Sentencia SOCIAL Nº 454/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 138/2021 de 02 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL- OVIEDO

SENTENCIA: 00454/2021

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2020 0000193

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000138 /2021

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 51/2020

RECURRENTE/S D/ñaSECURITAS DIRECT ESPAÑA, S. A.

ABOGADO/A:MARIA JOSE CAPILLA ZAMORANO

RECURRIDO/S D/ña: Virginia

ABOGADO/A:REBECA FERNANDEZ FIDALGO

Sentencia núm. 454/2021

En OVIEDO, a dos de marzo de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 138/2021, formalizado por la Letrada Dª María José Capilla Zamorano, en nombre y representación de la empresa SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S. A., contra la sentencia número 254/2020 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 51/2020, seguido a instancia de Dª Virginia, asistida por la Letrada Dª Rebeca Fernández Fidalgo frente a la citada empresa recurrente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Virginia presentó demanda contra la empresa SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S. A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 254/2020, de fecha tres de noviembre de dos mil veinte.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- La trabajadora venía prestando servicios para la entidad demandada desde el 20 de junio de 2016 habiendo sido la relación inicialmente de carácter temporal para ser trasformada en indefinida. La categoría lo era de técnico especialista y percibía un salario por una jornada parcial, media jornada, de 22,66 euros.

2º.-En el contrato suscrito por las partes se hace constar una cláusula adicional tercera con el siguiente contenido:

'Ambas partes acuerdan que el rendimiento mínimo que debe alcanzar el trabajador es el siguiente:

Es de 4 ventas y 4 instalaciones por meses de sistemas de seguridad comercializados por la empresa.

En el supuesto de que durante 3 meses consecutivos o 3 meses discontinuos dentro de un periodo de 6 meses, no se alcanzaran los objetivos mínimos se producirá al amparo del artículo 49 1.b del estatuto de los trabajadores la empresa se reserva unilateralmente el derecho de extinguir el contrato sin derecho a indemnización alguna.

3º.-La trabajadora permaneció en incapacidad temporal en el periodo comprendido entre el 18 de octubre de 2018 y hasta el 20 de mayo de 2019.

Disfrutó de vacaciones 15 días en el mes de agosto. Durante el tiempo que permaneció en situación de incapacidad temporal se produjo un cambio del sistema informático que requirió de formación para los trabajadores. Al punto de la incorporación tuvo que esperar a que se le facilitase el móvil y el coche de empresa.

4º.-Recibe misiva en fecha 10 de diciembre con el siguiente contenido:

El trabajador D. Luis María t un contrato de 40 horas.

5º.-En fecha 21 de enero de 2020 tuvo lugar el acto de conciliación previo ante el UMAC que resultó intentado sin efecto por la incomparecencia de la demandada.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda presentada por Dña. Virginia representada frente a SECURITAS DIRECT ESPAÑA S.A. debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto el actor el 10 de diciembre de 2019, condenando a la demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, a razón de 22,66 euros/día, o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad total de 2617,23 euros, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de SECURITAS DIRECT ESPAÑA, S. A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de enero de 2021.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de febrero de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda y declara que el 10/12/2019 la demandante fue objeto de un despido improcedente y condena a la demandada a las consecuencias legales que de ello se derivan.

La empresa demandada considera que la sentencia no es correcta ni en el aspecto fáctico ni en el jurídico sustantivo y al amparo de las letras b) y c) del artículo 193 LRJS formula recurso de suplicación en base a dos motivos, que cierra con petición de sentencia que revoque la de instancia y que ' declare conforme a derecho el despido disciplinario comunicado al trabajador declarando el mismo como procedente'.

se

El recurso cuenta con expresa oposición de la parte actora, que defiende la suficiencia y el acierto de la sentencia recurrida, en la medida en que secunda la tesis recogida en otras dictadas en trámite de suplicación en las Salas de lo Social de distintos TSJ.

El motivo de recurso basado en revisión de hechos probados tiene por objeto modificar el texto del hecho probado 4º de la sentencia, para añadir ' de la carta de despido se desprende que en el periodo que va desde junio de 2019 al mes de noviembre del mismo año, ni en instalaciones ni en ventas se ha cumplido por la trabajadora el mínimo pactado en su contrato de trabajo'.Como soporte probatorio de la revisión remite al documento nº 1 aportado a los autos por la demandante como carta de despido, al tiempo que menciona el aval de la prueba testifical. Argumenta que con el añadido determina exactamente que en el periodo de tiempo establecido no se han cumplido los mínimos establecidos.

