Sentencia Social Nº 457/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 770/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 770/15 - FS SENTENCIA Nº 457/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 17 de febrero de 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.457/16

En el recurso de suplicación interpuesto por Micaela contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de CADIZ- en sus autos Nº 611/11; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda Luis Pablo por Micaela contra INSS, TGSS, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., IBERMUTUAMUR, ASEPEYO, FRATERNIDAD- MUPREPA, HUARTE Y CIA SA, FOGASA, MUTUA ASPEYOARMANDO LOSCO MARCHETTI, H. BUQUES S.A., CARPINTERIA ALBA, CIA TRANSLANTICA ESPAÑOLA,S.A.,PRONAVAL SID Y NAVANTIA, S.A sobre SEGURIDAD SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/10/14 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Micaela , nacida en fecha de NUM000 -41, contrajo matrimonio en fecha de 6-11-63 con Eloy , siendo circunstancias personales de este último las siguientes:

.- nacido en fecha de NUM001 -36;

.- ha sido fumador desde los 15 años hasta julio de 2.009;

.- estuvo afiliado a la Seguridad Social, de alta en el Régimen General;

.- vino prestando sus servicios para las personas físicas y jurídicas relacionadas en la hoja de vida laboral aportada al procedimiento y que figura como documento nº '22 de 43' integrado en el expediente del INSS y que ha de tenerse por reproducida en este lugar;

.- no consta que dichas empresas utilizaran amianto para llevar a cabo su actividad.

Dichas empresas tenían concertadas la cobertura de las contingencias profesionales con las mutuas Asepeyo, Fraternidad Muprespa e Ibermutuamur.

SEGUNDO.- Vigente la referida relación matrimonial, Eloy falleció el 25-3-11 a consecuencia de carcinoma de base de lengua con metástasis pulmonares secundarios a la patología de lengua.

TERCERO.- Tras solicitud a instancia de Micaela de fecha 25-4-11, en fecha de 26-4-11 por el INSS se dictó resolución por la que se declaraba a favor de Micaela una prestación de viudedad a causa del fallecimiento de Eloy , derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una prestación consistente en el 52 % de una base reguladora de 1.027,87 euros, más revalorizaciones, con fecha de efectos económicos desde el 1-4-11.

De haberse calificado como enfermedad profesional, la base reguladora hubiera ascendido a 1.322,18 euros.

La reclamación previa de 1-5-11 fue desestimada por resolución de 24-12-11.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Micaela que fue impugnado por IBERMUTUAMUR, LA FRATERNIDAD, NAVANTIA S.A. e IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES

.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, viuda del causante, impugnó la Resolución del INSS de 26-04-11 por la que se le concedía una pensión de viudedad de régimen general, con consecuencia del fallecimiento de su esposo por la contingencia de enfermedad común. Postulaba el reconocimiento de dicha prestación por la contingencia de enfermedad profesional, con efectos de 1-04-11.

La sentencia de instancia desestima la demanda, y frente a la misma se alza en suplicación la parte actora, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Con el debido sustento adjetivo en el apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la revisión del hecho probado primero, para el que con apoyo en los documentos invocados, propone la siguiente redacción:

'PRIMERO.- Micaela , nacida en fecha de NUM000 -41, contrajo matrimonio en fecha de 6-11-63 con Eloy , siendo circunstancias personales de este último las siguientes:

.- nacido en fecha de NUM001 -36;

.- ha sido fumador desde los 15 años hasta julio de 2.009;

.- estuvo afiliado a la Seguridad Social, de alta en el Régimen General;

.- vino prestando sus servicios para las personas físicas y jurídicas relacionadas en la hoja de vida laboral aportada al procedimiento y que figura como documento nº '22 de 43' integrado en el expediente del INSS y que ha de tenerse por reproducida en este lugar; y en la que figura que prestó sus servicios en Astilleros bien mediante su contrtación directa, bien a través de subcontratas como la empresa H.B. Buques S.A.

