ni puede serlo.

La actividad principal de la organización, que es la actividad sindical, la realizan sindicalistas, ya sean miembros de las ejecutivas, ya sean liberados o afiliados con horas en sus empresas. Que el organigrama depende más de las posibilidades económicas de la organización, ya que el sindicato, por su propia naturaleza, pretende, también, realizar su actividad con la militancia -afiliados y delegados-, lo que se lleva a cabo en numerosas sedes, secciones sindicales, etc, en las que las posibilidades económicas no permiten, como pasa en los territorios afectados por este ERE, tener más personal contratado o directamente no permiten tener personal.' Argumentación de la parte recurrente para sustentar tal revisión: ' Identificación del documento a efectos revisores: doc. 9 de la prueba de la Federación, en su folio 9.

Relevancia de la modificación: en el acta hace alusión a la coincidencia material entre las funciones realizadas por aquellos a los que denomina 'sindicalistas' y entre los que incluye a miembros de comisiones ejecutivas - tal es el caso de la demandante-.' No se admite la adición que se pretende es una manifestación de la empleadora en tal reunión, que consta en el acta referida, y en la que se incluyen elementos valorativos y opiniones de su representante y que no pueden ser insertados en los hechos probados en la forma pretendida, sin hacer constar que es una mera manifestación de la empleadora en tal reunión.

2.5) Inserción de hecho probado décimo cuarto: Texto propuesto: ' A la demandante, al menos en lo que a su relación laboral ordinaria se refiere, le es de aplicación el convenio colectivo marco de la Unión General de Trabajadores -BOE 1 de enero de 2016- que, en su artículo 2 establece que 'El presente convenio regula las relaciones laborales entre todos los organismos de la Unión General de Trabajadores y sus trabajadores. Los citados organismos comprenden el ámbito Confederal, las Federaciones y Uniones Estatales en el ámbito sectorial o profesional y las Uniones de Comunidad Autónoma en el ámbito territorial; en lo sucesivo: los Organismos -y/o cualquier entidad que los sustituya' El artículo 19.1 del convenio colectivo marco de la Unión General de Trabajadores del siguiente tenor: 'El trabajador que pase a ejercer algún cargo de responsabilidad política en la Organización, por haber sido elegido en los órganos políticos, solicitará la excedencia forzosa al organismo en el que esté adscrito, mientras dure el cargo, según lo establecido en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 29.3 b) del convenio colectivo marco de la Unión General de Trabajadores es del siguiente tenor: 'Tareas complejas que, aun sin implicar responsabilidades de mando, tienen un alto contenido intelectual o de interrelación humana, en un marco de instrucciones generales de alta complejidad técnica y/o sindical. Se encargan de visitar centros de trabajo, realizar elecciones sindicales, incrementar la afiliación y representación sindical, asesorar y difundir directrices sindicales de nuestra organización. Por la especificidad del contenido de sus funciones, se encuadran en un ámbito funcional propio, dentro del grupo profesional técnico.' Argumentación de la parte recurrente: ' Identificación del documento a efectos revisores: Doc. 3 del ramo de prueba de mis representados y 4.7 de la parte actora.

Relevancia de la modificación: el redactado del convenio en lo que se refiere al ámbito de aplicación, regulación de la excedencia y funciones de los organizadores sindicales se entiende relevante en tanto que sostiene las solicitudes de excedencia; identifica las partes a las que afecta, y muy singularmente, de las demandadas, a la Federación empleadora y a UGT de Galicia, aunque no a IFES; y establece las funciones de los organizadores sindicales.' No se admite la revisión interesada, pues se pretende adicionar a los hechos probados el contenido de un convenio colectivo, que como tal no ha de ser incorporado, como tampoco las normas jurídicas que puedan resultar aplicables.

2.6) Inserción de hecho probado décimo quinto: Texto propuesto: 'En fecha 18 de enero de 2018 la actora dirige escrito a la Comisión Negociadora del ERE FESMC-UGT en la que manifiesta que la antigüedad que aparece en mi nómina es la correspondiente al contrato indefinido que me hicieron en el año 2008 y que por necesidades técnicas y organizativas de la Federación, con anterioridad, se me fueron haciendo contratos temporales alternándolos entre el Instituto de Formación y Estudios Sociales (IFES) y la Federación Estatal de Servicios (FeS).' Argumentación de la parte: ' Identificación del documento a efectos revisores: doc. 12 del ramo de prueba de la Federación demandada.