El artículo 193.b) LRJS señala que el recurso de suplicación tendrá por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Lo completa el artículo 196.3 del mismo texto legal, donde indica que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzcan e indicando la formulación alternativa que se pretende.

La jurisprudencia de la Sala IV del TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulta, sin duda, equivocado y a ello se añaden estas condiciones: a) el denunciante ha de concretar de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) ese hecho ha de poder apreciarse clara, patente y directamente de la prueba documental o pericial obrante en autos; c) el recurrente debe ofrecer un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) el hecho ha de resultar trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o reforzar su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec. 11/2013, de 13/9/2016 rec. 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable; de ahí que se rechacen las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para valorar la prueba. 2) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de manera clara, directa y patente, sin necedad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 3) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues en otro caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 4) El documento que se ofrezca como soporte ha de resultar apto o hábil para tal cometido. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec. 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019).

El motivo planteado no cumple con las exigencias que imponen la LRJS y la jurisprudencia, si quiera sea porque la parte pretende añadir un párrafo al hecho probado 4º de la sentencia que no es simple traslado de un hecho claro, directo, patente e incuestionable resguardado en una prueba documental, sino sacado de un juicio deductivo ('...se desprende que...').El documento, además, no es idóneo para la revisión, pues se trata de la propia comunicación de extinción de la relación laboral, confeccionada por la empresa con el contenido apetecido para explicar y justificar la decisión de extinguir el contrato de trabajo de manera unilateral, un contenido precisamente que será el objeto de prueba.

SEGUNDO.-En el motivo de recurso basado en censura jurídica la parte dice ' nos encontramos en este caso ante una resolución del contrato de trabajo con causa en el artículo 49.1.b) del <...> ET 'y que ' hay que traer aquí la doctrina ya afianzada de nuestro TS, por todas la STS Sala de lo Social de 16 de noviembre de 2018 RJ 2009/7754'.

Fundamenta el recurso en que la sentencia de instancia obvia esa STS, pues no nos encontramos ante un despido por disminución del rendimiento, que obligue a la empresa a probar la continuidad en el bajo rendimiento y la inexistencia de causa que la justifique, sino ante el incumplimiento de una cláusula del contrato de trabajo, legítima y no abusiva, de rendimiento pactado, que opera como condición resolutoria del contrato. Añade que en la comunicación de extinción del contrato se incluye una comparativa de los resultados obtenidos por la demandante respecto de los trabajadores en las mismas condiciones de trabajo, pues en el cuadro comparativo se resaltan en color verde los trabajadores respecto de los que se comparan los resultados por ser trabajadores con jornada parcial y rendimiento 4/4. Señala que ante una cláusula contractual legítima como esa no se ha acreditado, ni siquiera alegado, que sea abusiva ni que se haya cumplido, de ahí que la resolución del contrato resulte conforme a derecho.

Debemos llamar la atención sobre la incongruencia de la recurrente, que alega que la extinción del contrato obedece a una cláusula contractual que opera como condición resolutoria al amparo del artículo 49.1.b) ET, no a un incumplimiento contractual del 54.2 ET, y cierra el recurso con petición de sentencia que declare ' la procedencia del despido disciplinario comunicado a la trabajadora'.

Hemos de precisar, también, que en los autos encontramos la llamada 'carta de despido' como documento aportado por la actora en fase de diligencias finales tras la celebración del juicio. Hace los folios 167 y 168 de las actuaciones. En los mismos no es posible identificar particulares que la parte recurrente dice destacadas en color verde, para significar aquellos trabajadores comparados en rendimiento con la demandante porque, como ella, presten servicios a jornada parcial y con rendimiento de 4 ventas/4 instalaciones.

El motivo de recurso no identifica norma infringida por la sentencia de instancia, a la que solo atribuye la falta de acatamiento del criterio del TS recogido en STS de 16/11/2009, una resolución que tampoco identifica como debiera, si bien por el contenido que extracta parcialmente entendemos que se corresponde con la STS dictada en el rcud. 592/2009.

