Sentencia SOCIAL Nº 455/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 381/2022 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sentencia número 000455/2022

Rollo número 381/2022

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:

Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO

Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a trece de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 381 de 2022 (Autos núm. 99/2021), interpuesto por la parte demandada INSITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, de fecha 11 de marzo de 2022; siendo demandante D. Damaso, sobre incapacidad permanente absoluta. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Damaso contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente absoluta, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, de fecha 11 de marzo de 2022, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Damaso contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que el demandante se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, derivada de enfermedad común, y condeno a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que abone a la demandante una pensión equivalente al 100% de su base reguladora, con efectos económicos desde el 1 de septiembre de 2020, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:

'PRIMERO.- Al demandante D. Damaso le fue desestimada la demanda interpuesta, en fecha 23.10.2017, sobre declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta, por sentencia de 26.09.2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Zaragoza, en autos nº 759/2017, confirmada en suplicación por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 21.12.2018. La declaración de hechos probados de la sentencia es del siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- El demandante D. Damaso nació el NUM000/1959 y está afiliado al Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de conductor asalariado.

SEGUNDO.- Por Resolución del INSS de 3/9/2003 se le reconoce una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de agricultor por cuenta propia, atendiendo a la existencia de importante eventración (es portador de faja) y existiendo incapacidad para la realización de tareas que requieran esfuerzo físico por prensa abdominal incompetente.

TERCERO.- Con posterioridad consta de alta en la empresa Telport Aragón S.L. desde 5/2007 a 7/2012. Esta empresa se dedica a la venta e instalación de videoporteros y el actor el socio de la misma.

Esta empresa consta de baja en TGSS por carecer De trabajadores el 31/7/2012.

Después percibe prestación por desempleo d 8/2012 a 3/2014 y prestación para mayores de 52 años de 6/2015 a 7/2015.

CUARTO.- Del 29/7/2015 a 30/11/2016 consta de alta como trabajador por cuenta ajena para la mercantil Las Delicias de Don Frijolito S.L.; suscribe contrato temporal a tiempo completo especial para discapacitados con una discapacidad del 33%.

Esta empresa consta de baja en TGSS por carecer de trabajadores el 30/11/2016.

La mercantil está de alta en CNAE como establecimiento de bebidas; se dedica a la venta de comida rápida (venta ambulante de comida mejicana). El demandante es socio de la misma.

En el profesiograma se indica que conduce la furgoneta, en la que traslada el carrito de los perritos y a los trabajadores a su puesto de destino (f.40).

QUINTO.- Dos meses después de su alta en dicha empresa, el 25/9/2015 inicia IT por enfermedad común con el diagnóstico de tr. adaptativo mixto ansioso-depresivo.

Se acuerda prórroga de IT.

Se incoa expte de valoración de IP.

SEXTO.- El EVI emite dictamen el 23/3/2017.

El demandante sufre eventración abdominal siendo portador de faja; sintomatología afectiva/malestar emocional con rasgos disfuncionales de personalidad; en tto con diagnostico de tr. adaptativo mixto ansiosodepresivo desde al menos 5/2014 (F.142 Y 143); estaba en estudio en neurología por ausencias epilépticas; el informe de neurología de 8/2018 recoge que fue objeto de consulta por episodio de amnesia global transitoria en 2/2015, que es atendido por dicho servicio desde 9/2015 por episodios dudosos de ausencias que no se confirman tras evaluación de la U. de Epilepsias, con EEG basales y con privación de sueño normales; 'refiere episodios de confusión y falta de concentración' (f. 152); sin criterios de deterioro cognitivo.

SÉPTIMO.- El INSS en Resolución de 12/4/2017 deniega la declaración de incapacidad permanente. La Reclamación Previa se desestima.

OCTAVO.- La base requladora es de 1.527'08 euros mensuales cuantificada por la entidad gestora en el expte administrativo que nos ocupa.

NOVENO.- Tras la Resolución denegatoria del lNSS de 12/4/2017 consta que:

1) Ha cursado alta como trabajador por cuenta ajena para la empresa Hertrans Loqistico S.L. el 5/10/2017 a 30/11/2017 (por fin de contrato temporal) dedicada al transporte de mercancías, y con la categoría profesional de conductor.

2) El 6/11/2017 inicia IT por dolor abdominal hasta 30/11/2017.

