Sentencia Social Nº 458/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 662/2009 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

RSU 0000662/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00458/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 662/09

Sentencia número: 458/09

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a CINCO DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 662/09, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. ALBERTO SERRANO PATIÑO, en nombre y representación de AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIÓN DE LA CM y por el Sr/a. Letrado/a D. LUIS CORTÉS ARROYO, en nombre y representación de "AXPE CONSULTING, S.L." contra la sentencia de fecha ONCE DE JULIO DE DOS MIL OCHO, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de MADRID, en sus autos número 610/08, seguidos a instancia de D. Tomás frente a RECURRENTES, en reclamación de DERECHOS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La Agencia de Informática y Comunicaciones de la CAM es un ente público cuyo objetivo es la prestación de los servicios informáticos y de comunicaciones que precisa la CAM en sus distintos órganos y departamentos.

SEGUNDO.- D. Tomás suscribió con ICM contrato de trabajo eventual por -circunstancias de la producción el 16-5- 06, al que suceden a partir del 16-11-06 tres- contratos de interinidad, todos ellos con el objetivo dé prestar servicios como programador analista de aplicaciones y adscrito desde el 1-7-,06 a la Unidad de Integración de Aplicaciones de la Subdirección General de Desarrollos, Tecnología e Infraestructuras.

TERCERO.- Vigente el último contrato de interinidad, se le propone suscribir contrato de trabajo por obra con la mercantil Axpe Consulting SL, lo que se lleva a cabo el 3-5-07, estableciéndose como objeto la prestación de sus servicios como programador señor en el proyecto DAMADI del cliente ICM.

CUARTO.- El demandante continuó prestando sus servicios en la citada Unidad de Integración de Aplicaciones de la Subdirección General de Desarrollos, Tecnología e Infraestructuras, cuyo responsable directo es el Sr. Anibal de la plantilla de ICM. El resto de la unidad la componen otro trabajador de ICM y otros tres, además del actor de Axpe.

La actividad que desarrolla esta Unidad consiste en recibir aplicaciones de proveedores externos, verificarlas y desplegarlas e integrarlas en el entorno informático al que se destinan.

El responsable de la unidad reparte el trabajo entre sus componentes mediante instrucciones que tramita por el ordenador, el demandante le reporta el resultado de su actividad.

Axpe tiene destinado en ICM una persona, Faustino , que designa como coordinador que desconoce los programas y aplicaciones en las que interviene el actor con su trabajo pero que sí verifica su presencia en el puesto, organiza vacaciones, toma decisiones sobre ausencias, permisos, bajas etc y sobre todas estas cuestiones reporta a su supieron Justo director de la unidad de negocio con las AAPP de Axpe quien tiene reuniones mensuales con el personal de ICM para verificar necesidades de personal, de formación etc.

Éste Sr. Justo es quien negoció con el actor sus condiciones laborales.

QUINTO.- El demandante recibió de Axpe un curso sobre prevención de riesgos laborales y un curso de formación en Java.

SEXTO.- El 12-8-05 ICM suscribió con Axpe contrato administrativo para prestación de servicios titulado "Análisis y programación para el desarrollo de software (5 lotes)" cuyo objeto se correspondía con el pliego de prescripciones técnicas que figura al folio 316 y siguientes de autos y que se da por reproducido.

Los concretos servicios se dejaban identificados del siguiente modo:

"Análisis: Que consistirá en el examen de las aplicaciones ya implantadas o de aquellas que formen parte de nuevos proyectos a abordar durante el plazo de ejecución del contrato, con el objetivo de mejorar el sistema existente o de definir uno nuevo.

Programación: Que consistirá en los trabajos de desarrollo necesarios para la programación y pruebas de nuevas funcionalidades en aplicaciones ya existentes o de nuevos sistemas a realizar, durante el plazo de ejecución del contrato."

Este contrato ha sido prorrogado con ligeras modificaciones para años sucesivos hasta la actualidad.