Relevancia de la modificación: La actora, en la propia comunicación a la comisión negociadora postula la antigüedad desde el año 1998, pero obvia todo el período de contratación con UGT de Galicia,' No se admite la revisión interesada, pues se pretende recoger descontextualizada una mera manifestación de parte en un escrito, extrayendo de ello consecuencias que no cabe colegir directamente del mismo.



CUARTO: Motivos de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS Las partes recurrentes articulan asimismo motivos de censura jurídica al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-, a los que se opone la parte actora en sus impugnaciones, por entender que no concurre la censura jurídica esgrimida en los mismos.

Exponemos los mismos y pasamos a resolverlos: 1º) Por parte de la representación de Dª. Melisa y D. Ovidio se articulan los siguientes motivos de recurso: (1.1) Se alega infracción del art. 124.13.3º en relación con el art. 122.2 LRJS; y de los arts. 24 y 28.1 CE por indebida aplicación, en relación con los arts. 97.2 y 105.1 LRJS y 217 LEC, en lo referido a la acreditación de indicios de lesión de derechos fundamentales y valoración de la prueba.

Discute tal recurrente que a la actora no se le despidió ' porque es cargo político'. Admite la parte recurrente no obstante que existía un panorama indiciario de actuación lesiva del derecho fundamental de libertad sindical, y que lo relevante debe ser entonces verificar si la aplicación de criterios de selección se alejó de los criterios pactados. En tal sentido, se argumenta que dado que los criterios de selección lo eran por orden de prioridad, a la actora le sería aplicable el criterio de no tener impacto social, porque siguió siendo cargo político. Además, se señala que la demandante tenía menor impacto social a la vista de los recibos de salarios. Se argumenta asimismo que, en contra de lo señalado en la sentencia, no se aprovechó el despido colectivo para liquidar a la ejecutiva saliente. También se señala que no sería un indicio el no computar la antigüedad correctamente.

Se desestima el motivo de recurso. En tal sentido no discute la parte recurrente que concurren los indicios del art. 96.1 LRJS relativos a la vulneración de la libertad sindical, tal y como sostiene también el magistrado de instancia, y así consta en la sentencia que: (a) la filtración desde el inicio de los nombres de los trabajadores -incluida la actora- que resultarían afectados por el despido colectivo. Siendo esas personas las finalmente despedidas, y siendo las mismas las que habían perdido el último congreso de Galicia tras la fusión de federaciones en 2016; siendo afectados todos ellos y no sólo algunos, como señala la sentencia, y no siendo ninguno de ellos administrativo, que sería la finalidad expresada en la carta para justificar la amortización de los puestos de trabajo -hecho probado cuarto en relación con fundamento jurídico tercero-. (b) En la carta de despido se hizo constar que ante costes similares se hacía primar el criterio de antigüedad, señalándose que en el caso de la actora su antigüedad era de 10 años menos que la su compañera, por lo que era afectada, según la carta. Todo ello cuando a la parte actora, según la sentencia, extremo que no se discute, no se le computó la antigüedad de 1998 -hecho probado segundo y duodécimo-. Además, (c) a la actora se le seleccionó para su despido con fundamento en la necesidad de reducción de personas encargadas de la labor administrativa, cuando la misma ' siempre' ha desarrollado funciones de organizadora sindical, sin perjuicio de los períodos en que ha ocupado cargos sindicales -hecho probado primero, segundo y duodécimo- Por tanto, existen indicios suficientes de vulneración de la garantía de indemnidad sindical.

En cuanto a la vulneración de la libertad sindical del art. 28.1 CE y respecto de la garantía de no sufrir consecuencias negativas por razón de afiliación sindical, la STC 241/2005 señaló que: ' forma también parte del contenido del derecho a la libertad sindical del art. 28.1 CE el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, 'garantía de indemnidad' que veda cualquier diferencia de trato por tales razones y que determina el menoscabo del derecho a la libertad sindical si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical ( SSTC 17/1996, de 7 de febrero, FJ 4 ; 87/1998, de 21 de abril, FJ 5 ; 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 4 ; 30/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 173/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 185/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ; y 17/2005, de 1 de febrero , FJ 2).' Siendo esto así, la parte recurrente no ha neutralizado los indicios de vulneración de la libertad sindical.