3) Desde 6/9/2018 consta de alta como trabajador por cuenta ajena con contrato 'de discapacitado, en relación laboral indefinida a tiempo completo, para la empresa Pinturas Redrado S.L. con la categoría profesional de oficial.

DÉCIMO.-El demandante es titular de permiso de conducir clase AM, Al, B, B+E renovados en 8/2015 hasta 2015, y permiso de conducir clases C1,C, C+E, C+E en vigor hasta 9/2020, sin limitación alguna y sin haber sido revocado (f. 150).'.

SEGUNDO.- El demandante en fecha 20.09.2018 inició un proceso de IT por enfermedad común, ansiedad en contexto de SAD, apenas transcurridos 14 días desde el inicio de su relación laboral, con la categoría profesional de oficial de 1 y 2, por cuenta de la empresa Pinturas Redrado, S.L. (6.09.2018), dedicada a pintura y acristalamiento. La extinción de la relación laboral se produjo el 22.04.2019, por despido (declarado improcedente, según refiere el demandante en su escrito de demanda).

A instancias del Servicio Público de Salud se le incoó expediente sobre incapacidad permanente. Por Resolución del INSS de fecha 23.03.2020 se acuerda prorrogar los efectos de la situación de IT, tras agotar los 365 días iniciales y concesión de prórroga de 180 días, hasta la calificación de la incapacidad permanente, que se produjo el 23.09.2020.

TERCERO.- El EVI emitió dictamen el 1.09.2020 proponiendo la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Las patologías que padece son: sintomatología ansiosodepresiva, personalidad Cluster B, con deterioro cognitivo de origen multifactorial - deterioro de su capacidad de aprendizaje, de memoria visual y de habilidades visoconstructivas-, eventración abdominal secuelar, sin indicación quirúrgica actual, SAHS, gonalgia derecha, colangitis, coledocolisitasis.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'Sin cambios significativos respecto a valoración previa. 59 a. refiere conductor tráiler, previamente construcción. IPT por eventración para R. agrícola (2003). En la actualidad limitaciones derivadas de incompetencia pared abdominal para realización de esfuerzos, para sobrecarga de rodillas y para actividades que supongan riesgo para sí o terceros'.

Tratamiento médico: omeprazol, atacand, enentyum, nolotil, paracetamol, lorazepam, sebiprox, citicolina, elontril, CPAP.

Pendiente de IQ programada de colecistectomía (2019) y CAR rodilla derecha (2020).

CUARTO.- El INSS en resolución de 23.09.2020 deniega la prestación de incapacidad permanente.

La reclamación previa se desestima por Resolución de 11.12.2020.

QUINTO.- En el informe clínico emitido en fecha 5 de noviembre de 2021 por el Servicio de Cirugía General y Digestiva del HUMS, consta lo siguiente: 'A la exploración abdomen muy globuloso, con marcada asimetría y desviación de la línea media abdominal por debilidad musculoaponeurótica del hemiabdomen derecho que compromete a toda la musculatura de los oblicuos y Recto anterior derecho. (...) desde la última visita en nuestras consultas externas el día 11/05/2021 no ha presentado mejoría del dolor abdominal diario que presenta con imposibilidad para la actividad física precisando el uso de faja abdominal y analgésicos matutinos. Es previsible que la patología de atrofia de la musculatura en abdomen derecho que padece el demandante no presente mejoría clínica en un futuro al estar ya establecida y no proceder tratamiento quirúrgico, al no haber defecto herniano subsidiario de reparación.'

En 12/2021 Hiperostosis columna, RX de columna lumbar, osteofitos generalizados y calcificación de ligamento vertebral anterior, según consta en informe del C.S. Torrero-La Paz, de fecha 19 de enero de 2022. A juicio del facultativo del Salud: 'Paciente con pluripatología en la que destaca artrosis generalizada y eventración. Dificultad severa flexoextensión del tronco que le impide realizar trabajos que supongan permanecer de pie, doblar columna o permanecer sentado más de media hora.'

SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente es de 1.323,58 €, siendo la fecha de efectos 1.09.2020.

Se da íntegramente por reproducido el cuadro elaborado por el INSS, obrante al folio 25 del expediente administrativo, donde se relacionan las bases de cotización del demandante, a los efectos de determinar la base reguladora mensual de la incapacidad permanente peticionada.

SÉPTIMO.- El demandante percibe, además de la prestación económica de incapacidad permanente total, la prestación de subsidio de desempleo para mayores de 52/55 años desde el 24.09.2020 con fecha de vencimiento el 19.10.2024.

