Sentencia SOCIAL Nº 46/2021, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 862/2020 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

SALAMANCA

SENTENCIA: 00046/2021

PLAZA DE COLÓN Nº 8 1ª PLANTA

Tfno:923 2846 37->34

Fax:923 2846 39

Correo Electrónico:social2.salamanca@justicia.es

Equipo/usuario: S01

NIG:37274 44 4 2020 0001730

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000862 /2020

Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Lucio

ABOGADO/A:RAQUEL GONZÁLEZ-COBOS CALZADA

DEMANDADO/S D/ña:DUEROEMOCION SL Y BERTURISMO XXI, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA

SENTENCIA Nº 46/2021

En Salamanca, Ocho de Febrero de Dos Mil Veintiuno.

Vistos por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, D/ña. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autos nº 862/2020seguidos a instancia de D. Lucio, como demandante, representado por la Letrada Dª. Raquel González-Cobos Calzada contra la empresa UTE DUEROEMOCION S.L Y BERTURISMO XXI S.A representada por D. Jose María y asistida del Letrado D. Javier Vicente Mellado y FOGASA representado por la Letrada Dª. Luisa María López Holgado, como demandados, sobre DESPIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Los presentes autos traen causa de la demanda presentada el 15 de diciembre de 2020, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, deducida por el actor en la que tras citar hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación pertinente terminaba solicitando se dictase sentencia por la que estimando la demanda se declare la improcedencia de su despido y se condene a la empresa demandada a la readmisión en el puesto de trabajo en las mismas e idénticas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios de tramitación devengados o, en su caso, a abonarle la indemnización por despido improcedente legalmente establecida, al no haber consignado la indemnización a que venía obligada la demandada.

SEGUNDO.- Se admitió a trámite la demanda por Decreto de 28 de diciembre de 2020 se dio traslado a la demandada, citando a las partes para la conciliación y celebración del correspondiente juicio oral para el día 4 de febrero de 2021.

Llegado el día señalado comparecen la parte actora y la empresa y no alcanzada conciliación se procede a la celebración del juicio solicitando sentencia de acuerdo a sus respectivos intereses, acordándose el recibimiento del pleito a prueba practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta, terminando por elevar a definitivas sus conclusiones.

TERCERO.- En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El demandante D. Lucio con DNI nº NUM000 y la empresa DUEROEMOCION S.L. y BERTURISMO XXI S.A. UTE representada por D. Jose María formalizan el 9 de abril de 2019 un contrato de trabajo temporal en la modalidad de obra o servicio determinado para prestar servicios como trabajador polifuncional de acuerdo a la Movilidad Funcional establecida en el art.39 ET para la realización de las funciones de Control del Muelle Fluvial Vega de Terrón así como la atención del Centro de Recepción de Turistas y funciones de Coordinación de las diferentes actividades y trabajos existentes en el centro de trabajo incluido el Bar-restaurante con categoría profesional de coordinador en el centro de trabajo de CR comarcal 517 115 La Fregeneda. La duración del contrato era del 9-4-19 hasta fin de servicio.

En el contrato se remiten a la aplicación del Convenio Colectivo de hostelería Salamanca (acontecimiento 50).

En las nóminas se refleja un salario de 1.597,07€ que incluye salario base 1027,27€, incentivos 266,18€, plus convenio 51,43€, p. tras RDL 16/2013 80,98e y p.p. extra 171,21€ (acontecimiento 41).

SEGUNDO.- Mediante escritura pública autorizada por Notario el 6 de abril de 2018se constituye la UTE Gestión Integral Muelle Vega-Terrón en La Fregeneda (Salamanca) por Dueroemoción S.L. y Berturismo XXI S.A. compareciendo el actor D. Lucio (Salamanca) como administrador único en representación de Dueroemoción S.L. y D. Jose María en su propio nombre a los efectos de aceptar su nombramiento como gerente único de la UTE y como administrador único de Ber Turismo XXI S.A.

El objeto de la Unión es la prestación del servicio de gestión integral, mantenimiento, conservación y seguridad de las instalaciones del Muelle Fluvial de Vega-Terrón en La Fregeneda(Salamanca), adjudicado por la Diputación de Salamanca así como los servicios y obras complementarias, accesorias, adicionales y cualesquiera otras que eventualmente fueran necesarias o tuvieran relación con el contrato principal.

