Sentencia Social Nº 459/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1464/2010 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001464/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00459/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0039376, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001464 /2010 A

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Gustavo

Recurrido/s: PLUSQUAMDATA SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID de DEMANDA 0001237 /2009 DEMANDA 0001237 /2009

Sentencia número: 459/10

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a veintidos de Junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001464 /2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MANUEL MUÑOZ MUÑOZ, en nombre y representación de Gustavo , contra la sentencia de fecha 20.10.09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001237 /2009, seguidos a instancia de Gustavo frente a PLUSQUAMDATA SL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. MANUEL VALENTIN-GAMAZO DE CARDENAS, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

" PRIMERO.- El demandante don Gustavo con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Pulsquamdata SL, desde el 22 de junio de 2009, con la categoría profesional de Televendedor y un salario mensual bruto prorrateado de 768,75 euros.

SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes se inicia en virtud de contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial de fecha 22 de junio de 2009, cuya duración se pacta desde de la fecha del contrato hasta el fin de obra, siendo ésta la campaña PDM0103PQ0101 de distribución del producto " Popular hospitalización". En dicho contrato se pacta el periodo máximo de prueba permitido en el Convenio Colectivo, según su categoría (documentos nº 6 y 7 de la parte actora y nº 1 de la parte demandada).

TERCERO.- El día de julio de 2009 el actor cae en situación de incapacidad temporal por enfermedad común, recibiendo el alta médica el día 3 del mismo mes (documentos nº 1 y 2 de la parte actora).

No obstante ese día su médico de atención sólo prescribe reposo domiciliario durante los días 1 y 2 de julio y entrega al trabajador un justificante de ausencia al trabajo.

El mismo día 1 de julio el actor remitió a la empresa por fax el justificante médico que obra como documento nº 3 del ramo de prueba de la parte actora y nº 9 de la demandada. Del propio modo, el día 3 de julio el actor tampoco asistió al trabajo, aquejado del mismo proceso y bajo prescripción facultativa (documento nº 4 de la parte actora).

CUARTO.- El día 6 de julio cuanto el actor se reincorpora a su puesto de trabajo, recibe carta fecha el día 1 de julio en la que se le comunica lo siguiente.

" Por la presente le comunicamos que con efectos del día de la fecha de este escrito, PLUSQUAMDATA SL (cif: B 837555090) prescinde de los servicios que usted viene prestando par esta sociedad desde el día 22 de junio de 2009 en virtud del contrato de obra o servicio a tiempo parcial, firmado con usted en esa fecha.

La razón para prescindir de sus servicios es que usted no ha superado el periodo de prueba según lo estipulado en la cláusula tercera del citado contrato, en cumplimiento con el art. 14.1. del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aportado por el Real Decreto Legislativo 1/1995 " (documento nº 5 de la parte actora y nº 2 de la demandada).

QUINTO.- El día 1 de julio de 2009 la empresa procedió a extinguir la relación laboral de cinco trabajadores más por no superación del periodo de prueba (documentos nº 4 a 8 de la parte demandada).

SEXTO.- Durante el tiempo en que el actor prestó servicios hizo 19 contactos útiles y una sola venta, habiendo propuesto su inmediato superior su cese junto con el do otros compañeros por baja productividad, siendo la mínima exigida la de 18 contactos útiles cada seis horas de trabajo (documento nº 3 de la parte demandada y declaración testifical de Doña Remedios ).

SEPTIMO.- La empresa demandada se halla afecta al Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la CAM (BOCM 4-11-2008 )

OCTAVO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni de representación de los trabajadores.

NOVENO.- Con fecha 17 de julio de 2009 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de celebrado sin avenencia."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

" Que desestimando la demanda deducida por D. Gustavo contra PLUSQUAMDA SL, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme el actor con la sentencia de instancia, destimatoria de la demanda, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Así, en el motivo primero pretende, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos declarados probados, pidiendo que se modifique el Hecho Quinto efectuando en el mismo la adición que propone.

A lo que se opone la demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con arreglo a los artículos 191 b) y 194.2 y 3 de la LPL, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez "a quo".

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos el recurrente pretende en primer lugar que se modifique el Hecho Probado Quinto dándole la redacción que propone, para lo cual trata de apoyarse en la documental que indica. Sin embargo, es lo cierto que los documentos de referencia fueron ya valorados por el juzgador, según resulta del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, sin que quepa apreciar error alguno con trascendencia al recurso susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, en tanto en cuanto no es posible inferir de la adición propuesta las consecuencias pretendidas.

Por lo que, con arreglo a lo indicado, ha de decaer necesariamente este primer motivo del recurso del actor.

