Sentencia SOCIAL Nº 446/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2565/2021 de 01 de Marzo de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2565/2021

NIG PV 48.04.4-20/001594

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0001594

SENTENCIA N.º: 446/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1/3/2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D./D.ª PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D.ª Gabriela y EUSKALTEL S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Bilbao de fecha 28 de junio de 2021, dictada en proceso sobre despido 153/2020, y entablado por D.ª Gabriela frente a EUSKALTEL S.A., Leonardo y Horacio, con intervención del MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- La demandante Dña. Gabriela ha venido prestando servicios para EUSKALTEL SA, con una antigüedad de 01/01/2017, con la categoría profesional de directora de RRHH, organización, calidad y comunicación interna, percibiendo un salario bruto anual fijo de 155.250 euros; una retribución anual en especie de 7.737,40 euros, con derecho al percibo de una retribución variable anual, que se fija para el año 2019 en la cantidad de 62.100 euros.

Obra adjuntado como Doc. nº 1 del ramo de prueba de la empresa el sistema de retribución variable 2019. En la página obrante al Folio 2.215 de los autos se indica que, para el rol ' comité de dirección', la distribución es la siguiente: grupo Euskaltel (Nivel 1): 75 %, unidad de gestión (Nivel 2): 0% e individuales (Nivel 3): 25 %.

En la nómina de Febrero de 2019 la demandante devengó una retribución bruta variable de 67.500 euros (Doc. nº 17 del ramo de prueba de la parte actora).

Obran nóminas de la actora correspondientes al año 2019 a los Folios 593 a 599 de los autos.

La actora finalizó su relación laboral con Indra Sistemas SA en fecha 31/12/2016, siendo la causa de extinción de la relación laboral: procedimiento de despido colectivo tramitado en el seno de la empresa, habiéndole sido abonada una indemnización bruta de 121.492,96 euros. Su categoría era titulada superior, antigüedad de 01/01/1998; puesto: gerente de RRLL; salario bruto 54.813,1 euros y variable teórico de 15 %, siendo el variable de 2016, abonado en 2017 de 5.779,26 ( Folio 2252 de los autos).

En fecha 17/11/2016 la actora recibió comunicación de su antigua empleadora Indra ofreciéndole como alternativa a la extinción forzosa de su contrato de trabajo, en el marco del acuerdo de conclusión de período de consultas del expediente de despido colectivo alcanzado con la representación legal de los trabajadores en fecha 4 de Agosto de 2015, la novación de su contrato de trabajo consistente en su adscripción al centro de trabajo de Alcobendas (Madrid), tal y como se desprende del Doc. nº 80 del ramo de prueba de la parte actora, rechazando Dña. Gabriela dicha propuesta en fecha 17/11/2016 (Doc. nº 81 del ramo de prueba de la parte actora).

Obra adjuntado a los Folios 208 a 213 de los autos y Doc. nº 41 del ramo de prueba de la parte actora, el reglamento de la comisión de nombramientos y retribuciones de Euskaltel, cuyo artículo 10 regula las competencias relativas a las remuneraciones.

Segundo.-En fecha 8 de Enero de 2020 le fue entregada a la actora carta de despido, cuya recepción la misma firmó como 'no conforme', del tenor literal siguiente (Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte actora):

'En Derio, a 8 de enero de 2020

A la atención de Dña. Gabriela:

Muy señora nuestra:

Por la presente, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se le comunica la decisión de EUSKALTEL de extinguir el contrato de trabajo que lo,vincula con la misma, con fecha de efectos a la recepción de la presente, por la comisión de una serie de hechos muy graves que a continuación se detallan:

A raíz de la entrevista mantenida el 3 de diciembre de 2019 entre usted, Dña. Ángela, miembro de la Comisión de Auditoría y Control del Consejo de Administración, D. Horacio, Secretario del Consejo de Administración, y Dña. Camila, Gerente de Asesoría Jurídica, la Compañía ha tenido conocimiento de una serie de conductas y actuaciones por su parte que, teniendo en cuenta su cargo de Directora de RRHH, Organización, Calidad y Comunicación interna en EUSKALTEL, suponen una grave transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de sus obligaciones.

En efecto, a raíz del Proyecto sobre mejora de procesos en la implantación y supervisión de la CNR ('Comisión de Nombramientos y Retribuciones'), cuyo Resumen ejecutivo, de fecha 22 de noviembre de 2019, se puso en conocimiento de la Compañía por Auditoria Interna el día '26 de noviembre de 2019, la Compañía le convocó a la mencionada reunión de 3 de diciembre de 2019, a los efectos de profundizar sobre cierta información contenida en dicho documento.

En concreto, durante la mencionada entrevista, usted reconoció que su supuesto contrato de trabajo de fecha 1 de enero de 2017, que recoge una Cláusula de blindaje para el caso de cambio de control y una Clátisula de blindaje, curiosamente escondida dentro del apartado relativo a la retribución del contrato, para el caso de extinción de su contrato por parte de la Compañía por cualquier motivo -salvo despido disciplinario declarado procedente mediante sentencia firme-, fue antedatado. Si bien no indicó la fecha exacta en la que dicho contrato fue suscrito, reconoció que lo fue en el año 2017. Así, en dicho momento, D. Benjamín, anterior CEO de la Empresa, y usted hicieron desaparecer su contrato original de fecha 1 de enero de 2017 y suscribieron un nuevo contrato de trabajo, antedatado a dicha fecha, incluyendo las dos mencionadas Cláusulas, las cuales no estaban recogidas en su contrato inicial.

Resulta evidente que la ocultación por su parte, corno Directora de RRHH, Organización, Calidad y Comunicación Interna, de que D. Benjamín y usted iban a suscribir un nuevo contrato de trabajo, mejorando muy sustancialmente su indemnización legal en caso de una salida de la Compañía debida tanto a un cambio de control como a cualquier otra decisión de EUSKALTEI. (salvo despido disciplinario declarado procedente por sentencia firme), supone que dicho documento se firmó con ocultación y mala fe. Prueba de ello es que ni siquiera se formalizó como un Acuerdo Novatorio fechado al momento de su suscripción, sino que se hizo sustituyendo el suscrito en el momento de su incorporación a EUSKALTEL y haciendo desaparecer el original. Es decir, se realizó falseando un documento privado con trascendencia legal y consecuencias económicas muy sustanciales para la Empresa.