El domicilio fiscal de la UTE se fija en C/Cuesta nº 36 de Hinojosa de Duero (Salamanca).

Se designa gerente únicoa D. Jose María

Fondo operativo en el que Dueroemoción S.L. aporta 5.000€ y Berturismo XXI S.A. 900€. Participación en los beneficios Dueroemoción S.L. 85% y Ber Turismo XXI S.A. 15%.

En los Estatutos de la UTE se establece:

Órganos de la UTE art.6 Comité de Gerenciacomo miembros se nombra a D. Lucio por Dueroemoción S.L. y D. Jose María por Ver Turismo XXI S.A.

Los miembros del comité de gerencia no tendrán asignada retribución de la UTE.

Competencias: nombramiento del Gerente, aprobar el nombramiento de todo el personal técnico y administrativo para el cumplimiento del contrato.

Funciones del Gerente: celebrar y suscribir toda clase de contratos, ratificarlos...nombrar y despedir personal técnico, administrativo y laboral fijando facultades, deberes, sueldos y retribuciones....

Art.12 el personal de la UTE estará constituido por el procedente de las empresas miembros así como por el contratado directamente por aquella.

Se da por reproducido el contenido íntegro de la escritura obrante en el acontecimiento 52.

CUARTO.- La empresa Dueroemoción S.L. tiene su domicilio social en C/Cuesta 36 de Hinojosa de Duero. Su objeto social es la promoción y organización de actividades turísticas y de ocio, el transporte de viajeros por vías navegables interiores, organización de toda clase de eventos, explotación de toda clase de negocios relacionados con la hostelería y la restauración, comercialización de artículos promocionales, alquiler de embarcaciones y explotación de infraestructuras fluviales(acontecimiento 3).

La empresa Berturismo XXI S.A. tiene su domicilio social en C/Salto de Saucelle s/n.

QUINTO.- Mediante escritura pública autorizada por Notario el 6 de abril de 2018 las empresas que componen la UTE confieren poder a D. Lucio para:

a) Llevar la representación de la UTE ante toda clase de organismos públicos para actos de mero trámite y presentación de documentos.

b) Vender, comprar y operar en el tráfico mercantil propio de la actividad con capacidad para concertar compras y arrendamientos de servicios, con un importe máximo de TRES MIL EUROS por operación.

c) Operar con Bancos y Cajas, Oficiales y particulares y en ellos abrir a nombre de la Unión Temporal de Empresas, seguirlas y cancelarlas: cuentas y libretas de ahorro, cuentas corrientes, firmando y suscribiendo talones, recibos y resguardos, y cuantos documentos se precisen a los fines indicados, ingresando y retirando cantidades de las mismas, constituyendo depósitos de valores, y retirando todo o parte de ellos, percibir intereses y cantidades en metálico, y en suma, realizar todo lo permitido por la legislación y la práctica bancaria, sin límite alguno, exceptuando en todo caso operaciones de crédito o avales que obliguen a la Unión Temporal.

d) Librar, girar, aceptar, avalar, negociar, endosar, intervenir, cobrar y protestar toda clase de letras de cambio, pagarés, cheques, talones y demás documentos de giro y crédito bancarios, con un importe máximo de TRES MIL EUROS por operación acontecimiento 42 y 56.

SEXTO.- El actor es quién interviene en representación de la UTE en el contrato suscrito con la Diputación de Salamanca el 11 de mayo de 2018 cuyo objeto es el servicio relativo a la gestión integral, mantenimiento, conservación y seguridad de los servicios para el mantenimiento, conservación seguridad de las instalaciones y explotación de todas las infraestructuras e instalaciones del muelle Fluvial de Vega de Terrón con duración de un año prorrogable (acontecimiento 55).

El 27-12-19 por la Diputación se propone se continúe la prestación de servicios en las mismas condiciones hasta que se procede a la formalización del contrato actualmente en tramitación (acontecimiento 47).

SEPTIMO.- El 30 de octubre la UTE mediante comunicación escrita firmada por el Gerente D. Jose María comunica al actor la finalización del contrato suscrito con efectos de 31 de octubre (acontecimiento 5).

OCTAVO.- Por la Diputación de Salamanca se ha emitido informe con el siguiente contenido:

1º La UTE ha estado gestionando integralmente el muelle desde el 10-5-18 a 29-2-2020.