OCTAVO.- Por Resolución del IASS, de fecha 24 de noviembre de 2021, se le ha reconocido al demandante un grado de discapacidad del 55%, desde el 28 de octubre de 2020 y con validez permanente y 2 puntos de dificultad de movilidad.

NOVENO.- El demandante es titular de permiso de conducir clase AM, Al, B, B+E renovados en 8/2015 hasta 9/2025 y los de las clases C1,C, EC1 y EC caducaron en 9/2020'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza que estimando la demanda interpuesta por D. Damaso le declara afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El trabajador demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurre el INSS, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El INSS solicita añadir un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: ' El demandante fue declarado afecto de incapacidad permanente total en el año 2003, para la profesión de agricultor cuenta propia. En aquella declaración se hizo constar que el demandante presenta patología abdominal, por hernia discal intervenida con eventroplastia, con resultado que se refleja en debilidad de pared abdominal residual, con uso de faja abdominal, algias abdominales recidivantes, y difícil solución quirúrgica por bridas y riesgo de oclusión intestinal. También se incluía diagnóstico de gonartrosis'.

Desestimamos dicha revisión pues en el hecho probado primero de la sentencia recurrida ya consta que en el año 2003 el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión de agricultor por cuenta propia por padecer importante eventración, transcribiéndose parte de la sentencia dictada en su día por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza, que ha sido tenida en cuenta en la que ahora se recurre. Además las lesiones que se tienen en cuenta a los efectos de considerar que ha habido una agravación en el estado del Sr. Damaso, debutaron con posterioridad a 2018, después de seguirse procedimiento de incapacidad en el Juzgado de lo Social nº 6 (hecho probado primero).

En segundo lugar insta la adición de un nuevo párrafo al hecho probado segundo con el siguiente texto: ' D. Damaso fue contratado por la empresa PINTURAS REDRADO S.L., en fecha 18/05/2018, con extinción de la relación laboral en fecha 22/04/2019. Fue contratado como trabajador minusválido. La empresa no había figurado nunca antes de alta como contratista de trabajadores por cuenta ajena. Cursa alta como contratista de trabajadores en los archivos informáticos dela Seguridad Social en fecha 18/05/2018. D. Damaso causó baja en la empresa en fecha 22/04/2019; su baja coincide con la baja de la empresa PINTURAS CASTILLO S.L., como empresa en los archivos informáticos de la TGSS. No ha vuelto a figurar de alta como empresa contratante de trabajadores por cuenta ajena'.

Desestimamos la revisión interesada por resultar irrelevante para la resolución del procedimiento, pues ya consta en la sentencia recurrida que estuvo de alta para la empresa Pinturas Redrado SL desde el año 2018 hasta el 22 de abril de 2019 y que su contrato fue de discapacitado, siendo intranscendente el resto de datos que se pretenden adicionar para estudiar el alcance incapacitante de sus lesiones.

Insta a continuación la revisión del hecho probado quinto para darle esta redacción:'El demandante presenta patología con debilidad de pared abdominal derecha desde su intervención con colocación de malla gigante en el año 2005, según refiere a cirugía, desde el año 2009, presenta tirantez y dolor ante el más mínimo esfuerzo, con incapacidad total. Realizados TC abdominales, desde el año 2008, se aprecia atrofia muscular de hemiabdomen. En la última prueba de diagnóstico, TC abdominal de 03/10/2020, se aprecia atrofia de músculo recto anterior derecho, cambios degenerativos en columna dorsolumbar, sin otras alteraciones óseas, (acontecimiento 24), desde el año 2005, valorado en numerosas ocasiones en consultas externas de cirugía, sin signos de recidiva herniaria. Ha sido diagnosticado de alteración neurocognitiva leve, con realización de pruebas, test de diagnóstico en el año 2015, en informes de 10/2020 y de 2/2022, sin deterioro de funciones cognitivas y sin evolución. Se ha descartado clínica epileptiforme y crisis actuales de ausencia'.

La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS, valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Y en este caso no se aprecia error en la valoración de la prueba efectuada en la instancia, que además tiene en cuenta todos los informes médicos obrantes en autos, valorando el informe del Servicio de Cirugía General y Digestiva del HUMS que da cuenta de su lesión abdominal así como el informe del C.S. Torrero-La Paz, de fecha 19 de enero de 2022. Y en definitiva lo que pretende la Entidad Gestora es una nueva valoración médica de todos los documentos médicos obrantes en autos.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la recurrente, en primer lugar, la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 72 y 143.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por la que se aprueba la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con la doctrina del Tribunal Supremo, Sentencia de Sentencia de 2 de junio de 2016, RCUD 452/2015.

