Sentencia Social Nº 453/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2120/2010 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0002120/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00453/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 4 0040035 /2010, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2120/2010

Materia: Viudedad

Recurrente/s: Tomasa

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 36 de MADRID, DEMANDA 216/2009

J.S.

Sentencia número: 453/2010

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a 19 de Julio de 2010, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2120/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Leonor Monje García en nombre y representación de Tomasa , contra la sentencia de fecha veintiuno de enero de dos mil diez, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 36 de MADRID, en sus autos número 216/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Viudedad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora DÑA. Tomasa y D. Luis Pedro tuvieron tres hijas en común, Bibiana , Leonor y Visitacion , fruto de su unión de hecho; En 1996 causaron baja en el padrón de la C/ DIRECCION000 NUM000 de Madrid, no encontrándose de nuevo empadronados hasta el 17.08.2000, en que causaron alta por omisión en la C/ DIRECCION001 NUM001 de Madrid.

SEGUNDO.- D. Luis Pedro falleció el 31.01.2002.

TERCERO.- La actora solicitó las prestaciones de supervivencia por viudedad en fecha 18.06.2008, siéndole denegada por resolución de 19.06.2008 de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social por no mantener convivencia ininterrumpida como pareja de hecho con el causante durante los seis años inmediatamente anteriores al fallecimiento ocurrido antes del 01.01.2008, de acuerdo con la disposición adicional tercera de la ley 40/2007 de 4 de diciembre , de medidas de Seguridad Social.

CUARTO.- Bibiana , Leonor y Visitacion perciben prestación de orfandad en un porcentaje cada una del 18% de la base reguladora.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de viudedad de la actora asciende a 605,37 euros con efectos, de estimarse la demanda, de 19.03.2008.

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintinueve de abril de dos mil diez , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre la actora la sentencia de instancia, que desestima su demanda en solicitud de reconocimiento de una pensión de viudedad, y lo hace por medio de un motivo que no tiene apoyo procesal expreso ni mención de norma infringida, aunque alude al art 15 de no se sabe qué concreta ley, pues sólo menciona la 40/07 , que tiene 9 arts, señalando, por otra parte, y tras proponer "la consideración de hecho probado que la falta de empadronamiento no debe ser excluyente para el reconocimiento de la prestación económica solicitada" los documentos A, B, C y D de su ramo de prueba (al parecer, los folios 341-344 de los autos), manifestando que propuso la testifical que fue denegada por la Juez, por lo que la vuelve a reiterar en suplicación. De cuanto se acaba de exponer resulta un motivo aparentemente híbrido que mezcla lo que intenta que sea una modificación fáctica sin las condiciones que para ello se exigen de forma y contenido y una tesis de fondo, siendo de reseñar, de antemano, que la práctica probatoria pretendida no es posible acordarla ahora, habiendo sido factible en su momento recurrir en reposición la providencia denegatoria de esa prueba o formular en juicio la correspondiente protesta para solicitar en el recurso la nulidad de actuaciones por tal motivo, lo que tampoco se ha hecho. En cuanto a la documental obrante en autos, tampoco se ha presentado un motivo fáctico con propuesta revisora por el que, con base en dicha prueba, se añada o rectifique algo al relato de la sentencia para, sobre ello, formular después el/los motivo/s de infracción jurídica correspondiente/s.

Sentado lo anterior, y a pesar de cuanto se viene de decir, cabe señalar, por exigirlo así un elemental principio de justicia social y distributiva, que hay que partir de la base de que la sentencia recurrida declara como primero de sus hechos probados que en 1996 la actora y el causante causaron baja en el padrón de la calle madriñela que menciona "no encontrándose de nuevo empadronados hasta el 17-8-00 en que causaron alta por omisión en (otra calle) de Madrid", añadiendo en el seguiente ordinal (segundo) que el causante falleció el 31-01-02. No se trata, por tanto, de la ausencia de inscripción padronal sino de que ésta -o mejor, la convivencia que la misma revela- no se mantuvo a lo largo de seis años consecutivos, tal y como luego indica en el tercer párrafo de su único fundamento de derecho. Pero lo cierto es que las circunstancias concretas y específicas del caso revelan lo contrario, siendo evidente que no se puede presumir la falta de ese requisito convivencial únicamente porque haya una laguna intermedia entre dos inscripciones: la que existía al causar baja la pareja en el padrón municipal en el año 1996 -respecto de la que no consta cuándo tuvo lugar el alta correspondiente- y la que se produce el 17-8-00 en un nuevo domicilio de otra calle de Madrid, sin que nada revele que en el período intermedio esa convivencia se hubiera roto por un tiempo mínimamente significativo, lo cual,por sí solo ya, permite acoger el recurso interpuesto, máxime cuando la sentencia de instancia se limita a recoger, por todo razonamiento, la transcripción parcial de una sentencia de esta Sala, que aunque se refiera a esta materia, no tiene con el caso presente la suficiente identidad en sus circunstancias, dadas las muy particulares de éste.

Ha de manifestarse, en fin, y siquiera sea a mero mayor abundamiento, que la prueba documental pública aportada por la actora (que no se opone al relato de la sentencia en sus dos precitados ordinales) es indicativa de lo contrario de lo que sostiene la parte demandada, y, así, aparece en el acta de inscripción de nacimiento de una de las hijas, que ambos padres tenían el mismo domicilio en ese momento, el 20-3-91 (folio 351) y que la pareja adquirió el 12-12-95, mediante escritura pública (folios 449-457), una vivienda situada en la segunda de las calles referidas (la que motiva la inscripción padronal de 17-8-00), habiendo dado en ese acto también un domicilio común (folio 449 vuelto) que, al parecer, constituía a la sazón la residencia de ambos y su familia situada en una calle diferente -que sería, al menos, el segundo domicilio de tres-, de modo que todo parece indicar que la convivencia como pareja databa de más años de los legalmente requeridos y que no hubo siquiera interrupciones y que todo se resuelve en este caso en una falta de inscripción padronal en el tiempo intermedio entre dos practicadas, la primera de las cuales, con toda probabilidad y por sí sola, de una cronología suficiente, no pudiéndose concluir con toda certeza, por tanto y como se anticipaba, que no haya mediado convivencia ininterrumpida por el período que establece la Disposición adicional tercera, b), de la Ley 40/07 , por lo que, finalmente, el recurso debe prosperar, en los concretos términos derivados del incombatido hecho quinto de la sentencia recurrida, que establecen una base reguladora de 605,37 ? y una fecha de efectos desde el 19-3-08, siendo evidente que no proceden los intereses de demora que se solicitan en el suplico de demanda, al tratarse de una reclamación de seguridad social, procediendo, de otra parte, la devolución de la consignación efectuada por la actora que no debió efectuarse ni admitirse, conforme se desprende del art 227.1 de la LGSS .

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Tomasa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, de fecha veintiuno de enero de dos mil diez , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, que debemos declarar y declaramos el derecho de la actora a la pensión de viudedad solicitada condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración con los efectos inherentes a ello en los términos precedentemente expuestos. Devuélvase a la recurrente la consignación que efectuó en su momento.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 2120-10 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.