Así, la mala fe y el ánimo de engañar a EUSKALTEL se desprende no sólo del hecho de que usted, corno Directora de RRHH, Organización, Calidad y Comunicación Interna, accediera a que se le firmara un contrato laboral antedatado y no informara/denunciara ante la Compañía o ante la CNR esta práctica totalmente ilícita, sino del hecho de que, además, tenía conocimiento de que se habían firmado Cláusulas de blindaje para el caso de cambio de control en la Compañía en circunstancias similares - igualmente predatadas- por parte de otros Directivos, y no informó de ello al Consejo de Administración o a la CNR, cuando sabía perfectamente que era una Información absolutamente relevante y respecto de la cual, en virtud de su cargo, usted tenía obligación de controlar, supervisar e informar, velando por el correcto y legal cumplimiento en materia de contratación laboral en la Empresa.

Resulta evidente que usted, en connivencia con D. Benjamín, persona de cuya mano llegó a EUSKALTEL, falseó en su día su contrato de trabajo, modificando elementos esenciales del mismo a los efectos de incluir las dos Cláusulas de blindaje, al objeto de beneficiarse de manera fraudulenta en caso de que saliera prácticamente por cualquier causa de la Empresa. Como usted tenía conocimiento de que el Consejo de Administración de EUSKALTEL y la CNR no autorizaban la firma de Cláusulas de ese tipo, llegó a un acuerdo con D. Benjamín para su firma antedatada y, una vez suscrito el documento, hizo desaparecer el original y lo ocultó a EUSKALTEL, quien finalmente tuvo conocimiento de estos hechos en la reunión de 3 de diciembre de 2019.

Si bien estos hechos revisten por sí mismos una gravedad extrema, hasta el punto de dar lugar a responsabilidades de naturaleza penal y civil, respecto de las cuales mediante la presente se hace expresa reserva de acciones, aún más evidencian un acto de deslealtad plena teniendo en cuenta la especial confianza que EUSKALTEL tenía depositada en usted corno Directora de RRHH, Organización, Calidad y Comunicación interna.

Así pues, la Compañía procede a despedirle.disciplinariamente por una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de su cargo, conforme a lo previsto en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, con fecha de efectos al día de hoy.

Sin otro particular, le rogamos firme una copia de la presente en concepto de acuse de recibo.

Atentamente'

Tercero.- En fecha 8 de Enero de 2020 la demandante mantuvo una reunión con los codemandados Sres. Leonardo y Horacio, cuyo audio y transcripción se adjunta como Doc. nº 2 del ramo de prueba de la parte actora.

En un primer momento la actora mantiene una conversación con D. Leonardo, quien le manifiesta que el consejo de administración pone en duda su contrato porque se considera que había habido alteraciones en el contrato sin pasar por la CNR, sin pasar por el consejo, destrucción del contrato original (Folios 831 y 833 de los autos), barajando la existencia de un despido procedente, si bien el Sr. Leonardo ofrece a la demandante llegar a un acuerdo, indicándole que, si no, le tendría que dar la carta de despido procedente (Folio 832 de los autos).

En un momento posterior, acude D. Horacio a la reunión a fin de explicar a la actora las causas por las que el Consejo había decidido despedir a la Sra. Gabriela. Le informa que el Consejo lleva arrastrando dudas sobre determinadas actuaciones, la incorporación de las cláusulas de cambio de control, modificación de contratos, incrementos salariales, que eran desconocidos por el Consejo y la CNR, y que, analizando un informe que realizaron Ángela y él, con la ayuda de Camila, así como otros informes de bufetes de abogados, el Consejo había llegado a la conclusión de que había habido unas conductas erróneas, presuntamente delictivas, por parte de un grupo de directivos y por otras personas (Folios 834 y 835 de los autos). Indica asimismo que el Consejo ha decidido rescindir el contrato por despido procedente, y que se tenían preparadas unas acciones legales de una querella y unas acciones de responsabilidad de daños y perjuicios, por vía penal y civil, pero que, como se trataba de una empresa cotizada, se había pensado en dar una salida, intentar llegar a un acuerdo, ofreciendo una serie de indemnizaciones a las personas afectadas, explicándole que el Consejo estaba ' atado de pies y manos' porque tenía una serie de informes legales de primer nivel y tenía que actuar porque se había enterado de unos hechos bastante graves, ofreciendo la posibilidad a ella, al director financiero y al director de auditoría interna, de un acuerdo en 24 horas, porque el día siguiente se iba a comunicar a la CNMV y a los mercados, ofreciéndoles eliminar la carta de despido, siendo improcedente, y darles al indemnización legal más el 50 % del ILP; pese a que tenían un informe que decía que era nulo, indicándole que él lamentaba la situación, pero que en su vida había visto ' unos contratos perdidos, unas cláusulas que no son conscientes al CNR ni el Consejo, unos incrementos salariales que no son, unos contratos que se añaden una cláusula y una de las partes dice que no existía'. Le señala que habían visto diferencias anómalas entre unos contratos y otros, predataciones... y que el Consejo tiene que actuar porque si no, tendría una responsabilidad enorme. A continuación la actora le manifiesta que ella, al igual de Hipolito, tiene una cláusula de antigüedad que negoció previamente a su incorporación. Negaba haber hecho nada, afirmaba estar 'supertranquila' y pedía que se cumpliera su contrato, les pedía que fuesen elegantes y que le diesen lo que le correspondía. El Sr. Horacio indica a la Sra. Gabriela que iba a corroborar el tema de la antigüedad, y le dice que ahí está la carta y que puede firmar con un testigo o poniendo 'no conforme', pero que la idea es sentarse un rato y verlo, y que se ven en hora y media o así.

Se adjunta informe pericial sobre extracción de la grabación de la conversación recién aludida del teléfono de la actora como Doc. nº 3 del ramo de prueba de la actora, concretando el inicio de la grabación de la conversación a las 15:18 horas del día 8 de Enero de 2020.

En fecha 9 de Enero de 2020 el Sr. Leonardo remitió a la demandante el siguiente mensaje: ' Gabriela, confirmo fijo y variable una anualidad' (Doc. nº 5 del ramo de prueba de la parte actora).