TERCERO.-Pese a los contradictorios términos del recurso (extinción por causa válida consignada en el contrato de trabajo/despido disciplinario), la cuestión sometida a decisión de esta Sala consiste en decidir si la extinción del contrato de trabajo vía artículo 49.1.b) ET se ajusta a derecho, un supuesto de reacción empresarial ante el aludido incumplimiento de la cláusula de rendimiento pactada en el contrato de trabajo.

La sentencia de instancia declara probado que:

- La trabajadora presta servicios de técnico especialista por cuenta de la demandada a media jornada, con una antigüedad de 20/6/2016 después de la transformación del contrato temporal en indefinido.

- El contrato de trabajo contiene una cláusula adicional tercera sobre rendimiento mínimo que debe alcanzar la trabajadora, y es este de 4 ventas y 4 instalaciones por mes de sistemas de seguridad comercializados por la empresa. Si durante tres meses consecutivos o tres meses discontinuos dentro de un periodo de seis meses no se alcanzan esos objetivos, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1.b) ET, la empresa podrá extinguir unilateralmente el contrato sin indemnización alguna.

- La trabajadora permaneció en incapacidad temporal de 18/10/2018 a 20/5/2019. Al incorporarse tras el proceso de incapacidad temporal encontró cambios en el sistema informático de la empresa, que habían requerido formación para los trabajadores, y hubo de esperar a que la empleadora le entregará teléfono móvil y coche de empresa.

- En el mes de agosto la trabajadora disfrutó quince días de vacaciones.

- El 10/12/2019 la empresa le comunica por escrito la decisión de extinguir el contrato de trabajo en base al artículo 49.1.b) ET, bajo argumento de que no había alcanzado los objetivos mínimos pactados en el contrato de trabajo, y como hechos que fundamentan la decisión explica que en los últimos seis meses realizó estas ventas e instalaciones de seguridad: Ventas - junio 2, julio 1, agosto 0, septiembre 4, octubre 3, noviembre 1- Media 1,83. En la comunicación esos datos se incorporan en un cuadro comparativo que incluye a otros 27 trabajadores, identificados con nombre y apellidos, número de matrícula y 'CC 65', además del número de ventas por mes del periodo junio a noviembre de 2019. En el cuadro comparativo cinco trabajadores figuran con 0 ventas, una trabajadora con una media de 1,50 y el resto con medias superiores a 1,83 (2, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 15).

- Entre los trabajadores incluidos en el cuadro comparativo de la comunicación de extinción del contrato figura A.A, trabajador con jornada de 40 horas.

Sobre esos hechos la sentencia recurrida decide que la extinción del contrato es constitutiva de un despido improcedente por cuanto que: i) la extinción se produce por disminución del rendimiento en el trabajo normal o pactado, que como toda causa de despido debe ser grave y culpable, notas que generalmente se deducen de la continuidad o prolongación de la disminución, de modo que corresponde a la empresa acreditar la continuidad de la disminución del rendimiento y la inexistencia de causa que la justifique, a través de la demostración de una disminución concreta y el rendimiento previo alcanzado por la propia trabajadora, que permita hacer la necesaria comparación, particularidades no demostradas en este caso; ii) compete -también- a la empresa aportar los resultados de otros trabajadores sometidos a iguales condiciones de trabajo que la demandante, para poder efectuar el juicio comparativo y como modo de comprobar que los objetivos eran alcanzables, extremos también incumplidos por parte de la demandada. En suma, la demandada no facilita datos comparativos, ni de la propia trabajadora, pese a las particularidades de un largo proceso de incapacidad temporal que antecede al periodo contemplado y otras incidencias laborales, ni del resto de trabajadores que participen de idénticas condiciones de trabajo, al menos de condiciones comparables, dado que el cuadro comparativo incorporado a la comunicación extintiva no identifica las condiciones de trabajo de los ahí incluidos y la prueba testifical da cuenta de que ni siquiera coincide la jornada laboral, algún trabajador realiza jornada completa.