Dice el artículo 72: 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Y el artículo 143.4: ' En el proceso no podrán aducirse por ninguna de los partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Argumenta el INSS que en este supuesto se incorpora al relato de hechos y es objeto de valoración un informe médico que incluye diagnostico posterior y novedoso que hace referencia a una hiperostosis de columna, RX de columna lumbar, osteofitos generalizados y calcificación, y a continuación una serie de conclusiones que solo se incorporan en el informe del médico de atención primaria y que no se confirman en el resto de los informes e historia clínica incorporados a los autos. La referencia a una hiperostosis lumbar, como patología, resultaría totalmente novedosa, posterior a la finalización del expediente, no incorporada oportunamente al procedimiento, dado que no ha sido ni invocada en demanda, ni aportado el diagnóstico o informe médico con antelación a la vista oral, y su consideración constituye, por estas circunstancias, sobrevenida y no alegada, un hecho nuevo, no susceptible de consideración, con infracción del artículo 72 y 143 de la LRJS y que por lo tanto debe ser excluido de la sentencia.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2019 (recurso 46/2017): ' La cuestión a decidir en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si, para la declaración del grado de incapacidad permanente, deben ser tenidas en cuenta las dolencias o las agravaciones de las lesiones, acaecidas con posterioridad al hecho causante (...)

la doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que, con apoyo en sentencias anteriores de esta Sala de 2 de febrero de 1996, rcud. 1498/1995 ; de 27 de marzo de 2007, rcud. 2406/2006 , y, especialmente la STS de 7 de diciembre de 2004, rcud. 4274/2003 , recordó que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectadas por los servicios médicos'.

En el caso que nos ocupa no podemos hablar de hechos nuevos. La sentencia se refiere a informe de diciembre de 2021 que recoge el diagnóstico de Hiperostosis columna, RX de columna lumbar, osteofitos generalizados y calcificación de ligamento vertebral anterior, según consta en informe del C.S. Torrero-La Paz, de fecha 19 de enero de 2022. Y a juicio del facultativo del Salud: 'Paciente con pluripatología en la que destaca artrosis generalizada y eventración. Dificultad severa flexo extensión del tronco que le impide realizar trabajos que supongan permanecer de pie, doblar columna o permanecer sentado más de media hora.'

No se trata de enfermedades o dolencias que hayan debutado con posterioridad al hecho causante, sino previas pero que han sido objeto de informes posteriores al emitido por el EVI.

Por lo tanto el motivo se desestima.

QUINTO.-En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre,(en su vigente redacción original de acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria vigesimosexta de la misma Ley) y en relación con el artículo 193.2 y doctrina del Tribunal Supremo, sobre limitaciones preexistentes, así como el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina del Tribunal Supremo, sentencia de 26 de julio de 2021, RCUD 5132/2018.

En el siguiente motivo del recurso entiende infringidos los artículos 194.4 y 194.2 de la LGSS en relación con el artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 y artículo 222 de la LEC y doctrina del Tribunal Supremo, con cita de la sentencia de 26 de julio de 2021 (RCUD 5132/2018).

Entiende el INSS que la situación actual del trabajador es similar a la que se tuvo en cuenta en el anterior procedimiento resuelto por sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2018, que desestimó su solicitud de incapacidad permanente absoluta, con la excepción del diagnóstico posterior de trastorno neuro-cognitivo leve. Y que en cualquier caso, las lesiones tenidas en cuenta son preexistentes a su alta como transportista y se tuvieron en cuenta para declararle afecto de incapacidad permanente total para su profesión de agricultor por cuenta propia. Entiende que concurre la excepción de cosa juzgada.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

