Sentencia Social Nº 461/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 256/2016 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 256/2016
N.I.G. P.V. 20.05.4-15/000623
N.I.G. CGPJ 20069.34.4-2015/0000623
SENTENCIA Nº: 461/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 8 de Marzo de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. . MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Pedro Antonio contra la sentencia del Juzgado de
lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de 22 de Octubre de 2015 , dictada en proceso
sobre OSS, y entablado por D. Pedro Antonio frente a EUZKO LANGILEEN ALKARTASUNA y INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante Pedro Antonio ha venido prestando sus servicios laborales con la categoría de Técnico Confederación Sindical desde el 19-6-80 para la empresa Eusko Langileen Alkartasuna/ Solidaridad de Trabajadores Vascos.



SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 18-11-10, procedió a publicar el Boletín Oficial del Estado de fecha 2-12-10 una relación de empresas que suscribieron acuerdos colectivos, con anterioridad al día 25-5-10, que contenían compromisos en materia de jubilación parcial.

Entre esas empresas se encontraba ELA/STV.



TERCERO.- En fecha 26-2-13, la empresa ELA/STV presentó un escrito solicitando el registro del acuerdo adoptado en fecha 17-1-11 por el que se acordó la prórroga indefinida del Acuerdo colectivo sobre jubilación parcial (1-1-2007-31-12-2012) adoptado por dicha entidad en fecha 29-12- 06.

Por la Dirección Provincial de Bizkaia se comunicó que, para dicho registro, se debía aportar el citado pacto y no la prórroga del mismo.

En fecha 8-3-13, por ELA/STV se presentó un escrito comunicando que el Acta de prórroga del Acuerdo colectivo sobre jubilación parcial y contrato de relevo de dicha confederación sindical de 29-12-06 que se presentaba a registro: -Tenía vigencia indefinida.

-Afectaba a los trabajadores y trabajadoras que dicha Confederación sindical tenía en las provincias de Araba, Bizkaia, Gipuzkoa y Navarra.

-Afectaba a las siguientes cuentas de cotización: 1) 01/100254428 2) 48/100779120 3) 20003875005 4) 31/100449992

CUARTO.-En fecha 5-4-13, ELA/STV presentó la relación nominal de las personas que accederían al contrato de relevo entre los años 2013 y 2018, ambos inclusive.

En dicha relación no se encontraba el actor Pedro Antonio .



QUINTO.- En fecha 17-7-14, ELA/STV presentó un escrito ante el INSS en el que, alegando un error administrativo en la relación nominal de los trabajadores presentados, pues no se había incluido a cinco trabajadores entre los que se encontraba el demandante, solicitaba su subsanación y su inclusión en la citada lista.



SEXTO .- En fecha 24-11-14, Pedro Antonio solicitó ante el INSS su jubilación parcial.

Dicha solicitud fue desestimada en fecha 15-12-14 por el INSS 'por no tener cumplidos los 61 años y dos meses de edad ni acreditar la condición de mutualista y por no encontrarse su jornada de trabajo comprendida entre el mínimo del 25% y un máximo del 75% de acuerdo con lo establecido en el art. 166.2 A) de la LGSS según la redacción dada por el art. 7 del Real Decretoley 5/2013, de 15 de marzo de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo'.

Disconforme con dicha resolución, el actor interpuso una reclamación previa que fue desestimada el día 27-2-15 por no encontrarse incluido en la relación de los trabajadores incorporados al plan de jubilación parcial no suscrito en acuerdo colectivo anterior al 1-4-13 y registrado por la empresa Confederación Sindical ELA y, asimismo, por no haberse producido el hecho causante de la prestación solicitada al no haber cesado en la jornada que viene realizando desde junio de 1980 y no acreditar el correspondiente contrato a tiempo parcial que se exige en esta modalidad de jubilación.

SÉPTIMO .- La base reguladora de la prestación por jubilación parcial, de estimarse la demanda ascendería al importe de 2.914,72 euros'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Desestimando la demanda interpuesta por Pedro Antonio , declaro que la resolución administrativa dictada por el INSS de fecha 15-12- 14 por la que se denegaba la jubilación parcial al demandante es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración, y absuelvo al INSS-TGSS y a ELA/STV de los pedimentos contenidos en la demanda'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.