Viene al caso la STS 566/2020 de 1/7/2020, dictada en el rcud. 510/2018 que, en un supuesto de confrontación de sentencias sobre requisitos de la extinción por la vía del artículo 49.1.b) ET, pues una consideraba que la empresa estaba obligada a aportar los elementos de comparación necesarios para validar la licitud del pacto de rendimiento incluido en el contrato de trabajo y consecuente ejercicio de la facultad resolutoria al amparo de ese artículo, en tanto que la otra entendía todo lo contrario por lo que eximía a la empresa de esa carga probatoria, en supuestos coincidentes de vendedores que han conseguido unas ventas especialmente exiguas y enormemente alejadas del nivel de rendimiento pactado, unifica la doctrina y comienza recordando la recogida en la propia sentencia de 14/12/2011 rcud. 774/2011 (con cita de otras de fecha anterior), en la que exponía los matices que diferencian el despido disciplinario por disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado conforme a lo previsto en el artículo 54.2.e) ET, respecto de los casos de resolución del contrato por las causas válidamente consignadas en el mismo al amparo del artículo 49.1.b) ET, cuando esa causa es, precisamente, un determinado pacto de rendimiento. Señalaba entonces que: 1) 'L a causa de extinción contractual del art.49.1.b) ET , cuando se trata del rendimiento en el trabajo, coexiste con la causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54.2 e), es decir, la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado, hasta el punto de que, no siendo fácil fijar una línea divisoria, la jurisprudencia en algunos casos ha entendido que la única forma de resolver el contrato de trabajo por bajo rendimiento es la de despido previsto en el artículo 55.1 ET , con un tratamiento idéntico a la causa de despido del artículo 54.2 e) - SSTS DE 18.11.1982 , 28-4-197-, si bien de forma mayoritaria ha admitido abiertamente en otros casos, el incumplimiento del pacto de rendimiento como condición resolutoria de acuerdo con el ya citado artículo 49.1.b) - STS 11-6-1983 , 20-10-1986 , 13-11-1986 , 27-11-198 , 23-2-1990 -, y siempre que el rendimiento pactado no pudiera considerarse abusivo. Ahora bien, en cualquier caso, con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad.'.2) Los problemas jurídicos que plantean las cláusulas contractuales de rendimiento mínimo se han puesto de relieve reiteradamente por la doctrina de esta Sala, admitiéndose, en principio, que las mismas son válidas y no abusivas si en su ejercicio se respetan los límites normales o ajustados a los principios de la buena fe. Precisamente porque en el desarrollo extintivo de sus efectos, se mezclan los principios que inspiran la resolución de las obligaciones recíprocas a que se refiere el artículo 1124 del Código Civil con las facultades disciplinarias del empresario en los términos del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y particularmente la letra e) del número 2, donde se establece como causa de despido la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado'.