Cuarto.-En fecha 8 de Enero de 2020 Euskaltel remite a D. Benjamín una carta indicándole que en los últimos meses el Consejo había tenido conocimiento de que durante su mandato como consejero delegado, de forma discrecional y sin mandato expreso por parte del consejo, ni haber informado al mismo, podría haber realizado determinados actos jurídicos en nombre y representación de la sociedad que podrían haber derivado en la asunción de obligaciones injustificadas frente a ciertos empleados, como novación de las condiciones reconocidas en los contratos de trabajo de, al menos, 8 directivos de la sociedad, entre los que se encontraba la actora, con inclusión de una cláusula indemnizatoria para supuestos de extinción anticipada a instancias de la sociedad en casos de sucesión de empresa o cambio significativo de la titularidad de la sociedad a partir de la cual se produjera una renovación de su órgano de administración; y aprobación de incrementos salariales en favor de ciertos directivos de la sociedad sin modificación de los contratos de trabajo y sin que fueran aprobados por la CNR o por el Consejo de Administración, con influencia en el plan de incentivos a largo plazo, instándole colaboración para el esclarecimiento de los hechos.

(Doc. nº 4 del ramo de prueba de la parte actora).

Quinto.-En reunión de fecha 26 de Octubre de 2016 la CNR de Euskaltel se acuerda informar favorablemente al Consejo de Administración sobre la contratación de la actora como directora de RRHH de Euskaltel Grupo, mediante contrato laboral ordinario sujeto a los siguientes términos y condiciones básicas ( Folio 2.249 y 2.250 de los autos):

'Características del puesto.

Directiva de primer nivel, dependiente del Consejero Delegado de la Sociedad y con la interacción necesaria con el Consejo de Administración y su Presidente.

Funciones a desarrollar

Gestión, planificación, organización y control de los recursos humanos del Grupo, definiendo y ejecutando elplan estratégico, promoviendo e implementando políticas modernas y participativas en su ámbito de actuación (relaciones laborales, administración de personal, PRI, definición e implementación de políticas y procesos de gestión de personas y de modelos organizativos, gestión del liderazgo y el talento, compensación y beneficios, selección, formación, planes de carrera y sucesión, procesos de internalización y externalización...)

Esquema retributivo

-Condiciones generales aplicables a los directores de primer nivel. contrato indefinido, relación individual empresa-trabajadro con respeto al Estatuto de los Trabajadores.

-Retribución fina anual en doce (12) mensualidades: 100.000 euros.

-Retribución variable de hasta un máximo anual del 30% respecto de la retribución fija, en atención al cumplimiento de los objetivos que la Comisión de Nombramientos y retribuciones establezca anualmente.

-Participación en Planes de Incentivos que en su caso, establezca la Sociedad.

-Beneficios adicionales: seguro de vida y accidentes y seguro de salud especial.

-Otros conceptos, sin coste para la empresa: plan de retribución eflexible (EPSV de empleo sin aportación de la Sociedad, renting de vehículo, etc), Adicionalmente, y en general, retirubciones distintas de las anteriores que puedan decidirse en el futuro y puedan serle aplicables al personal directivo de Euskaltel.

-Plazo de no concurrencia con la empresa de tres (3) meses a partir de la finalizaicón de la relación laboral, con una indemnización equivalente a tres (3) mensualidades de la retirbución fija.'

Sexto.-Con motivo de su incorporación a la empresa demandada, la actora y D. Benjamín (consejero delegado de Euskaltel desde el 01/09/2016 al 05/06/2019) firmaron dos documentos: uno que no contenía determinadas condiciones (Folios 2246 y 247 de los autos), y el contrato definitivo de fecha 1 de Enero de 2017, fruto de la negociación (Doc. nº 7 del ramo de prueba de la actora). Ambos le fueron presentados a la firma al Sr. Benjamín por el Sr. Leopoldo (declaración testifical de D. Benjamín ).

En el contrato definitivo, adjuntado como Doc. nº 7 del ramo de prueba de la parte demandante, figuran las siguientes cláusulas:

' SÉPTIMA. -Por la completa prestación de servicios a favor de EUSKALTEL, la Directiva tendrá derecho a una retribución de acuerdo con el siguiente detalle:

Retribución de Naturaleza Fija.Recibirá la retribución fija que se determinó en la carta oferta.

Retribución de Naturaleza Variable.Adicionalmente a la retribución de carácter fijo, la Directiva tendrá derecho a la retribución de naturaleza variable se determinó en la carta oferta en atención al cumplimiento de los objetivos que la Comisión de Retribuciones Y Nombramientos establezca anualmente.

Mejoras y Beneficios.La Directiva tendrá derecho a un Seguro de Vida y Accidentes en idénticos términos que para el primer nivel de Directivos de EUSKALTEL.

Asimismo tendrá derecho a un Seguro de Salud y Asistencia Sanitaria que se concertará con la entidad Igualatorio Médico Quirúrgico en los mismos términos que para el resto del equipo directivo de EUSKALTEL.

La Directiva figurará como asegurada en la Póliza de Responsabilidad Civil que EUSKALTEL tenga suscrita a favor de sus Directivos, el cual deberá incluir, dentro de sus coberturas, la asistencia jurídica, así como el supuesto de retirada de carnet por contingencias derivadas de infracciones o sanciones en materia de Tráfico.

La Directiva tendrá derecho a descuentos en la adquisición de productos o servicios de EUSKALTEL en los mismos términos que para el resto del equipo Directivo.

En caso de que EUSKALTEL procediera a extinguir el presente contrato mediante desistimiento unilateral o despido, sea cual fuere la modalidad de éste, excepto el despido disciplinario declarado procedente mediante sentencia judicial firme, la Directiva tendrá derecho a una indemnización equivalente a dos anualidades netas en metálico de salarlo fijo más el máximo teórico variable que tuviera asignado para el año en el que se produjera el despido. Esta cantidad es independiente a la Indemnización establecida en la cláusula décima.

Retribución Flexible.Sin perjuicio de cuantas condiciones han sido relacionadas, la Directiva tendrá derecho a participar en el sistema de 'Retribución Flexible' que en cada momento tenga implantado EUSKALTEL para sus Directivos.'

'DÉCIMA.-Si, en caso de sucesión de empresa o cambio significativo de la titularidad de EUSKALTEL a partir de la cual se produzca una renovación de su órgano de administración, EUSKALTEL procediera a extinguir el contrato de la Directiva mediante desistimiento unilateral o despido, sea cual fuere la modalidad de éste, excepto el despido disciplinario declarado procedente mediante sentencia judicial firme, la Directiva tendrá derecho a una indemnización equivalente a la que se establece en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , incrementada con otra indemnización adicional y complementaria de la anterior por importe de dos anualidades del salario en metálico de naturaleza fija más el máximo teórico variable que tuviera asignado para el año en el que se produjera el despido.'

