Sentencia Social Nº 4569/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1983/2014 de 24 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2013 0003396

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001983 /2014 MCR

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000822 /2013

Sobre: CESION ILEGAL

RECURRENTE/S D/ña Epifanio

ABOGADO/A:CELIA PEREIRA PORTO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinticuatro de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001983 /2014, formalizado por el/la letrada D/Dª CALIA PEREIRA PORTO, en nombre y representación de Epifanio , contra la sentencia número 43 /14 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000822 /2013, seguidos a instancia de Epifanio frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Epifanio presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 43 /14, de fecha veintinueve de Enero de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor había formalizado con la Universidad de Santiago de Compostela contrato de trabajo de obra o servicio determinado, con categoría de diplomado en educación social, desde el 18 marzo 2008 hasta el 30 junio 2008, expresando como obra o servicio 'realización de traballos de colaboración co grupo de investigación de Psicoloxía do Consumidor e usuario no centro 'Quérote'-Stgo., en relación co contrato de investigación 'Apoio ao funcionamento e consolidación de centros de asesoramiento afectivo-sexual Quérote` (folios 22 y 27).

Seguidamente formalizó con el CONSORCIO demandado nuevo contrato de obra o servicio, con categoría de educador social, desde el 1 julio 2008 al 31 mayo 2010, consignando como objeto 'desenvolvemento do programa de asesoramiento afectivo-sexual 'Quérote' suxeito a existencia de financiamento da Vicepresidencia de Igualdade e Benestar para o funcionamento do programa' (folios 24 y 27)

Y también de forma seguida formalizó nuevo contrato con el CONSORCIO, desde el 1 junio 2010 hasta el 31 diciembre 2010, del mismo tipo, consignando como objeto 'cambio de centro de traballo de Querote Santiago para o Querote Ourense' (folios

25, 27, 70, 115 y 116)

Y después consta de alta en el CONSORCIO desde el 1 enero 2011 (informe de vida laboral al folio 27)

SEGUNDO.- La prestación de servicios se lleva a cabo en la Casa da Xuventude de Ourense, concretamente en la 4' planta, donde se dispone de una oficina del servicio llamado 'Quérote +'. En la puerta de dicho edificio se encuentra una placa con la referencia a ese servicio (testificales)

TERCERO.- El actor dispone de tarjetas de presentación en que se identifica el logo de 'Quérote +', así como el escudo de la Xunta de Galicia con la inscripción al lado 'Xunta de Galicia. Consellería de Traballo e Benestar. Dirección Xeral de Xuventude e Voluntariado' (folio 28) . Los sobres que utiliza este servicio llevan los mismos identificadores (folios 103 y 105)

Desarrolla su actividad en la 4' planta del edificio citado en el hecho probado segundo, utilizando la red wifi de dicho edificio así como las instalaciones comunes, servicios de limpieza, fotocopiadora, fax y correo postal (testificales)

La dirección de la Casa da Xuventude controla los horarios del personal que presta servicios en ella, pero no el del actor. El horario de aquel personal es de 7,45 a 15,15 y de 14,45 a 10,00, en turnos de mañana y tarde, y el del actor es de 8,30 a 14 y de 16,30 a 19 horas. El actor utiliza un teléfono, desconociendo la dirección de la Casa da Xuventude quién lo paga. A los folios 139 y ss. obran facturas de teléfono emitidas contra el CONSORCIO, por el teléfono 988231470, remitidas al CONSORCIO en la dirección del centro de Ourense. El actor sale de dicho centro a impartir cursos fuera, sin que la dirección del centro sepa qué cursos son ni sus circunstancias. El actor no participa en las reuniones de la Casa da Xuventude con su personal (testificales)

CUARTO.- A los folios 46 y Ss. obran diversos correos electrónicos entre el actor y otras personas, con correos electrónicos del servidor @xunta.es y otros comerciales. El actor utiliza en sus correos el servidor @hotmail.com y el servidor @querote.org.

QUINTO.- El servicio Quérote+ tenía un coordinador, D. Severiano . (testificales y correos electrónicos, a los folios 46 y ss.) . Desde mayo de 2013, se prescinde del coordinador y se indica a los trabajadores del servicio que 'vuestra persona de referencia será la Jefa de Servicio Juliana ' (folio 51).

SEXTO.- A los folios 91 y 92 obran certificaciones expedidos por el Director Xeral de Xuventude e Voluntariado de la ConseiLlería sobre cursos impartidos por el actor.

SÉPTIMO.- A los folios 165 a 170 obran solicitudes de permisos y vacaciones del actor tramitados ante el CONSORCIO. A los folios 171 a 177, obra documentación de dietas y suplidos abonados al actor por el CONSORCIO.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Epifanio y en virtud de ello absuelvo a la CONSELLERÍ DE TRABALLO E BENESTAR de la XUNTA DE GALICIA y CONSORCIO GALEGO DE SERVICIOS DE IGUALDADE E BENESTAR de las peticiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Epifanio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25/4/14.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24/7/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D Epifanio y absolvió a la conselleria de traballo e benestar de la Xunta de Galicia y consorcio galego de servicios de igualdade e benestar de las peticiones deducidas en su contra .

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos , correctamente amparados en los apartados b ) y c) del articulo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas .

SEGUNDO.-La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

En primer lugar interesa la modificación del HDP 4 en concreto que se adicione un última frase con el siguiente texto:' '... el actor utiliza en sus correos el servidor hotmail.com querote.org y unta.es'

2.- En segundo lugar interesa la adición al HDP 6 de una nueva frase con el siguiente texto:' .... Los servicios, jornada e información de Querote + se publicitan y editan bajo el logotipo y rotulo de la Xunta de Galicia .'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que han de examinarse separadamente cada una de las revisiones interesadas; las citadas modificaciones /adiciones estima la sala que no pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos ; y además las citadas adiciones carecen de trascendencia en orden a alterar el sentido del fallo , con efectos modificadores de este .