La STS 566/2020 insiste en destacar que la doctrina mayoritaria ' entiende que debe distinguirse entre la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, pero que en ambos supuestos el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas', poniendo de esta manera el énfasis en la necesidad de exigir a la empresa la carga de probar, en todo caso, y en cualquier de ambas situaciones, los elementos comparativos necesarios para valorar la adecuación a derecho de la decisión extintiva. En el caso del despido disciplinario esos elementos de comparación resultan imprescindibles para una adecuada ponderación de la conducta del trabajador. De igual manera en el supuesto de la condición resolutoria que se haya podido incluir en el contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el art.49.1.b) ET , para valorar la propia licitud de esa cláusula que el precepto condiciona a que no constituya abuso de derecho manifiesto por parte del empresario'.Y añade que ' claramente se observa entonces que en los casos en que el contrato de trabajo establece esa cláusula de rendimiento mínimo, se está en presencia de un rendimiento pactado, de manera que si el empresario pretendiera despedir de manera disciplinariamente procedente al trabajador tendría que acreditar no solo el elemento básico de esa disminución pactada, sino que la misma se había producido de manera continuada y voluntaria, lo cual exigiría a la empresa un despliegue de medios probatorios que llevasen a la convicción del juzgador la realidad de tal conducta. De manera en cierto modo diferente, el artículo 49.1.b del Estatuto de los Trabajadores autoriza con carácter general la extinción del contrato de trabajo por las causas en él válidamente consignadas, salvo que constituyan abuso manifiesto de derecho por parte de empresario. Ya hemos dicho que, en principio, la cláusula de rendimiento mínimo puede resultar válida cuando se consigna en el contrato de trabajo en casos en el que se trata de establecer un número o un valor mínimo de ventas. Pero dicho esto, cuando se ejercita la facultad resolutoria fuera del marco disciplinario y al amparo de lo previsto en el artículo 1124 CC , la mera disminución del valor pactado no puede significar por sí misma y de una forma objetiva la concurrencia de la causa resolutoria, sino que esa facultad ha de ejercitarse, como afirma la doctrina civil más autorizada, con arreglo a los dictados de la buena fe, analizando en el caso la incidencia de los distintos factores que hayan podido conducir a ese incumplimiento de las obligaciones, analizando en todo caso su relevancia. Esa referencia civil al artículo 1124 CC tiene en el ámbito laboral mayor incidencia en casos como el presente, en los que la cláusula resolutoria se puede proyectar en una doble vertiente, la puramente contractual y la disciplinaria, de manera que si la empresa ejercita esa facultad, haciendo así ineficaces las exigencias probatorias de la conducta del trabajador que exigiría el artículo 54 ET , no puede alejarse la invocación de la ausencia de rendimiento de las particularidades como causa resolutoria de los factores, elementos objetivos y subjetivos que puedan influir en la valoración de la existencia de pretendido incumplimiento, y más en casos el que la necesidad de que se produzca un valor determinado de ventas puede depender de factores absolutamente ajenos a la voluntad de trabajador, como son la propia voluntad del comprador, la situación del mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías o la crisis económica. (... ) Si la empresa decide ejercitar esa facultad sin incurrir en abuso manifiesto de derecho, tiene que llevarla a cabo con arreglo a los principios de la buena fe, de manera que ofrezca en su ejercicio elementos suficientes para que pueda alcanzarse la convicción de que hubo realmente un incumplimiento contractual por parte del trabajador. (...) Por ello ha de entenderse (...) que la empresa incurrió en un ejercicio abusivo o manifiestamente fraudulento de la facultad resolutoria, al pretender, tal y como se expresa en la carta de cese, su aplicación directa y con base en los meros resultados o cifras de ventas - extremo que nadie niega- sin ofrecer ningún tipo de referencia a los elementos objetivos o subjetivos que pudieran concurrir para justificar esa medida desde el punto de vista empresarial'.

En el caso concreto a resolver en el rcud 510/2018 (la STS 566/2020 que venimos transcribiendo) el TS apunta que ' la empresa ha omitido el ofrecimiento de cualquier elemento de comparación que permita analizar la validez del pacto de rendimiento. No aporta datos de las ventas alcanzados por otros vendedores de la empresa en circunstancias similares, de los que pudiere deducirse que no resulta abusiva la cláusula de rendimiento impuesta al demandante. Y lo que es aún más importante, ni tan siquiera aporta elementos de juicio que permitan conocer las cifras de ventas que alcanzaba el propio trabajador antes de la inclusión de ese pacto de rendimiento en el contrato de trabajo. Recordemos en este punto que la prestación de servicios se inicia en el año 2012, que el pacto de rendimiento se incorpora al contrato de trabajo en enero de 2016, y que la empresa ha querido ejercitar la condición resolutoria en el primero de los periodos de seis meses al que el acuerdo se refiere. Es verdad que las indiscutidas cifras de ventas alcanzadas por el trabajador en el periodo de referencia pactado son especialmente escasas, pobres, y singularmente insignificantes en comparación con las previstas en el acuerdo, hasta el punto de que hay varios meses en los que ni tan solo ha llegado a conseguir venta alguna. Pero esa extraña y, en principio, anómala circunstancia, no exime a la empresa de la ineludible obligación de aportar los elementos comparativos necesarios para valorar la inexistencia de abuso de derecho en el pacto de rendimiento. Muy al contrario, el hecho de que el trabajador no hubiere conseguido venta alguna durante varios meses facilita enormemente la actividad probatoria, puesto que bastaría entonces la aportación de los datos de otros vendedores o incluso los del propio trabajador en anteriores mensualidades'. Y concluye ' sea como fuere, la empresa está obligada a acreditar esos datos comparativos cuya carga probatoria le corresponde, y que tiene perfectamente a su alcance con la enorme facilidad de la que dispone para acceder a la fuente de la prueba con el conocimiento de las ventas alcanzadas por otros vendedores'.

Esta es la jurisprudencia que hemos de considerar para decidir si la sentencia de instancia se atiene a las directrices marcadas por el TS en la materia que nos ocupa.