Séptimo.-En comunicación de fecha 27/06/2017 se ofrece a la actora la posibilidad de recibir en el ejercicio 2020 una determinada retribución variable extraordinaria en metálico vinculada al cumplimiento de los objetivos estratégicos de EBITDA y CAPEX del Plan de Negocio, informándole que, en su caso, el importe de referencia para el cálculo del incentivo ascendía a la cantidad de 220.000 euros, pudiendo ajustarse dicha cantidad en función de la evolución de su retribución fija anual a lo largo de la duración del Plan, oferta que la actora aceptó estampando su firma en el documento. Se señala como fecha de inicio del plan: 1 de Enero de 2017 (Doc. nº 8 del ramo de prueba de la parte actora). La comunicación la firma el Sr. Benjamín como consejero delegado de Euskaltel.

En comunicación de fecha 24/09/2019 se informa a la actora que el Consejo de Administración, a propuesta de la CNR, había procedido a aprobar en fecha 24 de Julio de 2019 la modificación de los objetivos del plan de incentivos relativos al Plan de Negocio 2017-2019, indicándole que, en función de la evolución de su retribución fija anual a lo largo de la duración del Plan, el importe de referencia para el cálculo del incentivo ascendía a la cantidad de 310.500 euros (Doc. nº 9 del ramo de prueba de la actora). En fecha 24/09/2019 Euskaltel Sa remitió a los Sres. Leopoldo, Raúl, Benjamín, Victoriano, Vidal, Jose Ignacio, Jose Pedro, y Jose Pablo comunicaciones similares aludiendo a la modificación de los objetivos del plan de incentivos relativos al plan de negocio 2017-2019, adaptándolos a la adquisición de T (Folios 1.945 a 1.952 de los autos).

Obran adjuntadas como Doc. nº 10 del ramo de prueba de la parte demandante y Doc. nº 6 del ramo de prueba de la empresa las condiciones generales del plan de incentivos 2017-2019 de Euskaltel SA, y se dan por reproducidas.

Octavo.-En sesión de fecha 27/01/2020 el Consejo de Administración de Euskaltel, a propuesta de la CNR, acordó aprobar un nuevo plan de incentivos a largo plazo para el período 2020-2022 dirigido a un grupo de directivos y empleados de la Compañía (entre 30 y 40 personas) y al Presidente del Consejo de Administración, al Consejero Delegado y al Secretario General (Doc. nº 11 del ramo de prueba de la actora).

Noveno.-En fecha 16 de Enero de 2019 Zegona Communications PLC informó a la CNMV acerca de la suscripción de un pacto parasocial con Zegona Limited y Talomon Capital Limited, notificándose al mercado a través del correspondiente hecho relevante.

La participación en el capital de Euskaltel a fecha 14 de Enero de 2019 ascendía al 16,414 % del capital social.

En fecha 9 de Abril de 2019 Zegona notificó a la CNMV que había aumentado su participación hasta el 20,945 del capital social de Euskaltel.

Décimo.-A fecha 9 de Agosto de 2017 el accionariado de Euskaltel estaba compuesto de la siguiente forma: 21,032 % Kutxabank; 15,002 % Zegona; 9,532 % Corporación financiera Alba y 54,434 % resto (Folios 2323 y 2324 de los autos).

A fecha 31 de Diciembre de 2019 el accionariado de Euskaltel estaba compuesto de la siguiente forma: 19,9 % Kutxabank; 21,3 % Zegona; 11 % Corporación financiera Alba y 47,8 % free-float (Folio 446 de los autos).

A fecha 8 de Enero de 2020 el accionariado de Euskaltel estaba compuesto de la siguiente forma: 19,882 % Kutxabank; 21,006 % Zegona; 11 % Corporación financiera Alba y 48,112 % resto (Folios 2323 y 2324 de los autos).

Undécimo.-En Mayo de 2019 D. Jesús Carlos comunicó a la sociedad su dimisión como miembro del Consejo de Administración y como miembro de las Comisiones del Consejo de Administración.

El 11/06/2019 se inscribe en el Registro Mercantil el cese como consejero de Euskaltel de Jesús Carlos y el nombramiento como nuevo consejero de D. Leonardo (Folio 2393 autos).

El 28/06/2019 se inscribe el cese como consejero delegado de Euskaltel de D. Benjamín y el nombramiento como nuevo consejero delegado de D. Leonardo (Folio 2394 de los autos).

El 12/07/2019 se inscribe el cese como consejero de Euskaltel de D. Benjamín y el nombramiento como consejero de Doroteo ( Folio 2395 de los autos).

El 03/12/2019 se inscribe el cese como Presidente y consejero de Euskaltel de D. Cirilo y el nombramiento como Presidente y consejero de Euskaltel de D. Epifanio ( Folio 2396 de los autos).

Duodécimo.-La composición del Consejo de Administración a fecha 9 de Agosto de 2017 (fecha en la que Zegona entra en el capital social de Euskaltel con motivo de la compra de Telecable de Asturias, SA) era la siguiente:

- -Presidente ejecutivo: D. Faustino.

- -Consejero delegado ejecutivo: D. Benjamín.

- -Vicepresidente y consejero coordinador independiente: D. Gabriel.

- -Vocal dominical Kutxabank: Kartera 1 SL, representada por Dña. Ángela.

- -Vocal dominical Kutxabank: D. Herminio.

- -Vocal dominical Corporación financiera Alba: D. Joaquín.

- -Vocal dominical Zegona: D. Jesús Carlos.

- -Vocal independiente: Dña. Valle.

- -Vocal independiente: D. Segismundo.

- -Vocal independiente: Dña. Virtudes.

- -Vocal independiente: D. Teodoro.

- -Vocal independiente: D. Tomás.

La composición del Consejo de Administración a fecha 8 de Enero de 2020 era la siguiente:

- -Presidente externo: D. Epifanio.

- -Consejero delegado ejecutivo: D. Leonardo.

- -Vicepresidente independiente: D. Gabriel.

- -Vocal dominical Kutxabank: Kartera 1 SL, representada por Dña. Ángela.

- -Vocal dominical Kutxabank: D. Herminio.