CUARTO.- El 9 de febrero de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 8 de marzo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Pedro Antonio recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia/San Sebastián, de 22 de octubre de 2015 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 25 de febrero de ese año pretendiendo que se declarase su derecho a pensión de jubilación parcial conforme a la legislación anterior a la Ley 27/2011, condenando al INSS a su pago, con la que impugnaba la resolución de éste que le denegó su petición por no estar incluido en la relación de trabajadores incorporados al plan de jubilación parcial suscrito en acuerdo colectivo anterior al 1 de abril de 2013, registrado por la empresa Confederación Sindical ELA y por no haber cesado en la jornada que viene realizando desde junio de 1980 ni acreditar la suscripción del correspondiente contrato a tiempo parcial exigible para el acceso a la jubilación parcial.

El punto central de debate ante el Juzgado ha sido el de determinar la relevancia jurídica que trae, en orden a impedir el acceso a la pensión solicitada, que D. Pedro Antonio no figurase en la relación de trabajadores que accederían al contrato de relevo entre 20123 y 2018 al amparo del acuerdo de 17 de enero de 2011 que acordó prorrogar indefinidamente el acuerdo colectivo sobre jubilación parcial con vigencia inicial 2007/2012, de 29 de diciembre de 2006. Relación presentada por ELA en el INSS el 5 de abril de 2013 y respecto a la cual, el 17 de julio de 2014, ELA presentó escrito al mismo a fin de que se subsanase el error administrativo cometido en la confección de esa relación nominal, omitiendo a cinco trabajadores, entre los que estaba D. Pedro Antonio .

El Juzgado considera que es un error no subsanable, siguiendo el criterio aplicado por esta Sala en sentencia de 15 de septiembre de 2015 (rec. 1482/2015 ), en el caso de otro de esos cinco afectados (D. Francisco ), en la que esencialmente razonábamos que la exigencia de que el trabajador figure en la certificación de trabajadores incorporados al plan de jubilación parcial antes del 1 de abril de 2013, contenida en el art. 4.1 del R. Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre , constituye requisito de acceso a la prestación, que no se cumple, siendo irrelevante que pueda deberse a un error de la empresa en su confección.

Según el recurrente, ese pronunciamiento no se ajusta a derecho, infringiendo el apartado 2 de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011 , en su redacción resultante del R. Decreto-Ley 5/2013, sustentando esencialmente: 1) la citada disposición final sólo configura como requisito, en lo que aquí interesa, que los acuerdos colectivos de empresa estén debidamente registrados en el INSS o ISM en el plazo que reglamentariamente se fije, el cual se fijó en el 15 de abril de 2013 ( art. 4.1 del R. Decreto 1716/2012 ), y siempre que el acuerdo fuese anterior al día 1 de ese mes, lo que en el caso se cumple, ya que el acuerdo es de 17 de enero de 2011 y su registro se pide el 26 de febrero de 2013; 2) el texto del acuerdo inscrito en plazo era bien expresivo de que afectaba a toda la plantilla de ELA, lo que en el caso convierte en elemento accesorio, no indispensable, la relación nominal de afectados y tampoco es necesaria para control del fraude, por lo que no debe interpretarse su omisión en el listado, por puro error de la empresa en su confección, como ausencia de un requisito exigido para tener derecho a la pensión.

El INSS, en su impugnación, recuerda nuestro precedente y señala que para causar derecho a la pensión de jubilación conforme a la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 27/2011 es necesario, conforme a su disposición final segunda , que el trabajador haya sido incorporado antes del 1 de abril de 2013 a un plan de jubilación parcial recogido, entre otros títulos que ahora no vienen al caso, en acuerdos colectivos de empresa registrados en el plazo que reglamentariamente se determine, constituyendo el art. 4.1 del referido R. Decreto una norma de desarrollo reglamentario, siendo requisito constitutivo, por tanto, la inclusión en la relación de afectados por el plan de jubilación parcial comunicada al INSS.



SEGUNDO.- No hay razones para que nos apartemos del criterio aplicado en nuestra sentencia de 15 de septiembre de 2015 (rec. 1639/2015 ), que ha tenido continuidad en la dictada el 3 de noviembre de 2015 (rec. 1918/2015 ), recaída en el caso de otro de los cinco trabajadores de ELA que, según ésta, se omitieron erróneamente en la relación de trabajadores que accederían al contrato de relevo entre los años 2013 y 2018 al amparo del acuerdo colectivo de 29 de diciembre de 2006 y su prórroga de 17 de enero de 2011, si bien conviene complementar nuestra argumentación a fin de hacer ver la falta de amparo jurídico del demandante.

Razona éste, en esencia, que dados los términos del acuerdo colectivo de jubilación parcial, resulta patente su inclusión entre los afectados por el mismo, con lo que la omisión de su nombre en la relación de afectados debe considerarse irrelevante.