SEGUNDO.- Al examen del derecho aplicado dedica el recurrente el siguiente motivo del recurso, en que, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de los artículos 6.4 y 7 del Código Civil y 14.1 y 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores.

A dicho motivo se opone igualmente la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas por recurrente y recurrida, se ha de significar que para la resolución del presente recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Constituyendo el despido en todo caso la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario, tal como tiene declarado una reiterada jurisprudencia (así, ss. T.S. de 20 de diciembre de 1989 y 19 de junio de 1990 , entre otras), se ha de subrayar que, a falta de concepto legal, el despido ha sido interpretado en sentido amplio, comprensivo tanto de los supuestos en que, reciban o no esa estricta denominación, las decisiones empresariales dirigidas a la extinción del contrato tienen acomodo expreso entre las causas legalmente establecidas, como los que se denominan despidos "atípicos", por carecer de acogida expresa en la Ley o por no estar legalmente concebidos como tales despidos. Por lo demás, el art. 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que se ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar "no probado" el despido (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1986 , entre otras).

2ª) Así, para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil , las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, 21 de diciembre de 1981, 15 de abril de 1982 y 31 de octubre de 1983 , entre otras muchas, y tal como se establece, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217 pfo. 2º , siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, bien entendido que las exigencias sobre carga de la prueba imponen que, en los procesos de despido, el demandante haya de acreditar la existencia de relación laboral y el hecho mismo del despido.

3ª) En el supuesto ahora enjuiciado, el recurrente sostiene que la empresa pretende amparar su conducta en el artículo 9 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos, el cual permite desistir del contrato durante el periodo de prueba, pero sin cumplir con lo dispuesto en dicha norma, ni tampoco con la obligación impuesta en el artículo 14.1 E.T ., que es la de utilizar ese periodo de prueba para el fin que le es propio. Y añade que para la empresa es indiferente que fuera o no apto para el trabajo, dado que la fecha de finalización del contrato a los pocos días ya la tenía decidida desde su celebración, insistiendo el recurrente en que el supuesto periodo de prueba en realidad no existió como tal, sino tan sólo como pretexto para efectuar el desistimiento fraudulento del contrato.

Sin embargo, a pesar de las alegaciones del recurrente, no es posible ignorar que el fraude de ley no se presume, sino que ha de quedar debidamente acreditado en todo caso, nada de lo cual ha tenido lugar en el supuesto de autos, debiendo subrayarse aquí que, por más que la empresa haya podido desistir de los contratos de trabajo dentro del periodo de prueba en otras ocasiones (que de atender a las cifras indicadas por el propio recurrente supondrían en torno a un 44,37 %, esto es 71 contratos sobre un total de 160 en el periodo que señala), de ello no es posible inferir que su intención fuera la alegada por el demandante, que afirma que la empresa se servía de dicho periodo como excusa para extinguir el contrato a su antojo y que se utilizaba el contrato para obra o servicio con la única intención de utilizar la mano de obra de los trabajadores contratados durante unos días, con lo que nos encontraríamos ante un contrato temporal sin causa.

Y, en consecuencia, habría que estar necesariamente a lo estipulado en el contrato, con lo que queda fuera de toda duda que no se produjo el despido del actor, ya que, habiéndose pactado un período de prueba y siendo el pacto perfectamente válido, se resolvió el contrato dentro de dicho período con arreglo a lo indicado, y tal como tiene declarado el Tribunal Supremo, la extinción de la relación durante el período de prueba no es equivalente a despido cuyas causas hayan de justificarse, estando facultadas las partes para dar por terminada la relación de trabajo durante tal período de prueba (SS. del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1982, 6 de abril de 1984, 13 de julio de l987 y 3 de diciembre de 1987 , entre otras muchas), como así se hizo en el supuesto de autos, estando amparada la resolución del contrato por el art. 14.2 E.T ., en los términos anteriormente indicados. Por lo que, resultando indudable que no cabe hablar aquí de despido del trabajador que pueda calificarse de improcedente como se pretende, al haberse resuelto la relación laboral con arreglo a lo dispuesto en el art. 14.2 E.T ., se hacía preciso desestimar la demanda interpuesta, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, al no existir despido alguno, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no ha incurrido en las infracciones denunciadas, procediendo, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gustavo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 25 de Madrid de fecha 20.10.09 , en virtud de demanda formulada contra PLUSQUAMDATA, S.L. en reclamación por despido, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c n° 2827 2827000000C/ MIGUEL ÁNGEL, 17 que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel n° 17, 28010-Madrid.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.