- -Vocal dominical Corporación financiera Alba: D. Joaquín.

- -Vocal dominical Zegona: D. Jesús Carlos.

- -Vocal dominical Zegona: Doroteo.

- -Vocal independiente: Dña. Valle.

- -Vocal independiente: D. Segismundo.

- -Vocal independiente: Dña. Virtudes.

- -Vocal independiente: D. Teodoro.

- -Vocal independiente: D. Tomás.

(Folio 2.391 de los autos).

Decimotercero.-En reunión del Consejo de Administración de Euskaltel de fecha 5 de Junio de 2019 se acuerda por unanimidad el cese como consejero delgado de D. Benjamín y el nombramiento de D. Leonardo como consejero delegado y suscripción de su contrato con la Sociedad, adquiriendo asimismo la condición de consejero ejecutivo (Folios 2.398 y 2.399 de los autos).

Tras el nombramiento de D. Leonardo como consejero dominical de Euskaltel, comenzó la elaboración de un plan de negocio para su posterior presentación al Consejo de Administración de la sociedad de fecha 5 de Junio de 2019. Para la elaboración de dicho plan, el Sr. Leonardo mantuvo diversas reuniones con los altos directivos de Euskaltel, a fin de ver el encaje de los mismos en su ' hoja de ruta', valorando, en su caso, la asignación de éstos a otros departamentos o su separación de la sociedad.

Decimocuarto.-Obran a los Folios 2.413 y siguientes los estatutos sociales de Euskaltel SA. El artículo 63.1 del mismo señala: ' Sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona, el Consejo de Administración podrá constituir una Comisión Ejecutiva por un mínimo de tres (3) y un máximo de seis (6) miembros y podrá designar, asimismo, uno (1) o varos Consejeros Delegados a propuesta del Presidente del Consejo de Administración, pudiendo delegar en ellos, total o parcialmente, con carácter temporal o permanente, todas las facultades que no sean indelegables conforme a la normativa aplicable. la delegación y la designación de los miembros del Consejo de Administración que hayan de ocupar tales cargos requerirán para su validez el voto favorable de las cuatro quintas (4/5) partes de los miembros del Consejo de Administración y no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil.'

Decimoquinto.-En fecha 19 de Octubre de 2018 Zegona comunica a la CNMV el siguiente hecho relevante (Folio 2367 de los autos):

' El consejo de administración de Zegona ha acordado con fecha 18 de octubre de 2018 incrementar su participación accionarial en Euskaltel S.A. ( ' Euskaltel') mediante una oferta pública voluntaria parcial en efectivo para adquirir una participación adicional de hasta un máximo del 14,9% de las acciones emitidas de Euskaltel a un precio de 7,75 euros por acción (la 'Oferta'). Zegona es actualmente propietaria de un 15% de las acciones emitidas de Euskaltel y, en caso de que la Oferta fuera completamente aceptada alcanzaría una participación máxima del 29,9%,'

En fecha 21 de Diciembre de 2018 Zegona comunica a la CNMV el siguiente hecho relevante (Folio 2376 de los autos):

'El 18 de octubre de 2018 el consejo de administración de Zagona adoptó la decisión de incrementar su participación en Euskaltel, S.A. ( ' Euskaltel') en hasta un máximo de un 14,9% adicional, para lo cual se formulará una oferta pública voluntaria parcial sobre acciones en efectivo a un precio de 7,75% euros por acción ( la ' Oferta ') cuyo pago se realizaría por medio de un aumento de capital por importe de hasta 225 millones de libras ( el ' Aumento de Capital'). Todo lo anterior fue comunicado mediante hechos relevantes de fecha 19 y 29 de octubre y 30 de noviembre de 2018.

Debido al deterioro de la situación de los mercados de capitales durante el periodo transcurrido desde el inicio de la operación, las condiciones en las que Zegona podría obtener los fondos necesarios para llevar a cabo la Oferta no resultan aceptables para que, al menos, un 75% de los accionistas presentes o representados en la junta general de accionistas para aprobar el Aumento de Capital voten a favor del mismo ( tal y como requieren los estatutos de Zegona).

Como consecuencia de lo anterior,el consejo de administración de Zegona, en su reunión de 20 de diciembre de 2018, ha acordado dejar sin efecto su intención de aumentar su participación en Euskaltel en hasta un máximo de un 14,9% mediante la formulación de uan oferta pública voluntaria parcial.'

En fecha 16/01/2019 Zegona comunica a la CNMV el siguiente hecho relevante: ' En relación con el hecho relevante de fecha 21 de diciembre de 2018 y número de registro 273.106, Zegona comunica que, con fecha de hoy y tal y como se anunció en dicho hecho relevante, Zegona, Zegona Limited y Talomon Capital Limited1 han suscrito un pacto entre accionistas (el 'Pacto entre Accionistas')'.

En fecha 28/01/2019 Zegona comunica a la CNMV el siguiente hecho relevante:' Zegona aclara que no ha adquirido acciones de Euskaltel, S.A. distintas a las 26.800.000 acciones que adquirió el 26 de julio de 2017'.

Decimosexto.-Además de la actora, los siguientes directivos de Euskaltel tienen reconocida la cláusula en virtud de la cual si en caso de sucesión de empresa o cambio significativo de la titularidad de Euskaltel a partir de la cual se produzca una renovación de su Órgano de Administración, Euskaltel procediera a extinguir el contrato del directivo mediante desistimiento unilateral o despido, sea cual fuere la modalidad de éste, excepto despido disciplinario declarado procedente mediante sentencia judicial firme, el Directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a la que se establece en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, incrementada con otra indemnización adicional y complementaria de la anterior por importe de dos anualidades de salario en metálico de naturaleza fija más el máximo teórico variable que tuviera asignado para el año en el que se produjera el despido (Doc. nº 29 del ramo de prueba de la parte actora):

D. Feliciano, en su contrato de trabajo de fecha 22/10/2014 (firmante D. Leopoldo).

D. Hermenegildo, en acuerdo novatorio de fecha 22/10/2014 (firmante D. Leopoldo).

D. Hugo, en acuerdo novatorio de fecha 09/12/2016 (firmante D. Leopoldo).

D. Ildefonso, en acuerdo novatorio de fecha 01/01/2017 (firmante D. Benjamín).

D. Jose Luis, en acuerdo novatorio de fecha 01/01/2017 (firmante D. Benjamín).

D. Jose Ignacio, en acuerdo novatorio de fecha 02/10/2017 (firmante D. Leopoldo).

D. Jose Pedro, en acuerdo novatorio de fecha 25/10/2017 (firmante D. Benjamín).

D. Diego, en acuerdo novatorio de fecha 25/10/2017 (firmante D. Benjamín).

Dña. Beatriz, en su contrato de trabajo de fecha 09/03/2018 (firmante D. Benjamín).