Línea argumental que nos parece equivocada porque el recurrente no deslinda adecuadamente dos de los elementos de la situación jurídica a tener en cuenta como son, de una parte, el plan de jubilación parcial recogido en acuerdo colectivo de empresa y, de otra, la incorporación del trabajador al plan, debiendo recordar que la DF12ª de la Ley 27/2011 exige, en su apartado 2.c): 1) que el acuerdo colectivo que contenga el plan de jubilación parcial quede registrado en el INSS o en el ISM en el plazo que reglamentariamente se determine (que fue el 15 de abril de 2013 y aquí no se cuestiona su cumplimiento); 2) que la incorporación del trabajador al plan se haya producido antes del 1 de abril de 2013. Hemos de resaltar que precisamente en esto último radica la razón de ser de la sujeción a la normativa previa, ya que se trata de no perjudicar a quien, a esa fecha, estaba encauzado hacia la jubilación parcial pensando que el régimen jurídico de ésta era el anterior a la Ley 27/2011. Habrá, por tanto, casos en que los planes de jubilación parcial contemplados en acuerdos colectivos de empresa registrados antes del 15 de abril de 2013 tengan un ámbito de aplicación superior al de los trabajadores sujetos al régimen jurídico precedente por abarcar también a trabajadores que no se hayan incorporado al mismo al 1 de abril de 2013. El conocimiento de quiénes sean los que se hubieran incorporado a uno de esos planes antes del 1 de abril de 2013 es un dato decisivo y, por razones de seguridad jurídica y control de fraude, resulta muy adecuado que, en vía de desarrollo reglamentario ( art. 4.1 del R. Decreto 1716/2012 , en el inciso final de su párrafo segundo) y debidamente autorizado por la disposición final sexta de la Ley, se haya optado por exigir que también se comunique al INSS o ISM la relación de trabajadores incorporados al plan antes del 1 de abril de 2013 mediante certificación de la empresa.

Comunicación que, como dijimos en esas sentencias, se revela decisiva para conocer quiénes estaban incorporados al plan de jubilación parcial antes del 1 de abril de 2013 , lo que hace irrelevante el intento del demandante en defender la existencia de un error en la confección de esa lista que, por lo demás, no consta en los hechos probados que se produjo y no se ha intentado su revisión a través del correspondiente motivo amparado en el art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) ni deviene, de forma automática, del mero ámbito del acuerdo colectivo de jubilación parcial (y nada mejor para revelarlo que, puesto que también incluye a los futuros trabajadores de ELA, resultaría que estarían 'incorporados' al plan antes del 1 de abril de 2013 quienes aún no son trabajadores de ELA).

El recurso, por cuanto se ha expuesto, se desestima.



TERCERO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Pedro Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia/San Sebastián, de 22 de octubre de 2015 , dictada en sus autos nº 121/2015, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Euzko Langileen Alkartasuna, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de jubilación parcial, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el recurso 256/2016, el que se apoya en el art. 260 LOPJ y en el que formulé en el recurso previo 1441/2015, el que reproduzco en el siguiente Fundamento de Derecho que paso a exponer, y en el que, lógicamente, no coinciden algunas de las referencias que constan, pero que creo no son de suficiente entidad para suponer una diferencia en el planteamiento de la cuestión, por ello: ÚNICO.- Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria, y, siempre a mi entender, debía de estimarse el recurso y revocarse la sentencia recurrida, por los mismos argumentos que formula el recurrente, y, básicamente, porque se está estableciendo un requisito que legalmente no se ha exigido, imponiéndose al derecho material del beneficiario un requisito formal introducido por el reglamento.

En principio, no estimo que la cuestión a dilucidar sea si nos encontramos ante un error subsanable, sino más bien si el beneficiario tiene derecho de acceso a la prestación de jubilación parcial, y versando sobre ello el litigio el primer postulado es determinar si en el mismo concurre este derecho. Al efecto, y desde el plano legal, se cumplen todos los requisitos, pues el trabajador cuenta con la edad de acceso, y dentro de la empresa se había establecido un acuerdo convenientemente notificado a la entidad gestora de acceso a la jubilación parcial con contrato de relevo. Legalmente (Ley 27/2011, de 1 de agosto, con la modificación del art.

