Sentencia SOCIAL Nº 4637/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4707/2022 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

Sección Primera

SENTENCIA: 04637/2022

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG:36038 44 4 2021 0002066

Equipo/usuario: ML

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004707 /2022ML

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000517 /2021

RECURRENTE/S D/ña Ovidio

GRADUADO/A SOCIAL:RAUL EUGENIO GOMEZ VILLAVERDE

RECURRIDO/S D/ña:GESTION HOTELERA NOROESTE SL, EXTERNA TRABAJO TEMPORAL ETT SLU

ABOGADO/A:JAIRO FERRERAS VALLADARES, LYDIA CRISTINA SALINAS DE FRUTOS , ,

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

PRESIDENTA

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a catorce de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004707/2022, formalizado por el letrado D/Dª EUGENIO RAUL GOMEZ VILLAVERDE, en nombre y representación de Ovidio, contra la sentencia número 181/2022 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 517/2021, seguidos a instancia de Ovidio frente a GESTION HOTELERA NOROESTE SL Y EXTERNA TRABAJO TEMPORAL ETT SLU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ovidio presentó demanda contra las empresas GESTION HOTELERA NOROESTE SL y EXTERNA TRABAJO TEMPORAL ETT SLU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 181/2022, de fecha trece de mayo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO. -D. Ovidio, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, venía prestando servicios como ayudante de camarero, en virtud del contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción a jornada completa suscrito con fecha de efectos del 19 de junio de 2021 con la empresa Externa de Trabajo Temporal, y que le fue remitido al trabajador para su firma digital a la dirección de correo electrónico DIRECCION000 fecha 18 de junio de 2021, siendo rechazado el mismo y constando recordatorios remitidos en fechas 6 de julio de 2021, 8 de julio de 2021 y 13 de julio de2021 a la misma dirección de correo electrónico; dirección a la que le fueron remitidas todas las hojas de salarios emitidas durante todo el periodo que duró la relación laboral. En el contrato figura una jornada de 40 horas semanales y salario de 1.250 euros mensuales incluida la prorrata de pagas extras La empresa Externa de Trabajo Temporal y la codemandada, Gestión Hotelera del Noroeste S.L, suscribieron un contrato de puesta a disposición de fecha 19 de junio de 2021, mediante el que la ETT se obligaba a proporcionar a la empresa usuaria un ayudante de camarero durante la temporada de verano debido al aumento inusual de reservas por el fin de estado de alarma y mayor libertad de movimientos en el hotel Augusta Resort para Gestión Hostelera del Noroeste S.L con una duración de 19 de junio de 2021 al 31 de octubre de 2021, fijando como precio convenido el de 1.731,59 euros, y salario para el trabajador el de 1.250 euros.SEGUNDO-Al actor por la empresa Externa de Trabajo Temporal se le comunicó carta de despido disciplinario de fecha 13 de agosto de 2021 y con efectos del mismo día. Carta del siguiente tenor: 'Estimado señor: El motivo de la presente es comunicarle que la dirección de la empresa ha decidido proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos del día de hoy por los motivos que a continuación se le exponen. El 13 de julio alegando encontrarse mal se fue a su casa abandonando su puesto de trabajo. El día siguiente informe a la empresa que había dado antígenos positivos en COVID. No se ha reincorporado al trabajo hasta transcurrido casi un mes, esto es, el 10 de agosto de 2021, día en que tras llamada empresarial interesando informase del motivo de su prolongada ausencia y justificación de la misma, compareció en su puesto de trabajo en el servicio de cenas. El 12 de agosto se le solicitó justificase su inasistencia al trabajo desde el 13 de julio hasta el 10 de agosto, reconociendo la falta de justificación de su prolongada ausencia, ante la propuesta empresarial de regularización de tal ausencia injustificada frente a la posibilidad de su despido, usted no solo se negó a tal regularización, sino que acto seguido abandonó nuevamente su puesto de trabajo al que no comparece desde entonces sin tener más noticias suyas. El artículo 52 del Convenio colectivo de empresas de trabajo temporal en el apartado relativo a las faltas muy graves califica como tales en el punto dos'. Faltar al trabajo más de dos días del mes sin justificación' susceptible de sanción de despido según lo previsto en el artículo 53 del convenio de aplicación, por lo que de conformidad con el mismo, esta empresa en ejercicio de su facultad disciplinaria le impone sanción de despido disciplinario desde esta misma fecha.'. TERCERO.- Consta informe médico del SERGAS de fecha 6 de agosto de 2021 en el que figura que D. Ovidio ha pasado el contenido una infección por coronavirus entre el 14 de julio de 2021 y el 30 de julio de 2021. CUARTO.-El actor no es ni ha sido representante de los trabajadores en el último año. QUINTO.-Con fecha 30 de agosto de 2021 se intentó acto de conciliación ante el SMAC teniéndose el mismo por intentado sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo la demandada interpuesta por D. Ovidio, frente a las empresas Externa de Trabajo Temporal y Gestión Hotelera del Noroeste S.L, declaro procedente el despido del trabajador mencionado, y en consecuencia absuelvo a la demandada de la pretensión dirigida frente a ella.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ovidio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las empresas recurridas.

Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda, interpone recurso la representación procesal de la parte actora, dedicando su primer motivo de suplicación a la revisión de los hechos declarados probados con amparo en el art. 193 b) LPL, solicitando la modificación de los hechos probados 1º y 2º.

El motivo no prospera. De un lado, por lo inadecuado de la norma procesal de cobertura, ya que la LPL ha sido derogada por la disposición derogatoria única de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, que lleva varios años en vigor. Y del otro, porque la modificación se efectúa sin cita de documento o pericia en el que apoyar la revisión, lo que hace inviable su acogimiento. Y es que así construido el motivo resulta a todas luces inepto para cubrir las exigencias de los arts. 193 b) y 196 de la Ley Rituaria Laboral, sin que por ello mismo se justifique error alguno en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia. Y así lo viene declarando la doctrina de esta Sala de manera reiterada, concluyendo que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que permita examinar nuevamente toda (o gran parte) de la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (art. 193 'El recurso de suplicación tendrá por objeto: b] Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'), citadas con la adecuada precisión (art. 196.3: 'También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericias en que se base cada motivo de revisión') y acompañadas de la oportuna argumentación. Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone, así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo de manera suficiente en las actuaciones, con cita del concreto folio en el que se ubica, sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella ('esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada' [ sentencia de Tribunal Constitucional 56/2007, de 12 de marzo]), con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones que son desatendidas en el presente recurso. Porque, en suma, el presupuesto del posible éxito de la revisión siempre está condicionado, en efecto, a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone, así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo en las actuaciones (con cita del concreto folio en el que conste, sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella) con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones que son desatendidas en el presente recurso, ya que la parte recurrente no cita documento o pericia alguno en el que basar su petición revisoría.

SEGUNDO:En el segundo de los motivos de suplicación, de nuevo al amparo del art. 193.b) de la LPL, la parte sostiene que la valoración de la prueba no es suficiente.

El motivo de nuevo no prospera. De un lado, por lo inadecuado de la norma procesal de cobertura, ya que la LPL ha sido derogada por la disposición derogatoria única de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, que lleva varios años en vigor. Y del otro, porque el motivo viene defectuosamente instrumentado, ya que resulta ser un totum revolutum en el que se prescinde de la más elemental ortodoxia procesal que la LRJS exige, ya que la parte recurrente se limita a indicar que considera que la valoración de la prueba no es suficiente, mezclando posteriormente cuestiones fácticas y jurídicas, sin concretar el hecho que se pretende revisar. De este modo, el recurso de suplicación viene, en efecto, defectuosamente instrumentado, confundiéndose con el de apelación civil, tratando así de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano a quo, cuando lo cierto y verdad es que son los Juzgados de lo Social lo que, por regla general, conocen en única instancia ( art. 6 LRJS) de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización. Así, la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada. La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere, entre otros, de los siguientes requisitos: 1) No cabe introducir cuestiones fácticas nuevas, no discutidas en el proceso, en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho; 2) se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma, y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal este otro texto alternativo, al igual que si lo que se pretende es añadir al relato de hechos probados un nuevo hecho, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario en la impugnación; 3) debe señalarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, con cita concreta del folio de los autos, el específico documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193.b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica, de tal manera que no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos, no siendo tampoco válida, a efectos de recurso, la prueba de interrogatorio de parte o de testigos, ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida; 4) el documento en el que se apoye la revisión debe tener la cualidad de tal; 5) dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación, no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 LRJS; 6) la modificación fáctica pretendida debe de tener una suficiente relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 193.b) LRJS, y ser cierta, carezca sin embargo totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado; 7) no cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia; y 8) tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida, pues eso no es propio de este motivo.