D. Mateo, en acuerdo novatorio de fecha 01/07/2018 (firmado D. Faustino).

En carta-oferta de fecha 6 de Junio de 2019 dirigida a D. Hipolito, se señala que en caso de que Euskatel procediera a extinguir el contrato mediante desistimiento unilateral o despido, sea cual fuera la modalidad de éste, excepto despido disciplinario declarado procedente mediante sentencia judicial firme, el Directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a dos anualidades, si la indemnización que le corresponde de acuerdo con la legislación legal fuera menor que dichas dos anualidades (Doc. nº 39 del ramo de prueba de la actora). En su contrato de trabajo de fecha 17 de Junio de 2019 figura dicha cláusula en la estipulación décima (Doc. nº 40 del ramo de prueba de la parte actora).

En reunión de fecha 16/10/2019 del Consejo de Administración de Euskaltel, se hace constar que en la CNR, a la vista de que la misma no era conocedora de la inclusión en el contrato del Sr. Hipolito de una cláusula indemnizatoria, equivalente a dos anualidades de salario, se adoptó por unanimidad el acuerdo de solicitar a la directora de RRHH un informe sobre dicha cláusula y recordar al Consejo de Administración el deber de informar de la existencia de esta cláusula indemnizatoria en el Informe Anual de Gobierno Corporativo, recordando que se exigirían responsabilidades en caso de incumplimiento de dichos acuerdos (Doc. nº 37 del ramo de prueba de la empresa).

Decimoséptimo.-En fecha 6 de Noviembre de 2019 D. Leonardo remite el siguiente correo electrónico con el asunto: 'acuerdo novatorio' (Folio 207 de los autos):

' Arratsaldeon: De parte de Leonardo os adelanto el Acuerdo novatorio para que lo podáis leer con antelación a vuestra reunión con Jose María el lunes 11 de Noviembre. Jose María os explicará en detalle en qué consiste el documento y le podéis consultar si tenéis alguna duda al respecto. Un saludo'.

Se adjunta el borrador de acuerdo novatorio como Doc. nº 34 del ramo de prueba de la parte actora.

En fecha 3 de Diciembre de 2019 la demandante fue convocada a una reunión por parte de D. Horacio (Doc. nº 37 del ramo de prueba de la parte actora).

Decimoctavo.-En reunión de fecha 27/06/2019 el Consejo de Administración de Euskaltel adoptó, entre otros, los siguientes acuerdos (Folio 2471 de los autos): 'Se informa también al Consejo de que la Comisión ha tomado conocimiento dé los despidos de altos directivos y de directivos de segundo nivel producidos durante el mes de junio. A estos efectos, se presenta un informe de gestión de recursos humanos, que contiene una tabla de costes de todas las indemnizaciones de los directivos despedidos, tanto de los altos directivos como de los directivos de segundo nivel, en el último mes, y que se adjunta a la presente Acta como Anexo

I.

En relación con ese tema, se comunica al Consejo que la Comisión ha decidido revisar el Plan de Incentivos a Largo Plazo (1LP ) 2017-2019 en una próxima sesión, y ha analizado una cláusula de cambio significativo de la titularidad existente en los contratos de trece altos directivos del Grupo. incluidos los cinco despedidos en el mes de junio, habiendo acordado la Comisión proponer al Consejo la ratificación del despido de los altos directivos mencionados, informar al Consejo sobre los despidos de directivos de segundo nivel y sobre la contratación de un directivo de segundo nivel, revisar en una próxima sesión de la Comisión la situación del Plan de Incentivos a Largo Plazo 2017-2019, y solicitar a Cuatrecagas nuevos Informes en relación a la cláusula de cambio significativo de la titularidad, tanto la ampliación de la Opinión Legal ya emitida para la Comisión (incluyendo los antecedentes que explican la existencia de dicha cláusula y los procedimientos seguidos para su formalización) como un Informe Jurídico adicional, desde su área laboralista, que incluya los argumentos de defensa ante un Tribunal,. caso de existir una demanda por parte de alguno o algunos de los altos directivos despedidos'

En reunión de fecha 24/07/2019 el Consejo de Administración de Euskaltel adoptó, entre otros, los siguientes acuerdos (Folio 2475 de los autos): ' Tomar conocimiento de las cláusulas indemnizatorias por cambio significativo de la titularidad, que no habían sido traidas al Consejo, y por lo tanto, no eran conocidas por este, siendo decisión unánime dle mismo concluir que dichas cláusulas no son aplicables a los Altos Directivos que han sido despedidos, por no haberse producido en la empresa un cambio significativo de la titularidad de la Compañía a partid del cual se haya producido una renovación de su Consejo de Administración.

En consecuencia, encargar a los asesores legales de 1a compañia la defensa jurídica que cuantos procedimientos judiciales sean iniciados contra Euskaltel con la defensa de la anterior posición. Asimismo, delegar en la Comisión de Nombramientos y Retribuciones la facultad de realizar un seguimiento de los mismos, proponiendo al Consejo de Administración cuantas medidas estime opornmas para la mejor defensa de los intereses de Euskaltel, previo análisis de los causas que motivaron la formalización de las mencimadas cláusulas.

Igualmente, encargar al Consejero Delegado que gestione la aclaración, sustitución o eliminación de dicha cláusula en los contratos de los Altos Directivos del Grupo que actualmente la incluyen.

Adicionalmente, aprobar el requisito de acompañar, a partir de este momento, a las Actas del

Consefo de Administración, el texto integro de los contratos de los Consejeros Ejecutivos y Altas Directivos o sus modificaciones.

Finalmente, en relación a este tema encargar a la Auditorio Interna la supervisión del estricto cumplimiento de los acuerdos que realice la Comisión de Nombramientos y Retribuciones.'