Desde el 1-3-20 se dejan de abonar los servicios al no constar que se prestaran los mismos se han presentado facturas de marzo, abril y mayo pero se ha devuelto al no proceder su abono por el motivo expuesto.

Que a fecha del presente informe no se encuentra prestando sus servicios de gestión integral de muelle (control de atraque y desatraque de embarcaciones, limpieza, mantenimiento y vigilancia del muelle debido a la suspensión de la actividad naviera y de recreo por el estado de alarma derivada del covid-19) si bien el bar restaurante sito en el mismo muelle, sigue explotándose por la referida UTE a los solos efectos de hostelería y restauración (acontecimiento 28).

NOVENO.- El 13-3-2020 por la empresa Berturismo XXI S.A. se ha presentado querella contra D. Lucio por presuntos delitos de apropiación indebida, administración desleal, estafa y amenazas.

Esta querella se tramita en diligencias previas 44/2020 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitigudino que se admite por Auto de 29 de junio de 2020 (acontecimientos 53 y 54).

DECIMO.- El actor presenta papeleta de conciliación el 23 de noviembre de 2020 celebrándose el acto de conciliación el 10 de diciembre con el resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados resultan de la prueba documental aportada por las partes que se ha ido relacionando de conformidad con el art.97.2 de la LRJS.

SEGUNDO.- Ejercita el actor acción pretendiendo que la finalización del contrato de trabajo comunicada con efectos de 31 de octubre de 2020 sea declarada constitutiva de un despido improcedente alegando que no concurren las razones indicadas en la carta de despido e igualmente que no se pone a disposición del trabajador la indemnización.

La parte demandada alega que se comunica la finalización del contrato cuando el gerente conoce la resolución del contrato por la Diputación, que el demandante es el administrador único de Dueroemoción y que se encargaba no solo de coordinar sino de recibir las comunicaciones, que el domicilio de la UTE era el del demandante y tenía un poder del gerente, que se ha presentado una querella criminal y que este procedimiento es una maquinación más del actor.

Por la representación de Fogasa se alega que en el demandante no concurre una relación de ajeneidad, que es el administrador único de una de las empresas integrantes de la UTE, es miembro del Comité de Gerencia de la UTE, tiene funciones de dirección y gobierno y es quién nombra al gerente, que se ha contratado asimismo, que además el actor está de alta en el RETA como administrador, que no concurren los requisitos del art.1 ET; subsidiariamente que se comunica la finalización del contrato el 31-10-20 y desde el 1-3-2020 cesa el servicio, que en ese periodo no ha estado trabajando, que estamos ante un alta incorrecta que supondría generar prestaciones por desempleo e indemnización por despido a abonar con fondos públicos.

TERCERO.-La cuestión esencial en el presente procedimiento es determinar la naturaleza de la relación que vincula al actor y la UTE. La parte actora argumenta que es una relación laboral porque hay un contrato, hay nóminas y por tanto la existencia de relación se reconoce por la propia empresa mientras que la parte demandada considera que no obstante la existencia de un contrato de trabajo escrito no concurren los requisitos del art.1.1 ET.