La situación de Incapacidad Permanente Absoluta es aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986-A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 -A. 1.219 -, entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En cuanto a las lesiones originarias, esta Sala en sentencia de 1-2-2018 R 3/2018 ha afirmado que: 'En cuanto a las lesiones originarias, como ha dicho esta Sala en sentencias de 28-10-2016 Rec. 678/2016 y de 4-5-2017 Rec. 216/2017 y 26-10-2017 Rec. 516/2017: 'Tiene declarada la doctrina elaborada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en trámite de recurso de casación para unificación de doctrina que no puede tomarse en consideración a efectos de declarar una situación invalidante el proceso patológico que se inició con anterioridad a la fecha de afiliación y de alta del interesado en el sistema de la Seguridad Social, salvo que se haya producido una agravación trascendental posterior, ( sentencias de 27.7.1992 y 26.1.1999), pues en las dolencias de tipo evolutivo, para determinar si la situación protegida ha tenido o no lugar antes de la afiliación, o, en su caso, el alta ha de estarse al momento en que aparece el efecto invalidante, en cuanto existencia real de una incapacidad de trabajo y no aquel otro en que se inicia la enfermedad, pues ésta en sus primeras formas de manifestación puede ser compatible con el trabajo, ( sentencias de 20 y 28.12.1991).

Como, también reiterada, doctrina de suplicación tiene declarado lo importante es determinar si las dolencias, existentes antes de la afiliación, eran o no limitativas de la capacidad laboral en tal momento, antes de la afiliación, es decir, ha de determinarse si la situación de falta de capacidad laboral -en el sentido de impedir el adecuado desarrollo de una determinada profesión o de todas- que las dolencias originarias producen existía, al igual que las lesiones, antes de la afiliación al sistema de la Seguridad Social, o antes del alta como trabajador en una determinada profesión, o si la situación limitativa de la capacidad laboral se ha producido por agravación de las lesiones preexistentes a la afiliación, o al alta en una determinada profesión. Y tal determinación, como señala la sentencia del TS de 26.1.1998 citada, no es sino una cuestión de prueba, no de carga de prueba, sino de valoración de los medios de prueba practicados.

También ha declarado esta Sala que es posible la declaración de lesiones originarias respecto a aquellas aparecidas con anterioridad al alta en alguno de los Regímenes del Sistema de la Seguridad Social, (normalmente distinto al que determinó la inicial afiliación), por desempeño de una profesión concreta y normalmente distinta a la que determinó la inicial afiliación, cuando entre la fecha de la anterior baja en el Sistema y la nueva alta, y entre esta y la imposibilidad de trabajar, concurren lapsos de tiempo, extenso en el primer caso, breve en el segundo, que implican que la nueva alta no debió de producirse ya que la nueva profesión exigía, para su adecuado desempeño, unas aptitudes físicas inexistentes a la fecha del alta y consiguiente inicio de la nueva actividad.

Es sabido el reiterado criterio jurisprudencial sobre la imposibilidad de declarar una situación de invalidez permanente por enfermedades anteriores a la afiliación, porque la función del sistema de la Seguridad Social es dar cobertura a las situaciones de necesidad surgidas después de constituida la consiguiente relación jurídico-asistencial, excluyéndose el riesgo preconstituido. Pero no por ello puede entenderse que se carezca de derecho a la prestación cuando la dolencia es anterior a la afiliación, en el supuesto de que, aun existiendo aquélla, lo fuera en fase de evolución que no impidiere la normal prestación de trabajo, pues ha de estarse al momento en que aparece tal efecto invalidante en cuanto existencia real de incapacidad de trabajo y no a aquel otro en que se inicia la enfermedad, al poder ser ésta, en sus primeras formas, compatible con el trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1987 y 10 diciembre 1991).

En suma, este criterio resulta de aplicación en los supuestos en que las enfermedades preexistentes impedían la posibilidad de trabajar, pero no a situaciones en que las secuelas originarias permiten el trabajo, siendo una evolución agravada de las mismas o la aparición de nuevas enfermedades las que provocan la situación de invalidez.'

La determinación de la existencia de lesiones anteriores a la afiliación determinantes de una situación preconstituida de incapacidad permanente, es una cuestión fáctica que resulta de la valoración de la prueba practicada. El recurso de suplicación, como razonó el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 294/1993, de 18 de octubre, 'no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada.

En las sentencias de 12.5 y 5.11.2008 (y reitera en las de 21.10.2010 -rco 198/2009 -; 14.04.2011 -rco 164/2010 -; 7.10.2011 -rcud 190/2010 -; 25.1.2012 -rco 30/2011 -; 6.3.2012 -rco 11/2011 - y 6.6.2012 -rco 166/2011) la Sala Cuarta del Tribunal Supremo añade:

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2, y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

Como señala la STS de 7.7.2016, rco. nº 174/2015, si bien que para el recurso de casación ordinario ex art. 207.d) LRJS, pero fácilmente extrapolable al de suplicación:

'El precepto no permite la revisión plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca en casación.'

