Sentencia Social Nº 454/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 868/2015 de 28 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0001800

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000868 /2015GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 436/2011

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Camila

ABOGADO/A:XAVIER CASTRO MARTINEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , SERGAS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR D RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a veintinueve de Enero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 868/2015, formalizado por el LETRADO D. XAVIER CASTRO MARTÍNEZ, en nombre y representación de Dª Camila , contra la sentencia número 428/2014 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 436/2011, seguidos a instancia de Dª Camila frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERGAS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO RON LATAS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Camila presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERGAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de Octubre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La demandante, nacida en fecha de NUM000 de 1.972 prestaba servicios el Sergas desde el 9 de diciembre de 2.002 y una base de cotización de 1.527,96 euros./ SEGUNDO.- La categoría profesional de la demandante es la de personal de servicios generales, existiendo en el centro de trabajo 9 empleados de su categoría de los que 7 prestan servicios en turno de mañana y 2 en turno de tarde, siendo que la demandante presta sus servicios en turno fijo de tarde./ TERCERO.- En fecha de 1 de marzo de 2.011 la demandante inicia proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de tendinitis de Quervain en la mano derecha, recibiendo el alta médica en fecha de 12 de abril de 2.011./ CUARTO.- La demandante dedica entre 1 hora y 1 hora y media a tareas de archivo en días alterno, y con anterioridad, en el año 2.010, hasta 2:30 horas diarias./ QUINTO.- Para el suo de los archivadores móviles, tarea esencial de su ocupación, es preciso hacer movimientos de rotación con prensado de manivela de una mano./ SEXTO.- Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de mayo de 2.011 el Instituto Nacional de la Seguridad Social declaraba la enfermedad como contingencia común./ SÉPTIMO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 20 de junio de 2.011./ DÉCIMO.- El informe de curso clínico de 8 de marzo de 2.011 hace referencia a la prueba de diagnóstico de Ecografía en la que se aprecia un ganglio en la muñeca afectada sin otras alteraciones, que clínicamente se asemeja a Quervain, aunque la Eco no evidencia cambios a nivel de tendón. DÉCIMOPRIMERO.- El informe del Servicio de Traumatología y cirugía del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela de fecha de 1 de julio de 2.010 de la doctora Montserrat establece el diagnóstico de tumoración con consistencia dura de 1 centímetro en la zona radial palmar de la muleca de 3 meses de evolución, compatible con ganglión./ El informe del Servicio de Traumatología y cirugía del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela de fecha de 4 de noviembre de 2.010 del doctor Montserrat establece el diagnóstico de bultoma de menor tamaño./ DÉCIMOSEGUNDO.- La base reguladora a efectos de prestación de incapacidad temporal asciende a 858,28 euros mensuales.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda sobre determinación de contingencia interpuesta por la D. Camila frente al INSS, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Sergas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Camila formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Santiago de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18 de febrero de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de enero de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda, interpone recurso la representación procesal de la actora, que construye sus primeros motivos de suplicación al amparo del art. 191 b), o lo que es igual, el motivo se construye de manera absolutamente errónea en el aspecto procedimental, al no encontrarse en vigor en la fecha de la sentencia de instancia la LPL , y sí (desde hace años) la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Ello, no obstante, no debería impedir el examen y decisión sobre el recurso el mismo si, como manda el art. 193.2 y 3 LPL , el motivo es expresado con suficiente precisión y claridad, se razona su pertinencia y fundamentación y se señalan de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base la revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende. Y así, la parte recurrente pretende:

A)Que se añada un nuevo HDP en el que se indique lo que sigue: 'O informe médico de síntesis da Unidade Médica Provincial para o Control da Evaluación da incapacidade conclúe que a incapacidade temporal de data 1.3.2011 ten diagnóstico de tendinite de Quervain'. La adición se apoya en los documentos de los folios 25 y 56 de los autos. Se accede a ello, ya que así resulta de los documentos invocados.

B)Que se añada un nuevo HDP en el que se indique lo que sigue: 'O parte médico de baixa da incapacidade temporal declara que a incapacidade temporal de data 1.3.2011 e motivada por enfermidade profesional'. La adición se apoya en el documento del folio 37 de los autos. Se accede a ello, ya que así resulta del documento invocado.

C)Que se añada un nuevo HDP en el que se indique lo que sigue: 'O informe médico do Complexo Hospitalario Universitario de Compostela emitido pola doutora Crescencia , recoñece en data 2.3.2011 que a traballadora padece tendinite de Quervain'. La adición se apoya en el documento del folio 39 de los autos. Se accede a ello, ya que así resulta del documento invocado.