Analiza de forma minuciosa esta cuestión la STSJ de País Vasco de 21 Abr. 2009, Rec. 303/2009 que establecía 'Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que entender que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajenidad y dependencia del Art. 1.1. del ET . porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( S.T.S. 16-2-90) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencial lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente el contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipos de contratos sin que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal Supremo (S. T.S. 14-11-83) que la determinación de si tal relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o nominalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico-material. Pero debe de existir en esa relación individual, de la que se predica la nota laboral, determinadas características que la conforman de modo y manera que la retribución que debe ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajenidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sino que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( S.T.S. 9-2-90) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerárquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( S.T.S. 7-7-88), el tratarse de un contrato intuitu personae ( S.T.S. 17-3-86) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( S.T.S. 11-5-79). Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro E.T. de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas, dependencia, ajenidad, carácter personalismo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ése es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro T.S. en Sentencia de 26-1-94 , ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el Art. 8.1 del ET . condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados. Para el establecimiento de la existencia o no de un trabajo directivo, excluido del ámbito competencial del órgano jurisdiccional Social, ha de estarse a las funciones realizadas y no a las denominadas o utilizadas por las partes, como recuerda la S.T.S. 2-4-87, Aranzadi 2319 . Por cuanto dentro de la genérica denominación de personal directivo deben distinguirse categorías de consejeros o miembros de órganos de administración de sociedades, directivos de régimen laboral común, incluso personal de alta dirección (R.D. 1382/85). La doctrina jurisprudencial aplicable al caso ha entendido que no estamos ante un verdadero trabajador cuya pretensión deba conocer este orden jurisdiccional Social en los supuestos en que se posea la categoría de Administrador General ( S.T.S. 19-11-90, Aranzadi 8583) o de Consejero Delegado y Secretario del Consejo de Administración (S.T.S.J. Castilla León de 6-6-95, Aranzadi 2285) ni cuando se actúa como vicepresidente del Consejo de Administración sin rebasar sus funciones de Administrador en el seno del Consejo o en los casos de socios fundadores de sociedades anónimas, parte del Consejo de Administración o integrados en los órganos societarios de gobierno ( S.T.S. 7-11-90, Aranzadi 8556 y S.T.S.J. de Murcia de 23-1-97, Aranzadi 637). Y lo mismo si los socios fundadores, accionistas y administradores delegados lo son de empresas familiares en los que no existe la nota de ajenidad (S.T.S.J. de Andalucía de 18-6-93, Aranzadi 2756) pudiéndose predicar en estos supuestos incluso la existencia de fraude de Ley ( S.T.S.J. del País Vasco de 20-5-93, Aranzadi 2200). Lo mismo ocurre en el supuesto de consejeros ( S.T.S. 29-9-88, Aranzadi 7143 y 30-12-92, Aranzadi 10570). También la relación del Administrador único con una sociedad capitalista es de naturaleza mercantil o societaria y no laboral y ni siquiera especial ( S.T.S. de 6-2-97, Aranzadi 1001 , entre otras muchas). Por otro lado, hay supuestos más dudosos en los que simultaneándose actividades de Administración y de alta dirección o Gerencia, de la que se es titular en la empresa como socio, con facultades que se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación normalmente no es laboral sino que es mercantil y el orden jurisdiccional competente es el Civil ( S.T.S. de unificación de doctrina de 17-1-92). Y es que la configuración de puestos directivos diferenciados en órganos de Administración social en sentido estricto con normas particulares de Administración, en los que no se recojan ninguna regla de incompatibilidad, podría permitir la existencia de puestos de trabajo en los que se diferenciasen actuaciones, por una parte, como miembro del Consejo de Administración y, por otra parte, como trabajador Gerente que permitirían la calificación de la existencia de una relación laboral especial en supuestos concretos. Muchas veces los criterios para deslindar ambas figuras son problemáticos, puesto que es obvio que el personal de alta dirección realiza las mismas funciones que los consejeros Delegados en actividades idénticas o análogas, siendo la naturaleza de la relación que vincula a las personas trabajadores atinentes a la naturaleza de la verdadera relación que vincula a esas personas y no por la nomenclatura jurídica que se haya utilizado. Es por ello que no existe en el ordenamiento español una distinción entre los cometidas inherentes a los órganos de la Administración de las sociedades y los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (que caracteriza el trabajo de alta dirección), por lo que calificar la relación con la categoría laboral exige atender a la naturaleza del vínculo y no al contenido de las funciones ( S.T.S. 29-9-88, ARanzadi 7143, 29-4-91, ARanzadi 3393, 27-1-92, Aranzadi 76, 22- 12-94, Aranzadi 10221), siendo así que normalmente la doctrina jurisprudencial ha entendido que se subsume la relación societaria a la laboral cuando coinciden y concurren en la misma persona las cualidades de Administrador de la sociedad y alto cargo ( S.T.S. 3-6-91, Aranzadi 5123). Por lo tanto, podríamos estar ante una relación de integración orgánica en el campo de la Administración social que sería de carácter mercantil y no laboral porque las funciones gerenciales que desempeñasen, precisamente y como derivación de un cargo de administrador, estarían en el ámbito de tal ordenamiento común ( S.T.S.J. de Cataluña 29-1-93, Aranzadi 480). Piénsese que cuando defendemos que estamos ante un personal de alta dirección al que le es aplicable el Régimen Laboral ( artº 2.1a ET en relación al RD 1382/85) consideramos que se trata de un trabajador que ejercita poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma y que actúa con autonomía y plena responsabilidad sólo limitado por criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los Organos Superiores de Gobierno y Administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad, basándose siempre tal relación en una recíproca confianza que se acomoda al ejercicio de esos derechos y obligaciones según la buena fe laboral. Por ello hay elementos específicos de esa relación laboral especial de alta dirección que ha preconizado nuestra jurisprudencia y resultan evidentes (sentencia del T. Supremo 10 de enero de 2006 JUR 47522). Asi el alto directivo sólo tiene como superior al órgano societario o a la persona que ocupa ése puesto de titular en la empresa que es el verdadero empleador en el sentido funcional. Además ésa alta dirección siempre recibe los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa en una especie de delegación de primer grado. A ésa legitimación formal que otorgan los poderes inherentes se debe exigir como complemento inexcusable el desempeño efectivo de tales poderes en el ejercicio diario, donde el ámbito de actuación y prestación de tal servicio lo es al completo de la empresarial, sin perjuicio de ciertas especialidades funcionales, pero no bajo los parámetros de más subordinaciones. Por ello a las notas de autonomía y plena responsabilidad no podemos supeditar la posibilidad de plasmación de criterios e instrucciones si emanan del verdadero empleador funcional. Con todo lo manifestado se quiere decir que carece de relevancia la denominación estricta o literal del cargo o puesto de trabajo que otorguen las partes e incluso la naturaleza jurídica que trasciende a la constatación documental del contrato, por cuanto son el conjunto de las facultades y poderes que se desarrollan en la práctica efectiva del ejercicio diario las que conforman las notas características del régimen laboral a aplicar. Luego aún cuando el trabajador tome decisiones que conforman una asistencia técnica en la gestión fundamental de la actividad empresarial siempre los elementos objetivos del alcance y extensión de los poderes conferidos, y por otro lado los elementos jerárquicos consistentes en la sujeción al ejercicio de esas facultades de dirección a los órganos societarios, conforman una realidad inexcusable para entender que la prestación de servicios es propia de la alta dirección. Todo ello incluso, a veces, con independencia de la existencia de un determinado organigrama societario formalmente que encuentre plasmación en determinadas personalidades. Si se nos permite gráficamente deberíamos decir que estamos ante una prestación de servicios por cuenta ajena de alta dirección cuando tenemos la certeza de que tal prestación de servicios sustituya a la que podría darse en ejecución de una actividad por cuenta propia que haría la empresa en que presta servicios este trabajador y es su verdadero empleador. De ahí que a los supuestos ya narrados de exclusión de la relación laboral especial de Alta Dirección, por estar ante una actividad de consejero, miembros de Órganos de Administración, debemos unir la figura del personal directivo de régimen laboral común que viene a constituir una categoría laboral que ostentan trabajadores ciertamente altamente cualificados, incluso con mando y facultades decisorias, en concretas actividades empresariales que se les viene a encomendar por sus conocimientos técnicos u otros, donde resulta evidente que la no ostentación de poderes inherentes a la titularidad de tal empresarial y que puedan contrarrestarse con los objetivos generales o particulares de la empresarial, nos dan pistas suficientes para descubrir que aún siendo personal directivo lo es como trabajador común y por ello su calificación ha de ser la ordinaria o común. Piénsese además que la doctrina jurisprudencial que interpreta la figura del alto cargo entiende que la regla general debe ser la del trabajador común ordinario y sólo como excepción, que debe ser interpretada restrictivamente existiendo la presunción iuris tantum a favor de ése trabajador común, podemos hablar de un carácter ejecutivo cualificado y del Alta Dirección (sentencias del T. Supremo de 15 de octubre de 1986 y 24 de noviembre de 1989). En suma, la regla general es la relación común y la excepción será la Alta Dirección. Por ello debemos interpretar el conjunto de atribuciones asignadas independientemente de las denominaciones que los contratantes se hayan podido otorgar debiendo comprender las facultades la actividad completa negocial y empresarial no bastando insuficientes parcialidades de dichas facultades o actividades de área puntual'.