Y como decimos, así construido el motivo resulta a todas luces inepto para cubrir las exigencias de los arts. 193 b) y 196 de la Ley de Ritos Laboral, sin que por ello mismo se justifique error alguno en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia. Y así lo viene declarando la doctrina de esta Sala de manera reiterada, concluyendo que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias, citadas con la adecuada precisión y acompañadas de la oportuna argumentación. Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo de manera suficiente en las actuaciones (sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella) con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones todas ellas que son desatendidas por la parte recurrente, tal y como se indicó anteriormente, ya que en la pretendida modificación de los hechos probados se solicita sin concretar el hecho que se pretende revisar, quedando esta sala impedida a la hora de determinar la revisión que se pretende; y es que, a través de la revisión de los hechos declarados probados puede instarse su modificación, su supresión o la adición de uno nuevo, pero para ello la parte recurrente deberá precisar qué hecho pretende revisar y en qué términos, proponiendo un texto alternativo que se desprenda del medio probatorio que pone de manifiesto el error judicial, debiendo además concretar ese medio de los obrantes en los autos, poniendo de relieve el error alegado, que deberá resultar manifiesto ante su comparación con el referido medio, sin que el resto de los medios de prueba contradigan tal conclusión, lo que no sucede en el caso que nos ocupa.

Es más, aunque se entendiera que el motivo es estrictamente procedimental, en base a la alegación relativa a la valoración de la prueba, el mismo tampoco podría ser estimado por dos razones esenciales. En primer lugar, porque la norma procesal de cobertura sería el art. 193.a) de la LRJS, y de ello resulta que el procedimiento elegido por la parte recurrente para hacer valer su pretensión no es el adecuado, o lo que es igual, la cita amparadora del recurso, la del artículo 193.b) de la LPL, no es la procedente, sino que la adecuada era la de la letra a) de la LRJS. Y así, cuando lo que en realidad se está discutiendo es sobre la aplicación o no de determinadas 'normas del procedimiento', el cauce adecuado es el de la letra a) del artículo 193 de la LRJS, debiendo solicitarse la nulidad de las actuaciones y la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia. Y, en segundo lugar, la nulidad de actuaciones, como remedio extraordinario, es de excepcional aplicación, siendo preciso para su apreciación: 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida; 2º) que efectivamente se haya vulnerado; 3º) que tenga carácter esencial; 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta (salvo en los supuestos en que se hallen comprometidos preceptos de derecho necesario que afecten al orden público del proceso, y en aquellos otros en los que la infracción se produce cuando la parte carece de la posibilidad de protesta). Por lo tanto, se exige, entre otras cosas que, además de producirse una efectiva y real violación de una norma de procedimiento de carácter esencial, se haya producido indefensión, y se concrete la norma que se entiende infringida, sin embargo, en este caso la parte omite la denuncia concreta de norma adjetiva o jurisprudencia alguna (sin que además, solicite la nulidad de la sentencia de instancia en el suplico del recurso), lo que hace inviable el acogimiento del motivo, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia que se denuncian en este motivo de recurso, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte.

TERCERO: En el último de los motivos de suplicación, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia infracción del arts. 54, 55, 8, 15, 34.3, 37.1, 41 del ET, y STJUE de 15 de octubre de 2014 (C-221/2013), cláusula 5.2 de la Directiva 97/81/CE, y SSTSJ Navarra de 26 de noviembre de 2020 (Rec. núm. 234/2020) y Cantabria de 4 de octubre de 2021 (Rec. núm. 570/2021), estimando, en esencia, que el despido es improcedente porque el despido no es por faltas sin justificar y sí porque no aceptó la imposición de reducción de jornada.