SEXTO.-La Magistrada de instancia, tras la valoración conjunta de la prueba practicada, con inmediación insustituible, imparcialidad, y con arreglo a la sana crítica, ha declarado probado que el trabajador fue declarado en incapacidad permanente total para su profesión de agricultor por cuenta propia por padecer importante eventración e imposibilidad para realizar esfuerzos físicos por prensa abdominal incompetente. Por sentencia de 26.09.2018, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Zaragoza, en autos nº 759/2017, confirmada en suplicación por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 21.12.2018 se desestimó su pretensión de reconocimiento de incapacidad permanente absoluta. Entonces se tuvieron en cuenta las siguientes lesiones: eventración abdominal siendo portador de faja; sintomatología afectiva/malestar emocional con rasgos disfuncionales de personalidad; en tto con diagnóstico de tr. adaptativo mixto ansioso depresivo desde al menos 5/2014 (F.142 Y 143); estaba en estudio en neurología por ausencias epilépticas; el informe de neurología de 8/2018 recoge que fue objeto de consulta por episodio de amnesia global transitoria en 2/2015, que es atendido por dicho servicio desde 9/2015 por episodios dudosos de ausencias que no se confirman tras evaluación de la U. de Epilepsias, con EEG basales y con privación de sueño normales; 'refiere episodios de confusión y falta de concentración' (f. 152); sin criterios de deterioro cognitivo.

Con posterioridad y en el momento actual y según relato de hechos probados la situación es la siguiente: padece sintomatología ansioso depresiva, personalidad Cluster B, con deterioro cognitivo de origen multifactorial - deterioro de su capacidad de aprendizaje, de memoria visual y de habilidades visoconstructivas-, eventración abdominal secuelar, sin indicación quirúrgica actual, SAHS, gonalgia derecha, colangitis, coledocolisitasis. Según el EVI, a la limitación para esfuerzos físicos, ya contemplada en el anterior procedimiento, se une ahora para sobrecarga de rodillas y para actividades que supongan riesgo para sí o para terceros. Y según informe reciente de diciembre de 2021 padece Hiperostosis columna, RX de columna lumbar, osteofitos generalizados y calcificación de ligamento vertebral anterior, según consta en informe del C.S. Torrero-La Paz, de fecha 19 de enero de 2022. A juicio del facultativo del Salud: 'Paciente con pluripatología en la que destaca artrosis generalizada y eventración. Dificultad severa flexoextensión del tronco que le impide realizar trabajos que supongan permanecer de pie, doblar columna o permanecer sentado más de media hora.'

Por lo tanto la sentencia anterior no puede desplegar efectos de cosa juzgada, pues el estado del trabajador se ha agravado respecto de la situación que entonces se tuvo en cuenta. Pero tampoco puede hablarse de lesiones originarias o previas a la afiliación, pues con posterioridad a la misma su patología abdominal se ha agravado y han debutado nuevas dolencias como la psicológica y la que afecta a la columna lumbar.

Sin embargo no creemos que este cuadro de secuelas le haga acreedor del grado de incapacidad permanente absoluta que se le ha reconocido en la instancia, sino en su caso de incapacidad permanente total para su profesión de conductor. A su incapacidad para hacer esfuerzos por su patología abdominal se une ahora una importante dolencia en la columna lumbar que le limita para permanecer de pie, y le imposibilita para doblar el tronco o permanecer sentado más de media hora. Según el EVI las limitaciones que padece lo son para hacer esfuerzos, para sobrecarga de rodillas y para actividades que supongan riesgo para sí o para terceros. A esto se añade el deterioro cognitivo leve. De tal forma que el actor está impedido para el desempeño de oficios que requieran de esfuerzos físicos o elevadas dosis de estrés o requerimientos intelectuales, pero no aquellos para trabajos livianos, sin tales exigencias.

Por lo expuesto estimamos el motivo del recurso y reconocemos al trabajador afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de conductor asalariado.

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia de 11 de marzo de 2022 del Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, en autos nº 99/2021 seguidos a instancia de D. Damaso, revocando la sentencia recurrida y declarando al Sr. Damaso en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de conductor asalariado con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora de 1.323,58 euros, siendo la fecha de efectos del 1.09.2020, condenado al INSS a estar y pasar por esta resolución, sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.