SEPTIMO.- El 28-2-08 el demandante presentó reclamación previa en el registro de ICM interesando que se declare la existencia de cesión ilegal y se le integre como trabajador indefinido en su plantilla, reclamación que se ha desestimado por resolución de 28-4-08.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Previo rechazo de la falta de previa conciliación, estimo la demanda formulada por D. Tomás , y declaro que desde el 3-5-07 está sometido a cesión ilegal por la que un empresario cedente Axpe Consulting SL le tiene cedido a la Agencia de Informática y Comunicaciones de la CAM (ICM), le reconozco por ello trabajador laboral indefinido de la plantilla de ésta que deberá integrarle en plantilla con todos los derechos que le correspondan y antigüedad del 16-5-06.

De este sentencia acuerdo que se remita copia a la Inspección de Trabajo a los efectos de lo indicado en el FJ 5º."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso NO fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha DIEZ DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en VEINTE DE MAYO DE DOS MIL NUEVE, señalándose el día TRES DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se estima la pretensión actora principal articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones por derechos y se declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM) y la mercantil AXPE CONSULTING, S.L., se formalizan sendos Recursos de Suplicación.

SEGUNDO.- En el Recurso de Suplicación que se formaliza por el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID en representación procesal de la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM), se articula un único motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores , por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que "no concurriendo ninguna de las presunciones que a favor de la cesión ilegal establece el artículo 43.2 ET la presunción que en el presente caso debe concurrir es la jurisprudencia consolidada del TS contenida entre otras en las Sentencias de 20/01/1998, 19/01/1999, 03/02/1999 , en orden a no presumir fraude de Ley en la contratación suscrita por las Administraciones Públicas."

TERCERO.- En el Recurso de Suplicación que se formaliza por la representación procesal de la mercantil AXPE CONSULTING, S.L., se articula un único motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c) del RDL 2/1995, de 7 de abril , por infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia que expresamente se citan en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente, y se transcribe su literalidad, que "ante la inexistencia de los elementos propios de la cesión ilegal de trabajadores, la conclusión inevitable es que nos encontramos ante una subcontratación de obras o servicios licita de las contenidas en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que el presente Recurso de Suplicación debería ser íntegramente estimado para, con revocación de la sentencia de instancia, absolver a mi representada de los pedimentos solicitados en su contra."

CUARTO.- La Sentencia del Tribunal Supremo, dictada en Unificación de Doctrina de fecha 25/10/1999 (Recurso nº 1792/1998), sobre los presupuestos configuradores de la cesión ilegal de trabajadores y de su distinción con la lícita contrata de obra y servicios, establece como regla, que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa (Sentencias de fechas 17/02/1993 -Recurso nº 2099/1991- y 11/10/1993 -Recurso nº 1023/1992 -).

Ahora bien, esta regla debe ser interpretada en sus precisos términos pues exige delimitar cuando existe verdaderamente un "contratista real", entendiéndose que para poder declarar tal existencia al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata "cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador" (Sentencias de fechas 17/01/1991 y 31/01/1995 ).

La distinción es más clara en el supuesto de que la empresa cedente no cuente con una infraestructura empresarial propia e independiente. Así, con fundamento en los artículos 6 y 7 del Código Civil y de los artículos 1 y 43 del RDL 1/1995, de 24 de marzo , es dable declarar la existencia de cesión ilegal cuando la empresa contratista es una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni entidad propias, ni verdadera organización empresarial y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios (en esta línea, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 09/02/1987, 12/10/1988, 17/01/1991, 17/03/1993, 15/11/1993, 18/03/1994, 21/03/1997 ).

No obstante, los problemas de delimitación más difíciles jurídicamente suelen surgir, como acontece en el supuesto ahora enjuiciado, cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias. En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la de que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/01/1991 ), o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/02/1989 ), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante (Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19/01/1994 y 12/12/1997 ).

En esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 19/01/1994 (Recurso nº 3400/92) y 12/12/1997 (Recurso nº 3153/96 ), ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente "sino si actuaba como verdadero empresario", analizado en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como verdadero empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aún cuando "nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial", añadiendo que "el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio".