8 del RDL 5/2013 ), existe derecho cuando concurra un acuerdo colectivo de empresa, y el mismo se registre en el Instituto Nacional de la Seguridad Social en el plazo reglamentariamente establecido. Nadie cuestiona ni el acuerdo de la empresa ni que el mismo fue inscrito en la entidad gestora en tiempo idóneo. Se ciñe la oposición de ésta a precisar que en la comunicación no se incluye al demandante, por lo que se incumplía el art. 4 del RD 1716/2012, de 28 de diciembre y de aquí el que no se pueda acceder a la jubilación parcial.

En términos generales interpretaremos los convenios desde la proyección de su propia naturaleza, y en el sentido de sus palabras sean norma o simple contrato ( arts. 1282 y siguientes del Código Civil TS 9 de abril de 2014, rec. 76/2013 ). El pacto que examinamos de empresa (folios 83 y siguientes) precisaba que afectaba a toda la plantilla de la confederación sindical ELA Euskal Sindikatua, para la totalidad de los centros actuales y futuros, y durante su periodo de vigencia a todos los trabajadores de la plantilla, con un ámbito temporal que se extendía hasta el 13 de diciembre de 2012. Este es el criterio establecido por los negociadores sociales, y el mismo es el que constituye el derecho. De aquí el que de cara a la publicitación del acuerdo, su registro y legalización se requería su presentación ante la entidad gestora, la que dio lugar a su publicación en el BOE de 2 de diciembre de 2010, donde aparecen las empresas con acuerdos colectivos previstos al efecto. Legalmente no se ha establecido para la constitución del derecho y el reconocimiento de la prestación el que nominalmente figurase el demandante, pues este requisito se ha establecido de forma reglamentaria, imponiendo un óbice que sobrepasa el entorno legal, y no estando previsto en el mismo, podemos concluir que se trata de un reglamento que excede el perímetro de la ley (ultra vires, TS 15 de diciembre de 2004, rec. 1858/2003 ). De aquí el que su interpretación no pueda ser ni contra la ley ( TS 27 de diciembre de 2013, rec. 2798/2012 ), ni restrictiva de los derechos de los beneficiarios. En efecto, es un imperativo de las normas de seguridad social, en cuanto son participes del mejoramiento y progreso constitutivo de la justicia como fundamento de todo derecho, el que se interpreten de forma y modo que su aplicación no grave su dinamismo progresivo, acorde con las garantías de asistencia y prestaciones sociales que postula la Constitución, y que son inherentes a un Estado de derecho y social, imponiendo siempre una interpretación que en modo alguno sea restrictiva ( TS 13 de julio de 2009, rec. 4109/2008 y 16 de junio de 2010, rec. 3774/2009 ).

He postulado en la deliberación, y vuelvo a hacerlo en este voto, que corresponde al beneficiario una interpretación acorde con sus propios derechos, y que la limitación a su acceso a la prestación no puede efectuarse por un mero trámite administrativo, siendo que el acuerdo de empresa le cobijaba y amparaba como pacto idóneo para ser reconocido entre aquellos que consolidaron el derecho de los trabajadores para incorporarse a la situación de jubilación parcial. Este derecho no puede quedar cercenado o fiscalizado. Y, reitero, no se trata de un trámite de subsanación, sino de plasmación del mismo derecho, que requiere no acudir a ningún plazo o tramitación sino al estudio del derecho prestacional del beneficiario. De otra manera se está privando al órgano jurisdiccional de su facultad de resolución, y dejando a una interpretación automática la definición de los derechos, obviando la facultad de los órganos jurisdiccionales del art. 117 CE .

Por último, no aprecio la existencia de ningún fraude en el beneficiario, pues reúne los requisitos específicos de acceso a la prestación por estar incluido al tiempo en el que se concertó el acuerdo de jubilación, y nada se muestra o evidencia que pueda determinar una posible mala fe en su actuación. Partamos, para ello, de que el fraude no se presume nunca y debe probarse ( TS 14 de mayo de 2008, rec. 884/2007 y 10 de diciembre de 2013, rec. 3002/2012 ), y en este caso nada se evidencia, debiendo interpretarse siempre la norma legal de acuerdo con los mandatos de la tutela judicial ( TS 20 de mayo de 2014, rec. 156/2013 ), de manera que un reglamento de ejecución como es el actual ( TS 9 de diciembre de 2014, rec. 291/2013 ), nunca podrá vulnerar el derecho legal.

De lo dicho, el que, a mi entender, debía estimarse el recurso y revocar la sentencia recurrida, y esta es la proposición que efectuó a través del presente voto.

Así por este mi voto particular lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, junto con el Voto Particular del Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0256-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0256-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.