Decimonoveno.-Obra adjuntado como Doc. nº 24 del ramo de prueba de Euskaltel y como Doc. nº 38 del ramo de prueba de la parte actora un el resumen ejecutivo del 'proyecto sobre mejora de procesos en la implantación y supervisión de acuerdos de la CNR' de fecha 22 de Noviembre de 2019. Dicho informe, que analizaba también la existencia de determinadas cláusulas indemnizatorias o por cambio de control no conocidas ni por los miembros de la CNR ni del Consejo de Administración, fue presentado en la reunión del Consejo de Administración de fecha 27/11/2019 por el presidente de la CNR Sr. Teodoro (Folio 2482 de los autos).

En la página 5/13 (Folio 1132 de los autos) se señala: 'Consideramos altoel riesgo asociado a que no se disponga de la totalidad de las condiciones pactadas con las personas incluidas en el colectivo de referencia, aunque, con el alcance descrito, no hemos constatado la existencia de condiciones adicionales. En el apartado de conclusiones recomendamos hacer un contrato-tipo para todas las personas del Grupo y actualizar (novar), en su caso el que se encuentre vigente en la actualidad, identificando eventuales situaciones individuales que difieran de las políticas de Recursos Humanos previamente aprobadas, si las hubiera, el implantar un procedimiento de cambios sólido y adecuadamente documentado. (Ver Conclusión 1).'

Y, entre otras cosas, se recomienda (Folio 1133 de los autos) la elaboración de políticas retributivas que recojan las condiciones generales de contratación para cada uno de los colectivos que incluya criterios y normas generales de aplicación, así como atribuciones y facultades de contratación y negociación.

En la página 9/13, Folio 1134, (cuadro resumen de condiciones contractuales) se hace constar que, además de la actora (NFG) otros dos directivos poseen una cláusula específica de indemnización adicional por despido, a saber, EMV ( indemnización mínima de dos anualidades de fijo + variable, incluida en ellas la indemnización legal) y ARG ( 60 días por año de antigüedad del salario fijo y variable, con un mínimo de una anualidad y un máximo de 3,5 anualidades).

Vigésimo.-En reunión de fecha 17/12/2019 el Consejo de Administración de Euskaltel, se hace constar que se observan malas prácticas y una falta de información tanto al Consejo como a la CNR por parte del ex Presidente, del ex Consejero Delegado y del ex Secretario del Consejo, que, siendo firmantes y autorizantes de cláusulas de blindaje e incrementos salariales en los contratos de los directivos, entre 2017-2019, incumplieron sus deberes de información tanto con el Consejo de Administración como con la CNR, y se saltaron los procedimientos de la Compañía para autorizar dichos documentos, y se adoptaron por unanimidad los siguientes acuerdos (Folio 2486 de los autos):

'a) Con relación a los Directivos responsables de las áreas de Recursos Humanos, Financiera y Auditoría Interna, extinguir sus relaciones laborales con la Compañía, en el primer caso por la gravedad de los hechos presuntamente cometidos, y en los otros dos casos por la pérdida de confianza que se había sufrido. Se encomienda al Consejero Delegado para que, con la ayuda del Presidente y del Secretario, procedan a realizar en las próximas semanas dichos relevos de la forma que consideren más adecuada.

b) Con relación a los antiguoes Presidente, Consejero Delegado y Secretario del Consejo, enviarles un burofax, donde se les requiera para que contesten a una serie de preguntas y se les advierte de las posibles responsabilidades en las que pudieran haber incurrido. A la vista de sus contestaciones, se decidirá, en su caso, las medidas a adoptar.

c) Se suspende cautelarmente el Plan de Incentivos a Largo plazo 2017-2019 y se solicitará una opinión legal sobre las posibles medidas a adoptar con relación a las personas anteriormente referidas.

d)Se acuerda igualmente, intentar suprimir las cláusulas de blindaje que fueron incluidas a un grupo de Directivos, excepto en los casos de las últimas incorporaciones, que expresamente fueren autorizadas por el Consejo para compensar la antigüedad de alguna persona incorporada a la Compañía. Y, por tanto, se deja sin efecto el acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de 29 do octubre de 2019 en lo relativo a las cláusulas novatorias para los Altos Directivos.

c) Se le encomienda al Secretario el seguimiento y la realización de las actuaciones que sean necesarias para el cumplimiento de lo anterior y que un próximo Consejo informe sobre las actuaciones llevadas a cabo .'

Que el acta de la reunión del Consejo de Administración celebrado el 17 de diciembre de 2019, fue aprobada en su totalidad y por unanimidad de todos los Consejeros en la siguiente reunión del Consejo de Administración, válidamente celebrada el día 27 de enero de 2020, con la asistencia de la totalidad de sus miembros.

Vigésimo primero.-En reunión de fecha 08/01/2020 el Consejo de Administración de Euskaltel acuerda por unanimidad notificar a los directores de las áreas financiera, de recursos humanos y de auditoría interna, proceder a notificarles en dicha fecha su despido mediante entrega de cartas en las que se reflejen los motivos de los mismos (Folio 2488 de los autos).

Vigésimo segundo.-Euskaltel alcanzó un acuerdo con al anterior Presidente del Consejo Sr. Leonardo y con el ex Secretario General y del Consejo D. Leopoldo para abonarles únicamente el 50 % de las cantidades que les pudieran corresponder del pago del ILP 2017-2019 (Folio 2492 de los autos).

D. Benjamín (anterior Consejero Delegado) ha presentado una demanda frente a Euskaltel reclamando la totalidad del pago del ILP 2017-2019 (Folio 2495 de los autos).

Vigésimo tercero.-Sobre las 20:00 horas del día 12/01/2020 D. Ernesto se reunió con la demandante en la calle, debajo de su domicilio, y ésta le entregó, entre otros enseres, el ordenador portátil de empresa, y, el lunes siguiente, el Sr. Ernesto lo entregó en Euskaltel, en el departamento de sistemas de la Compañía (declaración testifical del Sr. Ernesto).

Vigésimo cuarto.-Obra adjuntado como Doc. nº 34 del ramo de prueba de la empresa un informe pericial de fecha 06/11/2020 elaborado por D. Lázaro, que ha sido ratificado por el mismo en el acto de juicio.