Dichas empresas tenían concertadas la cobertura de las contingencias profesionales con las mutuas Asepeyo, Fraternidad Muprespa e Ibermutuamur.'

No procede acceder a la adición que postula, en cuanto a la prestación de servicios en Astilleros, por contrato directo o mediante subcontratación, habida cuenta que no resultan dichos extremos del documento invocado (informe de vida laboral); señalando no obstante que se hace una remisión a la totalidad de dicho documento, en el que se puede observar las distintas mercantiles para las que prestó servicios el actor.

Cabe acceder sin embargo a la supresión interesada de la mención 'no consta que dichas empresas utilizaran amianto para llevar a cabo su actividad'; habida cuenta que es este un hecho no probado, que no tiene la consideración conceptual de hecho probado, ya que en el mismo no se reseña ningún extremo que haya quedado acreditado, lo que supone que dogmáticamente su inclusión en el factum de la resolución judicial no está justificada, pues el art. 248.3 de la LOPJ prevé que las sentencias 'se formularan expresando (...) los hechos probados'. Habrán de ser éstos, hechos positivos y excluyendo los hechos negativos, como se infiere tanto del precepto indicado, como del art. 97.2 de la LRJS , y se viene admitiendo desde la más antigua jurisprudencia; con excepción de los supuestos en los que se admite la constancia de tales hechos negativos, cuando la «ausencia del hecho» pueda trascender -al menos teóricamente - a la parte dispositiva.

En el presente supuesto, se expresa de modo genérico, una conclusión que excede de lo permitido, y que sin duda supone una predeterminación del fallo; por lo que procede su supresión.

-En el siguiente motivo de revisión fáctica, se propone la adición de un nuevo hecho probado, entre el primero y el segundo, para el que, con apoyo en los folios que invoca, postula la siguiente redacción:

'El 16 de marzo de 2009 se le diagnostica de engrosamiento pleural y el 10 de septiembre de 2009 se confirma el diagnóstico de presencia de engrosamiento y placas calcificadas en pleura costal y diafragmática bilateral en relación con contacto con amianto'.

Resultando dicho extremo de los documentos invocados, procede acceder a su incorporación, sin perjuicio de su relevancia en cuanto a la resolución del presente Recurso.

-Y finalmente, como tercer motivo de revisión fáctica, se interesa la supresión de parte del hecho probado segundo, con base en la documental invocada; postulando para el mismo la siguiente redacción:

'SEGUNDO.- Vigente la referida relación matrimonial, Eloy falleció el 25-3-11.'

Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

El Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes.

En el supuesto que nos ocupa, la documental invocada para sustentar la supresión interesada, es únicamente el Informe pericial de la Dra. Angelica , folios 833 a 843. Dicho informe fue analizado y valorado por el Juzgador de instancia, apreciando en el mismo una serie de deficiencias, y señalándose que el extremo médico de la contingencia, cuestionado por la parte actora, resultaba de la documentación médica obrante en el Expediente Administrativo. El análisis de los Informe médicos obrantes en el Expediente, de los que claramente infiere el juzgador de instancia que la muerte del causante fue a consecuencia del carcinoma de base de lengua con metástasis pulmonares secundarias a tal patología, no pueden quedar desvirtuados, como pretende el recurrente, con el solo informe pericial de parte, ya valorado en la Instancia; y habiendo otorgado el juzgador mayor valor al resto de documentación clínica obrante en autos, documentación que por otra parte supera los 1000 folios, no procede revisar aquí el ordinal segundo, en el sentido postulado.

TERCERO.-Y en sede de censura jurídica, se postula por el recurrente el examen del derecho aplicado, denunciando expresamente la infracción, por errónea interpretación, del art. 116 de la LGSS , así como jurisprudencia que la interpreta. Considera en esencia, dicho recurrente, que el conjunto de patologías que afectaban al causante tenían una etiología marcadamente profesional, pues el sector naval fue uno de los más afectados por el uso del amianto, como demuestra la cantidad de trabajadores afectados por la utilización realizada de dicho material.