El motivo no puede prosperar, ya que ha quedado plenamente acreditado que el actor 'desde el 13 de julio hasta el día 10 de agosto faltó al trabajo constando tan sólo un informe médico del SERGAS de fecha 6 de agosto de 2021 en el que figura que D. Ovidio ha pasado el contenido una infección por coronavirus entre el 14 de julio de 2021 y el 30 de julio de 2021, sin que exista documentación alguna ni otro tipo de prueba en orden a que el actor después continuara dando positivo o presentara síntomas de modo que pudiera justificarse su tan prolongada e injustificada ausencia en el trabajo'. Así, teniendo presente que el trabajador está obligado a acudir al trabajo ('el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido' [ art. 20.1 ET]), y constando en la relación fáctica de la sentencia de instancia que el actor se ausentó del trabajo durante casi un mes, el motivo (ya se anticipó) de recurso no puede prosperar, puesto que el actor ha dejado de acudir a su puesto de trabajo de manera repetida e injustificada.

Sobre la base de todo lo anterior, debe indicarse, como presupuesto previo, que el convenio colectivo en esta materia de concreción y graduación de las causas de despido mantiene una relación de complementariedad con el ET, de tal manera que, si bien la norma colectiva puede precisar el alcance de la concreta causa de despido de que se trate, en ningún caso el convenio puede suplantar a la norma imperativa estatal, por lo que si la conducta del trabajador (conforme a lo dispuesto en el ET) no constituye un auténtico incumplimiento laboral grave y culpable, la misma no podrá ser estimada como causa justa de despido, y viceversa, si nos encontramos con un incumplimiento laboral grave y culpable de acuerdo con los parámetros de la norma estatutaria, la extinción contractual deberá declararse ajustada a derecho. Además, según doctrina constante de esta Sala (por todas, sentencia de 3 de febrero de 2005 [rec. núm. 5981/2004]), las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET, para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.

Y teniendo presente todo ello, este Tribunal entiende que la conducta del actor puede y debe subsumirse dentro de la normativa contenida en el art. 54, número 2, letra a) del ET. En efecto, si el demandante-recurrente ha dejado de acudir (y así ha quedado acreditado en sentencia) a su puesto de trabajo durante los días que se concretan en la carta de despido sin causa justificativa alguna, tal situación es reveladora del incumplimiento de uno de los deberes básicos del trabajador, cual es el de cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, sujetas a las reglas de la buena fe y diligencia, impuestas por el art. 5, letra a), del ET, sin que exista (más allá de las meras alegaciones en el recurso) justificación alguna para tales ausencias, no constando actitud tolerante o permisiva de la empresa al respecto.

Y si el empleador ha acreditado la realidad de las faltas de asistencia, fundamentadoras del despido ('faltas repetidas e injustificadas de asistencia ... al trabajo'), dando cumplimiento a la carga probatoria que sobre él recaía, sin que por el actor se hubiere demostrado hecho alguno que pudiera justificar (justificar, según la RAE, es 'probar algo con razones convincentes') sus faltas de asistencia, habiendo quedado debidamente aseverado un incumplimiento contractual grave y culpable, es evidente que el comportamiento del accionante encuentra adecuada subsunción dentro de la normativa contenida en el art. 54, número 2, letra a), del Estatuto de los Trabajadores, por lo que procede calificar como procedente el despido litigioso, a tenor de lo preceptuado en los arts. 55, número 4, del citado Estatuto y 108, número 1, de la Ley de Trámites Laboral y con los efectos previstos en el número 7 del citado art. 55 del repetido Estatuto y 109 de la también citada Ley Procesal.

Y es que, como norma general el trabajador se encuentra obligado a cumplir las órdenes del empresario, sin perjuicio de su impugnación (principio solve et repete, o primero cumple y luego reclama). Así pues, el trabajador se encuentra obligado a cumplir las órdenes del empresario en virtud de su deber de obediencia ( art. 5.c] ET), aunque las considere desacertadas o incorrectas, debiendo acatarlas para no incurrir en indisciplina o desobediencia punible, sin perjuicio de que pueda utilizar los medios legales procedentes ante los órganos y por el cauce que corresponda. Regla esta que quiebra cuando la orden sea manifiestamente irregular, pues el deber de obediencia del trabajador no puede entenderse como una obligación absoluta, sino que han de tratarse de órdenes dadas en el ejercicio regular de las facultades directivas, de manera que el trabajador puede negarse a cumplirlas, sin incurrir en desobediencia, cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho, así como en aquellos casos en los que las órdenes vulneren derechos fundamentales y cuando exista un riesgo cierto para la integridad física del trabajador, lo que no sucede en el caso que nos ocupa, sin que el trabajador haya justificado la ausencia al trabajo, no pudiendo erigirse como delimitador sus derechos laborales.