D)Que se añada un nuevo HDP en el que se indique lo que sigue: 'O informe médico do Complexo Hospitalario Universitario de Compostela emitido pola doutora Crescencia , recoñece en data 2.3.2011 que a traballadora padece tendinite de Quervain'. La adición se apoya en el documento del folio 50 de los autos. No se accede a ello, ya que idéntica redacción ya ha sido incorporada al relato fáctico, sin que además el documento invocado acredite la adición propuesta.

E)Que se añada un nuevo HDP en el que se indique lo que sigue: 'O Real Decreto 1299/2006 recoñece que a tendinite de Quervain é una enfermidade profesional nos traballos que exixan aprehensión forte con xiros ou desviacións cubitais e radiais repetidas das man así como movimentos repetidos ou mantidos de extensión do pulso ou tamén cando é provocada por posturas forzadas e movementos reptitivos no traballo'. La adición se apoya en la norma del folión 73 de los autos. No se accede a ello, porque ' el error ha de recaer sobre el hecho, es decir, sobre «el factum» de toda relación. Delimitación conceptual que excluye de la revisión, la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, pues, en otro caso, se tergiversaría el razonamiento silogístico, propio de la sentencia, e incluso se podría llegar a predeterminar el fallo. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de normas jurídicas' ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1999 [rec. núm. 3350/1998 ]).

F)Que se añada un nuevo HDP en el que se indique lo que sigue: 'No lugar de traballo da demandante existen 11 arquivadores mobiles onde se atopan a maioría das historias clínicas e nos que hai que facer movimentos de rotación con prensado, debendo meterse e sacarse una 40 historias clínicas diarias aos que á traballadora adia entre una hora e una hora e media en días alternos'. La adición se apoya en el documento del folio 32 de los autos. Se accede a ello, en el sentido de dar por reproducido el documento invocado.

SEGUNDO: En el segundo de los motivos de suplicación, amparado de nuevo de manera absolutamente errónea en el art. 191 c) de la LPL (aunque se acepta por los motivos ya invocados), se denuncia infracción del RD 1299/2006, de 10 de noviembre, en concreto Anexo 1, grupo 2, estimando, en esencia que las labores de la actora encajan en el precepto citado como infringido, debiendo estimarse como derivada de enfermedad profesional la prestación de IT.

El motivo debe prosperar. Y ello por causa de la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 2014 (rec. núm. 1515/2013 ), conforme a la cual: ' el artículo 116 de la LGSS , a propósito de la calificación de una dolencia como enfermedad profesional, dice así: ' Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional '. En su consecuencia, como decíamos en la sentencia de 13 de noviembre de 2006 (rcud. 2539/2005 ), 'Para saber entonces si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que la citada norma exige para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad'.

B) 'El Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre , por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro', es la norma que derogando el anterior Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo , aprobó el actual cuadro de enfermedades profesionales, a que se refiere el citado artículo 116 de la LGSS , cuadro que se clasifica en seis Grupos, organizados por agentes, subagentes, actividades, códigos y enfermedades profesionales con la relación de la principales actividades capaces de producirlas. Se ha optado pues, al igual que en la norma derogada, para la determinación de la existencia de una enfermedad profesional, por seguir el sistema o modelo de 'lista', por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todo estos elementos, siguiendo -como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- 'la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003 , relativa a la lista europea de enfermedades profesionales'. En lo que aquí interesa, conforme a al Anexo I, grupo 2, agente F, subagente 02, actividad 01, código 2F0201, se considera como Enfermedad Profesional causada por agente físico, el Síndrome del tunelcarpianopor comprensión del nervio mediano en la muñeca, en 'Trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión. Movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión. Trabajos que requieran movimientos repetidos o mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de la muñeca, de aprehensión de la mano como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares, trabajos de montaje (electrónica, mecánica), industria textil, mataderos (carniceros, matarifes), hostelería (camareros, cocineros), soldadores, carpinteros, pulidores, pintores.'

C) La sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2007 (rcud. 2579/2006 ), ya tuvo ocasión de destacar, con cita de las sentencias anteriores de 25 de septiembre de 1991 (rec. 460/1991 ); 28 de enero de 1992 (rec. 1333/1990 ); 4 de junio de 1992 (rec. 336/1991 ); 9 de octubre de 1992 (rec. 2032/1991 ); 21 de octubre de 1992 (rec. 1720/1991 ); 5 de noviembre de 1991 (rec. 462/1991 ; 25 de noviembre de 1992 (rec. 2669/1991), que 'La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 19 de mayo de 1986 , ha venido señalando, que a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el articulo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006.