Señala que el actor estuvo expuesto de forma permanente e intensa al amianto desde 1958 a 1982 y desde 1986 a 2001, períodos en que prestó servicios en Astilleros Españoles y en subcontratas de dicha empresa, habiendo contraído en tales períodos la enfermedad que le causó la muerte, ya que tiene un período de latencia que puede variar de los 20 a los 30 años después de la exposición. Concluye que las patologías que causaron la muerte del causante derivan del desarrollo de su actividad laboral como carpintero en distintas empresas del sector naval. Se remite al Informe de fecha 2-09-09 emitido por el Servicio de Neumología UGC del A.H. Puerta del mar, en el que se advertía, a resultas del TAC practicado al actor, la presencia de 'nódulo especulado de 10 x 12 mms. Localizado en segmento posterior del LSI. Se aprecia otra imagen nodular en LSD de bordes igualmente especulados con tractos que se extienden hacia la pleura costal, en contacto con la cisura menor con retroacción de la misma'.

Se detectó la presencia de engrosamientos y placas pleurales calcificadas en pleura costal y diafragmática bilateral en relación con contacto con amianto'. Y así se reflejó en el Informe de 21-12-09. Señala finalmente, que no resulta admisible la afirmación que se hace en la sentencia de instancia de que las patologías cancerosas detectadas lo son en la base de la lengua en persona fumadora, ya que indica que el actor padecía placas pleurales engrosamientos pleurales desde 2006, patología inequívocamente relacionada con el amianto; por lo que entiende que la patología en la base de la lengua que determinó el fallecimiento del causante tenía su origen en el contacto con el amianto y en ningún estudio se desprende que las lesiones pulmonares fueran secundarias a tal patología, no habiéndose descartado que dichos nódulos pulmonares pudieran ser primarios; y entiende que es irrelevante en la aparición del cáncer de lengua, que el paciente fuera fumador, ya que con anterioridad presentaba patologías pleurales, que en modo alguno fueron producidas por el tabaco. Por todo lo anterior, entiende el recurrente que resultó acreditada la relación causal entre el fallecimiento del causante y el asbesto, por lo que procede declarar que la pensión de viudedad de la que es beneficiaria la actora, hoy recurrente, deriva de la contingencia de la Enfermedad profesional.

Se oponen a dichos motivos de recurso, tanto las empresas codemandadas, como las Mutuas, señalando que en el presente supuesto no se dan los requisitos determinantes del art. 116 LGSS , que no se diagnosticó nunca al trabajador de enfermedad profesional; que no es lo mismo el riesgo de contraer una enfermedad, que la enfermedad en sí, ya que siguiendo el razonamiento del recurrente, todos los trabajadores que se dediquen a la actividad de construcción naval, adquirirían la enfermedad; no resultando acreditado aquí que el causante trabajara en dicho sector, o en qué momento resultó expuesto a las partículas de amianto.

CUARTO.-Entrando en la resolución de fondo del recurso, establece el art. 116 de la LGSS ( Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en vigor hasta el 1-01-16 que ' Se entenderá por enfermedad profesional, la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley , y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.

El art. 172 de la citada ley , en su apartado 2 establece: ' Se reputarán de derecho muertos a consecuencia de accidente de trabajo o de enfermedad profesional quienes tengan reconocida por tales contingencias, una invalidez permanente absoluta para todo trabajo o la condición de gran inválido.

Si no se da el supuesto previsto en el párrafo anterior, deberá probarse que la muerte ha sido debida al accidente de trabajo o a la enfermedad profesional, siempre que el fallecimiento haya ocurrido dentro de los cinco años siguientes a la fecha del accidente; en caso de enfermedad profesional, se admitirá tal prueba, cualquiera que sea el tiempo transcurrido'.