Y es que, el trabajador, como regla general, no puede desatender las órdenes de quien tiene en la empresa facultades de dirección, debiendo acatarlas, sin perjuicio de reclamar judicialmente más adelante. Ha existido, pues, un comportamiento que puede ser calificado como grave y culpable, siendo por ello mismo la actitud del trabajador merecedora de la máxima sanción de despido, al existir órdenes empresariales comprendidas dentro de la facultad de dirección y control de la actividad laboral conferida al empleador por el art. 20 del citado Estatuto, que, a pesar de lo normado en el art. 5, letra c), del repetido Estatuto (esto es, cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas) el trabajador ha incumplido, de tal manera que si la demandante hubiera considerado ilícita o inadecuada cualquiera de las órdenes recibidas, primero hubiera debido acatarlas y cumplimentarlas, sin perjuicio de que posteriormente utilizara los medios de impugnación que estimara oportunos.

Así las cosas, de lo expuesto se desprende que ha existido por parte del actor una negativa decidida, persistente, efectiva y reiterada al cumplimiento de las órdenes del empresario, evidenciando así una voluntad clara, cierta, terminante y firme de incumplir los deberes laborales; incumplimiento que, además, resulta grave, trascendente e injustificado; grave, en la medida en que la desobediencia ha sido reiterada, lo que encierra una actitud exageradamente indisciplinada; trascendente en cuanto que se trataba de órdenes relativas al cumplimiento de su jornada de trabajo, que se obvió durante casi un mes; e injustificada porque no concurre causa alguna de justificación ('sin que exista documentación alguna ni otro tipo de prueba en orden a que el actor después continuara dando positivo o presentara síntomas de modo que pudiera justificarse su tan prolongada e injustificada ausencia en el trabajo'). Así, puede ser la desobediencia del actor calificada como grave y culpable, al existir una violación trascendente de un deber de conducta. En suma, el trabajador debe obedecer las decisiones del empresario, e incluso debe cumplirlas en el supuesto de que las considere desacertadas o incorrectas, pues las ha de acatar para no incurrir en indisciplina o desobediencia sancionable con el despido, sin perjuicio de que pueda utilizar los medios legales procedentes contra ellas ante los órganos judiciales y por el cauce que corresponda; de este modo, las discrepancias que puedan surgir en el seno de la empresa con relación a la jornada de trabajo, deberán resolverse en vía jurisdiccional, pero no a través de la vía de hecho, tal y como ha sucedido en el presente caso, dejando de acudir a su puesto de trabajo durante casi un mes.

Por lo expuesto, cabe calificar como legítima la actuación del empresario, siendo acorde con el ordenamiento que la parte recurrente estima como infringido, y más concretamente, con el art. 54.2 a) ET. La decisión del empleador de dar por extinguida la relación laboral que lo unía con el demandante-recurrente es ajustada a derecho, por cuanto que los hechos imputados en la carta de despido se encuentran configurados por las notas de gravedad y culpabilidad, y con la entidad suficiente para ser subsumidos dentro del campo punitivo laboral con tipificación especifica en el art. 54.2 a) ET, guardando la sanción impuesta por el empresario la debida proporcionalidad con relación a los incumplimientos achacados en la carta de despido, ya que los hechos denotan, abstractamente considerados, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente.

CUARTO: Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación del recurso, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de don Ovidio, contra la sentencia de fecha trece de mayo del año dos mil veintidós, dictada por el del Juzgado de lo Social número cuatro de los de Pontevedra, en proceso promovido por el recurrente frente a las empresas EXTERNA DE TRABAJO TEMPORAL y GESTIÓN HOTELERA NOROESTE, S.L., debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.