La realidad fáctica descrita en la sentencia recurrida nos sitúa ante una comunicación de extinción del contrato por incumplimiento de la cláusula contractual de rendimiento pactado ( artículo 49.1.b ET), que no contiene referencia a rendimientos anteriores alcanzados por la trabajadora antes del periodo de observación junio/noviembre de 2019. El contrato que contiene el pacto de rendimiento mínimo lleva fecha de 4/3/2017, de modo que al menos la empresa pudo mostrar el término comparativo de la misma franja temporal referida al año 2017 (la del año 2018 se vio en parte suspendida por razón de incapacidad temporal), si se prefiere considerar la tendencia de consumo que varía según la época del año. En otro caso, pudo facilitar los datos del último semestre completo de actividad, esto es, enero a junio de 2018, o abril a septiembre de ese año, si se prefiere utilizar el criterio de proximidad temporal.

Concurren factores susceptibles de incidir en el rendimiento del periodo de observación, como un largo proceso de incapacidad temporal, que se extendió desde mediados del mes de octubre de 2018 hasta el 20 de mayo de 2019, y solo diez días después de reanudar la actividad laboral la empresa abre la expectativa de la extinción contractual. Pero la sentencia apunta otros factores, como los cambios que habían tenido lugar en el sistema informático durante el periodo de incapacidad temporal de la demandante, que habían exigido formación para los trabajadores, y el retraso de la demandada en la entrega del material de trabajo a la demandante como el teléfono y el coche de empresa. Esas circunstancias se ofrecen sin mayor precisión, pues no consta si la trabajadora recibió la formación que requería el cambio introducido en el sistema informático, ni cuándo, como tampoco en qué fecha recibió los medios que precisaba para realizar su trabajo; pero en todo caso, son circunstancias relevantes a la hora de valorar el rendimiento o los resultados, cuando, además, llegan en un periodo de tiempo el del disfrute de vacaciones suma efectos. Tampoco podemos desconsiderar el dato nada desdeñable de que a mitad del periodo sometido a observación, la trabajadora alcanzó el rendimiento pactado.

La comunicación de la decisión extintiva está incorporada en el hecho probado 4º de la sentencia de instancia. De la lectura de ese hecho probado no se puede extraer término comparativo válido. La comunicación incluye un cuadro de 28 trabajadores. En el recurso la demandada señala que no comparó el rendimiento obtenido por la demandante con el de todos los trabajadores incluidos en el cuadro, pues no todos son comparables, y que solo contempló los resultados de los que -como la demandante- tienen jornada parcial y señalado un rendimiento de 4/4. Sin embargo, los datos ofrecidos no permiten si quiera la mínima constatación de realidades laborales comparables. A ello se añade que en la comunicación a la trabajadora la empresa dice incluir 'la comparativa con sus compañeros de trabajo de la misma línea de negocio y Delegación', y en ello incluye el cuadro de ventas de 28 trabajadores, de los que no conocemos más que los resultados que la empresa asigna a cada uno en el periodo junio/noviembre de 2019, y si bien no todos tienen asignados resultados ni siquiera conocemos el motivo de que ello sea así, como tampoco cómo considera la demandada el resultado '0' que asigna a no pocos trabajadores.

Concurren en el caso la falta de elementos de comparación subjetiva y objetiva, además de factores exculpatorios relevantes, que desvirtúan la pureza de la condición resolutoria ejecutada hasta situar la decisión empresarial dentro de los contornos del abuso del derecho, de ahí que la naturaleza real de la decisión sea la del despido improcedente, tal y como entiende y razona la sentencia de instancia, que lejos de apartarse de la doctrina unificada la aplica adecuadamente.

CUARTO.-El artículo 235 LRJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones, que no concurren en este caso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS).

VISTOlo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa demandada Securitas Direct España SA, frente a la sentencia de fecha 3/11/2020 dictada en el procedimiento 51/2020 del Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, que se confirma en la estimación de la demanda sobre la improcedencia del despido de la demandante de fecha 10/12/2019, y en la condena de la empresa demandada a las consecuencias que de ello se derivan.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito por ella efectuado para recurrir, al que se dará, firme la presente resolución, el destino previsto en la Ley, así como al abono de los honorarios de la representación letrada de la parte recurrida e impugnante en cuantía de 500 euros, más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir

Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito

a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo conceptoaludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.