TERCERO.- La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso , amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 43 apartados 2 y 4, del ET , alegando en esencia que la sentencia de instancia es contraria a derecho , por no haber aplicado las normas alegadas como vulneradas , a la vista de los hechos declarados probados , y declarando la existencia de una cesión ilegal en el presente supuesto , pues en atención al relato factico y al amparo del art 43.2 del ET debe concluirse que la xunta de Galicia es quien ejerce las funciones de empresario , quien recibe el fruto de trabajo del personal ; por tanto estamos en presencia de una cesión ilegal del trabajador y existe infraccion de las normas denunciadas , el art 43 aparados 2 y 4 del ER , por lo que solicita que se estime el recurso se revoque la sentencia de instancia por no ser ajustada a derecho .

Pues bien respecto de ello cabe decir que el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , que regula la 'Cesión de Trabajadores', establece en su párrafo primero que 'la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan'. En su párrafo 2 establece la presunción de cesión ilegal de mano de obra, cuando dispone que 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

La interpretación del citado precepto ha dado lugar a numerosas interpretaciones por parte de la jurisprudencia de la Sala IV del TS, y que queda resumida en la sentencia de fecha 20 de Octubre del 2014 (recurso 3291/2013 ), cuando afirma que: a) 'como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993 ; y 17/12/01 -rec. 244/2001 )'.; b) que - 'no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92 ; c) que 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma'; d) 'es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial; e) 'Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal » ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92 -) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 '.

Como se indica en la misma sentencia (20 de Octubre del 2014, recurso 3291/201 ), la cesión de trabajadores con frecuencia se instrumenta a través de una contrata que tiene por objeto la prestación de determinados servicios por parte de la empresa contratista en las instalaciones propiedad de la empresa contratante, lo cual acrecienta la dificultad para diferenciar la existencia de una lícita contrata de servicios de una cesión prohibida de mano de obra; en tales casos la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el «empresario efectivo; entre ellos cabe destacar la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista. Y es que «para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas».

Más concretamente, el fenómeno de la cesión ilegal en el ámbito de las administraciones públicas, encubierto bajo distintas modalidades de contratación administrativa, ha sido también objeto de atención frecuente, siendo de destacar las numerosas sentencias dictadas en el año 2011, con ocasión de contratos de servicios otorgados por un ayuntamiento,(por todas ellas la de fecha 2-6-2011, rec. 1812/2010 ), en las que el elemento definidor de la cesio ilegal se sitúa no tanto en el hecho de que el trabajador preste servicios en centro de trabajo de la empresa cesionaria o en la utilización de maquinaria u herramientas propias de la misma, o en el aparente ejercicio del poder empresarial, sino, fundamentalmente en que aunque la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo'a la empresa arrendataria. De ahí que, cuando se trata de empresas reales, con organización propia, la actuación empresarial en el marco de la contrata, o del negocio jurídico que da soporte a la cesión de trabajadores, sea un elemento esencial para la calificación.

En el presente caso, y como correctamente razona el juzgador de instancia , el consorcio integrado por la Xunta y 4 mancomunidades , es una fórmula jurídica creada para la gestión de los servicios sociales cuyo régimen jurídico se encuentra en su acuerdo fundacional y estatutos, y en su reglamento interno y demás instrumentos d desarrollo , que lo definen como una entidad de derecho público con personalidad jurídica propia y capacidad de obrar para la gestión de los servicios sociales en su ámbito , como establecen los artículos 1,2,y 5 de su reglamento interno ; si el consorcio galego de igualdad e benestar ha sido creado ,para cumplir con las funciones que su acuerdo fundacional , estatutos y reglamentos elle encargan , a través de los trabajadores a los que contrata , no puede concluirse que el cumplimiento de dichas funciones-salvo desvio notorio en ellas o en los modos en que se llevaba a cabo .-`puedan ser considerado como una cesión ilegal, de trabajadores, porque ello será tanto como afirmar que se crea para soslayar el artículo 43.2 del ET .Y entre las funciones que se encargan al consorcio y que realizan en su condición de ' entidad de derecho público' en ningún caso ha de estar la de mera cesión de trabajadores .; y así estima que atendido al fin y el régimen jurídico con el que ha sido creado el consorcio , puesto en conexión con lo dispuesto en el art 43 ET cabe afirmar que dicha empresa tiene entidad real, atiende al fin para el que ha sido creado y sostenida y administrada por el sector público y en la relación laboral de autos ha mantenido los elementos básicos de la relación laboral, dados los hechos e indicios reflejados en los hechos probados , pues además de realizar cometidos formales tales como control de asistencia ,, la autorización de las vacaciones y la gestión de todo lo relativo a la administración de propio contrato de trabajo, ;las funciones de la conselleria no han trascendido la necesaria coordinación de la actividad de la empresa empleadora del actor con el resto del personal de la propia conselleria que presta servicios en el mismo centro de trabajo y que es quien se beneficia del trabajo del demandante ,pues ha resultado probado que el consorcio ostenta respecto del actor las potestades organizativas y directivas propias del contrato de trabajo con presencia de intermediación suficientes, ;por lo que queda despejado el mecanismo de la cesión ilegal ; y al haberlo estimado asi el juzgador de instancia , la sala estima que ne modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia .

Fallo

Que desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte atora Dº Epifanio contra la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil catorce dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Orense en los autos nº 822/2013 seguidos a instancias del actor contra la conselleria de traballo e benestar de la Xunta de Galicia y Consorcio galego de servicios de igualdade e benestar , sobre derecho (cesión ilegal ) debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.