Sostiene a este respecto que los criterios de selección se aplicaban por orden de prioridad y que el segundo era el de impacto social, manifestando que sería menor en la parte actora. Pero en todo caso, tal alegación no es una justificación objetiva y razonable en los términos del art. 96.1 LRJS, puesto que no constan en los hechos probados -a los que esta Sala ha de estar- elementos que permitan una comparación con el impacto social de otros trabajadores distintos de la demandante. Por otro lado, la propia carta de despido invoca la aplicación del criterio de antigüedad, según consta en los hechos probados, no constando que la empresa valorase la antigüedad real de la actora, que es de 1998, a la vista también de los hechos probados. Y, además, los criterios de selección estarían vinculados con la justificación del despido colectivo expresada por la empresa -hecho probado duodécimo-, que es la reducción de personas encargadas de la labor administrativa, estando acreditado que la parte actora no realizaban funciones de administrativa, como tampoco el resto de trabajadores seleccionados, tal y como se hace constar con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica. En definitiva, no se han desvirtuado los indicios de vulneración de libertad sindical, por lo que se desestima el citado motivo.

(1.2) En segundo lugar, se alega la infracción del art. 124.13 en relación con el art. 122.3 LRJS y el art. 53.1 b) ET.

Se señala para el caso de que se estime el motivo anterior, y se entienda que el despido no es nulo, que tampoco sería improcedente por error en el cálculo de la indemnización, pues tal error no se habría producido. Funda la parte tal afirmación en que la prestación de servicios en períodos de excedencia forzosa no se computan a efectos de indemnización por despido, y que existió un amplio período de prestación de servicios para UGT Galicia.

No se estima tal motivo de recurso, en primer lugar, dado que es subsidiario, en realidad, del anterior, y como vimos se mantiene la nulidad de la decisión extintiva, por no haberse desvirtuado los indicios de vulneración de la libertad sindical. Además, parte la parte recurrente de una antigüedad distinta de la que resulta del hecho probado segundo, en especial del párrafo primero del mismo, donde se señala que se prestaron servicios - también entre contratos de forma ininterrumpida y esencialmente en la Federación de Servicios- desde 1998.

2º) La Federación Estatal de Servicios de Movilidad y Consumo de UGT, articula los siguientes motivos de recurso: (2.1) Aplicación indebida de los arts. 55.2 ET y 103 y 108.2 LRJS.

Se argumenta que la parte actora no tiene acción de despido, pues carece de un interés necesitado de protección jurídica, puesto que sigue prestando servicios para el mismo empleador, sin que se haya producido ruptura de la relación que une a las partes, no encontrándonos ante un despido. Se indica que no existe despido manteniéndose viva la relación laboral no existiendo una controversia necesitada de protección.

Se desestima el motivo de recurso, puesto que lo cierto es que la parte actora ha sido despedida expresamente por su empleadora -hecho probado undécimo y duodécimo-. La comunicación de despido considera que el contrato de alta dirección sigue vivo, fruto del cargo sindical que continúa ocupando, por lo que cabe entender que se comunica la extinción de la relación laboral ordinaria, en la que la demandante se encontraba en excedencia fruto de su cargo sindical - hecho probado tercero-. En relación con ello, la parte actora ha de tener acción para impugnar tal decisión extintiva, pues existe un despido expreso y la parte actora tiene un interés legítimo - art. 17.1 LRJS- en defender la vigencia de tal relación laboral, lo que tendría efectos en el momento en que la parte cese en su cargo sindical, tal y como indica la parte impugnante en su escrito. Por todo ello, se desestima el citado motivo de recurso.

(2.2) Aplicación indebida del art. 28.1 CE y art. 2.1 d) LOLS.

Se argumenta que no se ha vulnerado el derecho de libertad sindical, porque la parte actora mantiene sus cargos de representación en el sindicato. Se precisa que la candidatura de la parte actora fue derrotada, pero continua como dirigente en la organización porque en el siguiente congreso la candidatura en la que participó salió victoriosa, y por ello no se habría vulnerado la libertad sindical.