CUARTO.- En el presente caso los hechos esenciales son los siguientes: 1º) con fecha 6-4-18 se constituye una UTE por las empresas Dueroemoción S.L. y Berturismo XXI S.A. siendo designado gerente D. Jose María, se fija como domicilio en C/Cuesta nº 36 de Hinojosa de Duero (Salamanca), se hace un fondo operativo en el que Dueroemoción S.L. aporta 5.000€ y Berturismo XXI S.A. 900€, la participación en los beneficios es de Dueroemoción S.L. 85% y Ber Turismo XXI S.A. 15% y entre los órganos se constituye un Comité de Gerencia siendo sus miembros D. Lucio por Dueroemoción S.L. y D. Jose María por Ber Turismo XXI S.A.; 2º) el actor D. Lucio es administrador único de la empresa Dueroemoción S.L. que tiene su domicilio social en C/Cuesta nº 36 de Hinojosa de Duero (Salamanca); 3º) el mismo día de constitución de la UTE se otorga al actor D. Lucio un poder con las facultades reflejadas en el hecho probado 5º de la presente resolución en relación con la propia UTE; 4º) es el actor D. Lucio quién un mes más tarde de la constitución de la UTE interviene en representación de esta en la formalización del contrato suscrito con la Diputación de Salamanca por el cual se adjudica a la UTE el servicio relativo a la gestión integral, mantenimiento, conservación y seguridad de los servicios para el mantenimiento, conservación seguridad de las instalaciones y explotación de todas las infraestructuras e instalaciones del muelle Fluvial de Vega de Terrón, que es precisamente el servicio para el que se constituyó la UTE; 5º) el actor figura de alta en el RETA, según se ha manifestado por la representación de Fogasa y no ha sido negado de contrario; 6º) el 9-4-19, un año después de la constitución de la UTE se formaliza un contrato de trabajo escrito entre el actor y la propia UTE para prestar servicios multifunciones con categoría de 'coordinador' fijándose un salario a abonar mediante las correspondientes nóminas con alta en el RGSS incluyendo desempleo y Fogasa; 7º) según los dos testigos propuestos por el actor D. Juan Manuel y D. Alejo, vecinos del mismo pueblo y con evidente relación con el actor, las funciones que realiza es de camarero en el bar.