D) En general las tareas que lleva a cabo una Limpiadora, según el Convenio Colectivo Sectorial de limpieza de Edificios y Locales, según la definición del Grupo Profesional IV Nivel funcional I (artículo 37 del Convenio), son las de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo, considerados como de uso doméstico, aunque éstos sean de mayor potencia, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc., de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, sin que se requieran para la realización de las tareas más que la atención debida y la voluntad de llevar a cabo aquello que se le ordene, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente . Y, en concreto, como aquí está acreditado, las tareas que como Limpiadora ha venido efectuando la demandante, son las de limpieza de las instalaciones, lavandería, plancha; y,

E) Cierto es, que la profesión de Limpiadora no está expresamente incluida en la enumeración de actividades capaces de producir la enfermedad profesional 'como lavanderos, cortadores de tejidos y material plástico y similares', y otras que también se relacionan, pero ello no excluye, en modo alguno, que el Síndrome del túnelcarpianoasociado a las tareas que componen el haz profesional de una Limpiadora pueda conllevar la calificación de enfermedad profesional, como en su caso, podrían tener encaje otras profesiones o actividades, puesto que el adverbio 'como' indica, sin lugar a dudas, que se trata de una lista abierta, al igual que ya sucedía con la lista del derogado Real Decreto 1995/1978, y como ya estableció esta Sala en su sentencia de 22 de junio de 2006 (rcud. 882/2005 ). En efecto, lo trascendente es que se efectúen 'Trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas que provocan lesiones nerviosas por compresión. Movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextensión. Trabajos que requieran movimientos repetidos o mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de la muñeca, de aprehensión de la mano'. Y en este sentido, coincidimos con el voto particular de la sentencia recurrida, en que las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulidode locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, que en general son las que efectúan las Limpiadoras, exigen, en su ejecución, la realización de movimientos de extensión y flexión de la muñeca forzados, continuados o sostenidos, para el manejo de escobas, fregonas, mopas, bayetas, cepillos y demás útiles de limpieza, con la sobrecarga de muñeca que ello implica, y con la intensidad y repetitividad necesarias para generar la citada patología. Conviene señalar también, de una parte, que las Directrices para la Decisión Clínica en Enfermedades Profesionales relacionadas con los trastornos musculoesqueléticos y con relación al Síndrome del TúnelCarpiano (DDC-TME-07), establece como condiciones de riesgo (Protocolos de vigilancia sanitaria específica. Neuropatía por presión. Comisión de salud pública. Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad), las siguientes: 'Movimientos repetidos de muñeca y dedos: Prensión o pinza con la mano, sobre todo con flexión mantenida de la muñeca. Flexión y extensión de muñeca. Pronación-supinación de la mano. Posturas forzadas de la muñeca'; y de otra parte, que están acreditado como riesgos concretos en la limpieza de las instalaciones, lavandería, plancha, que lleva a cabo la demandante: Sobreesfuerzos por manipulación de cargas en tareas de limpieza, sobresfuerzos por posturas adoptadas al plancha, sobreesfuerzos por posturas forzadas en tareas de limpieza, limpieza del mobiliario, sobreesfuerzos por movimientos repetitivos en tareas de limpieza, mopeado, fregado y barrido, aspirado, limpiezas de baños y limpieza de cristales'.

A tenor de todo lo expuesto, y en aplicación de la referenciada doctrina jurisprudencial sobre la presunción de las enfermedades listadas como enfermedades profesionales, procede calificar como enfermedad profesional la tendinitis de Quervain, padecida por la trabajadora demandante, y que dio origen al período de incapacidad temporal discutido, por cuanto que, a la vista de las labores de la actora, cabe concluir que la situación de la actora encaja en el Anexo I, grupo 2, agente D, subagente 03, actividad 01, código 2D0301, del RD denunciado, esto es, Tendinitis de Quervain en trabajos de aprehensión fuerte con giros o desviaciones cubitales y radiales repetidas de la mano así como movimientos repetidos o mantenidos de extensión de la muñeca; y es que, tal y como figura en el informe del Servicio de Medicina Preventiva del SERGAS de los folios 31 y ss. de los autos, la actora dedica entre una hora y hora y media en días alternos a la tarea de archivado de historias clínicas (40 historias/día), siendo necesario para ello hacer un movimiento de prensado con manivela de la mano en posición vertical.

TERCERO: Por todo lo que queda escrito procede, previa estimación del recurso, dictar un pronunciamiento revocatorio de la resolución de instancia. En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por DOÑA Camila frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Santiago de Compostela, de fecha seis de octubre del año dos mil catorce , en proceso promovido por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, y con revocación de dicha sentencia, debemos estimar y estimamos la demanda formulada declarando que la patología que padece la demandante tendinitis de Quervain y que originó su situación de incapacidad temporal deriva de enfermedad profesional con los efectos legales inherentes a la misma, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.