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto de autos debe conllevar la desestimación de los recursos interpuestos, habida cuenta, que aún siendo cierta la existencia de un contrato para la prestación del Servicio de Análisis y Programación para el desarrollo de software, entre la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM) y la mercantil AXPE CONSULTING, S.L., que tenía específicamente por objeto, el Análisis (examen de las aplicaciones ya implantadas o de aquellas que formen parte de nuevos proyectos a abordar durante el plazo de ejecución del contrato, con el objetivo de mejorar el sistema existente o definir uno nuevo), y la Programación (trabajos de desarrollo necesarios para la programación y pruebas de nuevas funcionalidades en aplicaciones ya existentes o de nuevos sistemas a realizar, durante el plazo de ejecución del contrato) para el desarrollo de software, conforme al Pliego de Prescripciones Técnicas que obra al folio 316 y siguientes de las presentes actuaciones (Hecho Probado Sexto), y que la mercantil AXPE CONSULTING, S.L., es una empresa real, que además cuenta con organización y medios propios, sin embargo, no es menos cierto que la actividad llevada a efecto por el actor como programador sénior en el Proyecto DAMADI de la empresa cliente, esto es, la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM)(Hecho Probado Tercero), se ha desarrollado, en todo momento, en la Unidad de Integración de Aplicaciones de la Subdirección General de Desarrollos, Tecnología e Infraestructuras de la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM)(Hecho Probado Cuarto), y si bien es cierto que la mercantil AXPE CONSULTING, S.L., tiene designado a D. Faustino como coordinador en la empresa cliente, esto es, la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM) y que controla los tiempos de presencia, organiza vacaciones, toma decisiones sobre ausencias, permisos, y bajas y reporta a su superior jerárquico, D. Justo , Director de la Unidad de Negocio de las Administraciones Públicas de la mercantil AXPE CONSULTING, S.L. (Hecho Probado Cuarto), y que el actor recibió un curso de formación sobre Prevención de Riesgos Laborales y un curso de formación de JAVA (Hecho Probado Quinto), no lo es menos que los medios materiales para la realización del trabajo eran de la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM), que en la Unidad de Integración de Aplicaciones de la Subdirección General de Desarrollos, Tecnología e Infraestructuras de la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM) prestaban sus servicios un trabajador de la empresa cliente y cuatro trabajadores de la mercantil AXPE CONSULTING, S.L. (uno de ellos el hoy actor), que el responsable de la Unidad de Integración de Aplicaciones de la Subdirección General de Desarrollos, Tecnología e Infraestructuras de la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM), D. Anibal , pertenece a la plantilla de la empresa cliente, y reparte el trabajo entre los componentes de la Unidad de forma indiferenciada, mediante el envío de instrucciones que tramita a través del ordenador y al que los trabajadores le reportan el resultado de la actividad y de las gestiones realizadas (Hecho Probado Cuarto).

En fin, y conforme a la doctrina citada, al no constar que en la ejecución de los servicios contratados por la empresa principal, se haya puesto en juego la organización y medios propios, de la mercantil AXPE CONSULTING, S.L., y al haberse limitado su actividad al mero suministro de mano de obra necesaria para el desarrollo de un servicio de Análisis y Programación para el desarrollo de software, respecto del cual la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM) se reservaba la organización y gestión de la actividad desarrollada por el trabajador, y aportaba, como queda dicho, los medios técnicos y materiales para su desarrollo y total ejecución, se ha de concluir por la Sala que efectivamente concurre un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

QUINTO.- En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación de los recursos interpuestos por las representaciones procesales de la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM) y la mercantil AXPE CONSULTING, S.L., y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

No cabe condena a la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM) y a la mercantil AXPE CONSULTING, S.L., recurrentes al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria, pues este no ha actuado en cada recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril .

Désele a la consignación el destino prevenido en la Ley.

Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme.

Fallo

Desestimamos los recursos interpuestos por las representaciones procesales de la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM) y la mercantil AXPE CONSULTING, S.L., y confirmamos la Sentencia de instancia en todos sus términos.

No cabe condena a la AGENCIA DE INFORMÁTICA Y COMUNICACIONES DE LA COMUNIDAD DE MADRID (ICM) y a la mercantil AXPE CONSULTING, S.L., recurrentes, al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria, pues este no ha actuado en cada recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril .

Désele a la consignación el destino prevenido en la Ley.

Disponemos la PÉRDIDA DEL DEPÓSITO constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.