Señala el Tribunal Supremo, a la vista de los preceptos referidos, que para estar ante una enfermedad profesional el art. 116 LGSS exige: a) que se haya contraído a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena, b) en alguna de las actividades que se especifican en el cuadro del anexo I del RD 1299/2006 , y c) por la acción de los elementos y sustancias especificadas para cada enfermedad profesional en dicho cuadro.

Existe por tanto una presunción a favor de la existencia de la enfermedad profesional cuando la enfermedad está catalogada y se contrajo en una de las actividades previstas como causante del riesgo. No es preciso, por tanto, la acreditación de la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad que se encuentra incluida en el listado del Real Decreto 1299/2006 de 10 de noviembre ( ni anteriormente, en el Real Decreto 1995/1978). Y a este respecto, hemos de recordar que el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, como las de 12 de marzo de 1986 ( RJ 1986, 1309), 19 de mayo de 1986 (RJ 1986 , 2578) , 19 de julio de 1991 (RJ 1991, 6836 ) y 28 de enero de 1992 , viene a consolidar la doctrina de que la diferencia entre la enfermedad profesional del Art. 84.2, e) de la Ley General de la Seguridad Social (hoy Art. 115.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social , y la listada en el Art. 85 del mismo cuerpo legal (hoy Art. 116), no afecta a aspectos esenciales del régimen jurídico, sino a determinados aspectos accesorios, como el de la prueba del nexo causal lesión-trabajo, que es necesaria en el primer supuesto y no lo es, por el juego de una presunción legal, en las enfermedades profesionales del Art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por tanto, y con arreglo a dicha doctrina, cuando nos encontramos con una enfermedad no incluida en el listado al que alude el Art. 116 de la Ley General de la Seguridad Social , será preciso probar la existencia de una relación de causalidad directa entre el trabajo desempeñado y la enfermedad contraída a efectos de poder caracterizar a ésta como profesional; prueba que, contrariamente, no es preciso llevar a cabo cuando nos encontremos con una enfermedad concreta y específicamente recogida en el listado.

Tanto el vigente cuadro de enfermedades profesionales como en el anterior derogado, determinan una serie de enfermedades profesionales, en relación con distintas actividades por su exposición a la inhalación del polvo de amianto, y entre dichas enfermedades filiadas están la Neoplasia maligna de bronquio y pulmón, el Mesotelioma, el Mesotelioma de pleura, el Mesotelioma de peritoneo, el Mesotelioma de otras localizaciones y el cáncer de laringe.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, y partiendo necesariamente de los hechos declarados probados en la sentencia combatida, a los que hay que añadir la adición que ha alcanzado éxito en el presente recurso, resulta que el actor, nacido en NUM001 -36, y fallecido el 25-03-11 (74 años), fumador durante 58 años (desde los 15 años hasta julio de 2009), estuvo afiliado a la Seguridad social y prestó servicio para múltiples empresas en los períodos que figuran en su Informe de vida laboral, obrante al folio 22.

El 16 de marzo de 2009 se le diagnosticó un engrosamiento pleural, y el 10-09-09, se confirmó dicho diagnóstico en relación con contacto con amianto.

Falleció a consecuencia de carcinoma de base de lengua con metástasis pulmonares secundarios a la patología de lengua, según consta en el Informe médico sobre la contingencia, emitido por el Médico Inspector del INSS de fecha 15-11-11, y según estima acreditado la sentencia recurrida.

A lo anterior hemos de añadir que la enfermedad que causó la muerte del actor fue el carcinoma de base de lengua, con metástasis pulmonares secundarios a la citada patología.