No se acoge el motivo de recurso. En tal sentido, nos remitimos a lo señalado más arriba. Existen indicios de vulneración de libertad sindical, en concreto de que la parte actora fue despedida justamente por haber concurrido -como los otros trabajadores también afectados por el despido- a determinados cargos sindicales, sin que tales indicios, como ya expusimos, se hayan desvirtuado. El que la parte actora conserve un cargo sindical no desvirtúa los indicios, pues es la parte empleadora quien ha de acreditar la justificación objetiva y razonable del despido de la actora y en concreto de su selección, y como vimos, tal justificación no cabe extraerla de los hechos probados.

(2.3) Infracción de los arts. 1.2 y 19.1 del Convenio colectivo marco de UGT.

Se argumenta que existe una previsión convencional que expulsa de la relación laboral común a los cargos electos de UGT, por lo que la relación que está vigente y que vincula a las partes es de naturaleza asociativa y está excluida del ERE.

Se desestima el citado motivo de recurso, el argumento que sostiene la parte no afecta a la nulidad del despido.

No se está enjuiciando en los presentes autos el régimen convencionalmente previsto, sino la existencia de un despido en el que la actora fue seleccionada existiendo indicios de vulneración de la libertad sindical en tal selección. Y sin que, por otro lado, los propios extremos manifestados según los hechos probados en la carta -antigüedad y actividad de administrativa- concurrieran en la actora en los términos sostenidos en la misma.

(2.4) Infracción del art. 51.2 ET en relación con el art. 56 ET.

Se argumenta que los otros dos trabajadores codemandados tienen mejor derecho para permanecer prestando servicios en el sindicato frente a la relación laboral suspendida de la parte actora. Se señala que es aplicable el criterio de impacto social, y se señala que en el caso de la parte actora su extinción tiene menor impacto social pues sigue prestando servicios, habiendo sido pactados los criterios de selección por orden de aplicación.

Además, se refiere que como la parte actora fue cargo sindical las irregularidades le son también imputables, pues tenía capacidad de decisión en la ejecutiva de la que es miembro.

No se acoge tampoco este motivo de recurso. Nos remitimos a lo más arriba señalado en el sentido de que no constan elementos que determinen que la empresa ha aplicado correctamente el criterio de impacto social.

Es más, como también dijimos, lo que la empleadora señaló, y así consta en los hechos probados, es que la selección de la actora derivaba de su antigüedad. No discutiéndose que no se tomó la antigüedad real que era de 1998. Todo ello sin perjuicio de las demás consideraciones ya explicitadas, por ejemplo, que se comunicó en el despido que su objeto era reducir las personas encargadas de la labor administrativa, y el magistrado, con valor de hecho probado, concluye que los seleccionados -entre ellos la actora- no reunían tal condición, pero sí otra condición, como es que son los que pertenecían a una candidatura derrotada en el previo congreso -fundamento jurídico tercero párrafo segundo y hecho probado cuarto-. Por lo demás, el que la actora tenga un cargo sindical, no determina que a la misma le sea imputable el proceder de la empleadora en cuanto a su despido.

Se desestiman por tanto los recursos.



QUINTO: Costas del recurso, consignación y depósito Desestimado el recurso no procede condenar en costas a los trabajadores recurrentes, pues tienen derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS, y art. 2 Ley de Asistencia jurídica gratuita-.

Se condena en constas a la empleadora recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/ a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, en defensa o en representación técnica de la parte, en el importe de 601 euros- arts. 235.1 LRJS-. El sindicato recurrente en este caso ha actuado como empleador y no en ejercicio de un interés colectivo, con lo que no se aplica el art. 20.4 LRJS.

Además, en relación con la empleadora recurrente con el art. 204 1 y 4 LRJS la sentencia confirmatoria en suplicación condenará a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuesto por FESMC UGT Comisión Galicia y por Dª. Melisa y D. Ovidio frente a la sentencia de 6 de marzo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, dictada en los autos nº 335/2018, seguidos a instancia de Dª. Natividad , que confirmamos. Todo ello con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Condenamos en costas a la parte empleadora recurrente. Tales costas comprenderán los honorarios del abogado/a o del graduado/a social colegiado de la parte contraria que haya actuado en el recurso, en defensa o en representación técnica, en el importe de 601 euros.

2º.- Además se condena a la pérdida de las consignaciones a las que se dará el destino que corresponda cuando esta resolución sea firme; y asimismo se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, una vez esta sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.