Valorando estas circunstancias se considera que la relación entre el actor y la UTE no reúne los requisitos del art.1.1ET ya que con independencia de la calificación que le hayan dado las partes es un supuesto de autocontratación ya que si bien es cierto que la UTE puede dar de alta a trabajadores como empleador en el caso del actor resulta que es el administrador único de una de las empresas que la forman, la UTE y la empresa de la que el actor es administrador único tienen el mismo domicilio social, la empresa de la que el actor es administrador único es la que mayor aportación realiza al fondo Fondo operativo 5.000€ frente a los 900€ de la otra integrante y que lógicamente su participación en los beneficios es del 85% frente al 15%. Al actor el mismo día de constitución de la UTE se le otorgan prácticamente todos los poderes que corresponden al Gerente, figura que necesariamente tiene que existir en la UTE, y si bien es cierto que no tiene facultades para contratar y despedir no lo es menos que por encima del Gerente existe un Comité de Gerencia que es quién tiene competencias para aprobar el nombramiento de todo el personal técnico y administrativo para el cumplimiento del contrato, Comité del que forma parte el actor; luego si el actor, como miembro del Comité de Gerencia, tiene que aprobar el personal que va a ejecutar la obra y luego el gerente contrata al propio actor que interviene autorizando la contratación, realmente estamos ante una autocontratación que lógicamente se tiene que encubrir bajo la intervención del gerente que es quién por delegación del Comité de gerencia tiene facultades para contratar. Es más la condena en caso de estimación de la demanda recaería solidariamente contra la empresa de la que el actor es administrador único pudiendo incluso llegarse a su condena como persona física si procediera el levantamiento del velo de la personalidad jurídica (por uso de la figura del administrador de forma ilegítima) o en la vía civil-mercantil.

De lo expuesto se concluye en la desestimación de la demanda por no existir relación laboral.

QUINTO.- Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación ( art.191 LRJS).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda deducida por D. Lucio contra la empresa UTE DUEROEMOCION S.L. y BERTURISMO XXI S.A. y FOGASA debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas frente a ellos sin entrar a conocer del fondo del asunto por no ser la relación que vincula a las partes de naturaleza laboral.

Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación que contra esta Sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.