Asi las cosas, no siendo ésta una de las enfermedades filiadas, como enfermedad profesional, era preciso probar para caracterizar como tal dicha patología, que existió esa relación de causalidad entre el trabajo desempeñado y la enfermedad contraída; y lo cierto es que del relato fáctico de la sentencia recurrida, en modo alguno se acredita dicha relación de causalidad. Tampoco se propone por la recurrente, la inclusión en aquel, de datos que permitan establecer tal relación de causalidad; pretendiendo únicamente dejar constancia de que el actor prestó servicios en Astilleros, bien mediante contratación directa o bien a través de subcontratas, y que es un hecho notorio que dichas empresas utilizaban el amianto.

No podemos sin embargo, admitir tal razonamiento, habida cuenta que del Informe de vida laboral, al que se remite tanto el juzgador de instancia como el recurrente, tan solo consta que el actor prestó servicios para múltiples empresas desde 1958 hasta 2001; una de esas empresas fue Astilleros, en la que trabajó, según el citado Informe durante 19 días. (del 13 al 31-08-58). En H. BUQUES S.A. a la que también se refiere el recurrente, en la que prestó servicios durante algo más de 7 meses. Y nada se acreditó en relación con el resto de empresas que figuran en el Informe; cual era su actividad, en qué centros se prestaban los servicios; En modo alguno resultó acreditado que el actor trabajase toda su vida en los Astilleros; tampoco resulta acreditado, en el relato fáctico, qué trabajos hacía el actor en las múltiples empresas en las que prestó servicios; en qué instalaciones; ni tampoco que tuviera contacto con el amianto. Dicho lo cual, y aún siendo cierto que en marzo de 2009 se le diagnosticó engrosamiento pleural, y en septiembre de dicho año se confirmara ese engrosamiento y placas pleurales calcificadas en pleura costal, en relación con contacto con amianto, lo cierto es que en los mismos Informes que confirman estos hallazgos, se indicaba además que el actor había sido previamente intervenido de Carcinoma de Base de lengua y que había sido fumador desde los 15 años. Y en la documentación médica aportada, que examina el Inspector médico en fecha 15- 11-11, y que el juzgador estima acreditada, se concluía que los nódulos pulmonares eran metastásicos, y por tanto, secundarios a la patología de lengua.

El cáncer de lengua no está recogido en el cuadro de enfermedades profesionales, y no resulta en modo alguno acreditada la relación causal entre dicha enfermedad, y el trabajo realizado por el actor; no existiendo tampoco prueba de que las placas pleurales fuesen la causa fundamental del fallecimiento del causante, sino que estas eran secundarias al carcinoma de lengua.

Dicho lo cual, y aún cuando pudiera existir indicios de exposición del causante al amianto, no se acredita que este contacto haya sido la causa directa y principal de su fallecimiento, al no haberse producido el mismo por ninguna de las patologías vinculadas a tal exposición, que expresamente se especifican en el Real Decreto citado. Antes bien, el motivo del fallecimiento fue el carcinoma de base de lengua, con metástasis pulmonares secundarias, siendo fumador el actor durante casi 58 años, estando claramente relacionado en la literatura médica, el carcinoma de base de lengua con hábitos de tabaquismo e ingesta de alcohol.

Lo anteriormente expuesto permite concluir que la causa de fallecimiento del causante de la prestación, no tuvo relación con los trabajos realizados en las empresas demandadas, y su exposición al amianto, no existiendo prueba en las presentes actuaciones, que permita llegar a conclusión distinta; y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la confirmación de la misma, y desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Micaela contra la sentencia de fecha 28/10/14 dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de CADIZ - en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL formulada por Micaela contra INSS, TGSS, IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., IBERMUTUAMUR, ASEPEYO, FRATERNIDAD-MUPREPA, HUARTE Y CIA SA, FOGASA, MUTUA ASPEYOARMANDO LOSCO MARCHETTI, H. BUQUES S.A., CARPINTERIA ALBA, CIA TRANSLANTICA ESPAÑOLA,S.A.,PRONAVAL SID Y NAVANTIA, S.A debemos CONFIRMAR y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 17 de febrero de 2016