El mismo concluye que se han identificado cuatro versiones distintas del contrato de la actora en los correos electrónicos obtenidos con eDiscovery en el servidor de correos de Euskaltel; que existen diferencias significativas en las estipulaciones de las distintas versiones del contrato, relativas a la inclusión progresiva de cláusula de indemnización en caso de sucesión de empresa o cambio significativo de la titularidad de Euskaltel, cláusula de indemnización equivalente a dos anualidades netas en metálico en caso de extinción de contrato mediante desistimiento unilateral o despido, cláusula de exclusividad y retribución fija en base a la carta oferta; que todos los contratos presentan la misma fecha de ejecución, el día 1 de Enero de 2017; que todos los documentos de contrato de la Sra. Gabriela en formato .docx identificados son modificaciones de un mismo documento original creado el 21 de Octubre de 2016; que del primer contrato, identificado en correos de Marzo de 2017, que no incluye ninguna de las cláusulas adicionales citadas en la demanda, consta una versión firmada, escaneada el día 12 de Enero de 2017; que sólo una de las versiones del contrato, la equivalente al documento que la actora se refiere en su demanda frente a Euskaltel, ha sido hallada en el equipo Microsoft Survo de documentos face, no siendo posible determinar la fecha de creación de cada uno de los documentos individuales. Finalmente se señala que la presencia de un borrado masivo de documentos en los últimos días de actividad en el equipo, impide determinar si pudieron existir los documentos relativos a los otros contratos en el sistema de ficheros del equipo; y que habían sido identificados correos electrónicos correspondientes a distintos momentos entre Marzo de 2017 y Noviembre de 2019 en los que se aportaban documentos de contrato de la Sra. Gabriela o se debatía sobre las cláusulas de indemnización incluidas en alguna de las versiones del contrato.

Vigésimo quinto.-Obra adjuntado como Doc. nº 12 del ramo de prueba de la empresa un informe pericial caligráfico de fecha 06/11/2020 elaborado por Dña. Sandra, que ha sido ratificado por la misma en el acto de juicio, relativo a la autenticidad de la firma realizada en un contrato atribuido a D. Benjamín, y a la ubicación de las firmas tipo visé en los márgenes de los documentos.

El mismo concluye que las firmas pertenecen a D. Benjamín, y que el Folio obrante al Folio 2291 de los autos ha sido realizado en otro momento escritural.

Vigésimo sexto.-Obra adjuntado como Doc. nº 38 del ramo de prueba de la empresa el informe de vida laboral de los ccc correspondientes a los 2 centros de trabajo (Bizkaia y Guipúzcoa) de Euskaltel SA, y resoluciones de baja en Seguridad Social durante el período comprendido entre el 8 de Octubre de 2019 y el 8 de Abril de 2020.

Del 8 de Octubre de 2020 al 8 de Abril de 2020 se han producido 5 despidos: el de la actora (8 de Enero de 2020); el de D. Feliciano ( 8 de Enero de 2020); el de D. Hermenegildo ( 8 de Enero de 2020); el de D. Mateo (25 de Febrero de 2020) y el de Dña. Adelina ( 4 de Marzo de 2020).

Se han producido las siguientes bajas voluntarias: D. Miguel Ángel ( 29 de Febrero de 2020); D. Andrés ( 18 de Octubre de 2019) y Dña. Celia (31 de Diciembre de 2019).

Vigésimo séptimo.-Tras la marcha de D. Leopoldo de Euskaltel en Junio de 2018, era la actora quien daba a firmar los contratos al Sr. Benjamín (declaración testifical del Sr. Benjamín).

En correo electrónico de fecha 29/11/2018 el Sr. Benjamín propuso a la Sra. Ángela, como medida para retener a un colectivo de 10 personas, entre las que se encontraba la actora, y, en base a su fuerte prestigio profesional, que, en caso de despido improcedente, su indemnización fuera de 12 meses de su salario base, propuesta que no estimó pertinente la Sra. Ángela (Folios 2.254 y 2.255 de los autos).

Vigésimo octavo.-Por Decreto de fecha 31/10/2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao de 31/10/2019, en autos de despido 606/19 , relativos a una demanda planteada por D. Jose Pablo frente a Euskaltel SA, R Cable y Telecomunicaciones Galicia SAU y frente a Telecable de Asturias SAU, se aprobó la avenencia alcanzada entre las partes, consistente en que la parte actora desistía de su demanda frente a Euskaltel SA y esta última reconocía la improcedencia del despido causado al Sr. Jose Pablo, ofreciéndole una indemnización neta total de 143.196,31 euros, que el mismo aceptaba (Folio 1246 de los autos).

En documento privado de fecha 31/10/2019 suscrito entre R Cable y Telecable Telecomunicaciones SAU y el Sr. Jose Pablo este última manifestaba que la cláusula décima de su contrato de 19/03/2018 no era de aplicación y se reservaba el derecho de reclamar la liquidación del incentivo a largo plazo 2017-2019 (Folio 1.249 de los autos).

Vigésimo noveno.-Por Decreto de fecha 30/09/2019 del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Bilbao, en autos de despido 686/19 , relativos a una demanda planteada por D. Jose Ignacio frente a Euskaltel SA, se aprobó la avenencia alcanzada entre las partes, consistente en que Euskaltel SA reconocía la improcedencia del despido causado al Sr. Jose Ignacio con fecha de 1 de Julio de 2019, ofreciéndole una indemnización neta de 410.892 euros, que el mismo aceptaba, manifestando que la cláusula que regula el régimen de extinción de su contrato que se recoge en el acuerdo novatorio suscrito en fecha 02/10/2017 no resulta de aplicación, no teniendo nada más que reclamar por su despido, reservándose el derecho de reclamar la liquidación del incentivo a largo plazo 2017-2019 (Folio 1.251 de los autos).

Trigésimo.-Por Decreto de fecha 30/09/2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao, en autos de despido 647/19 , relativos a una demanda planteada por D. Hugo frente a Euskaltel SA, se aprobó la avenencia alcanzada entre las partes, consistente en que Euskaltel SA reconocía la improcedencia del despido causado al Sr. Hugo con fecha de 1 de Julio de 2019, ofreciéndole una indemnización bruta de 584.098 euros, aceptando el trabajador el ofrecimiento de la empresa (Folios 1.482 y 1.942 y 1.943 de los autos).

En documento privado de fecha 30/09/2019 suscrito entre Euskaltel SA y D. Hugo se hace constar que han conciliado en acta judicial el procedimiento de despido autos 647/2019, manifestando el Sr. Hugo que la cláusula que regula el régimen de extinción de su contrato que se recoge en el acuerdo novatorio suscrito con Euskaltel en fecha 09/12/2016 no resulta de aplicación, no teniendo nada más que reclamar por su despido, reservándose el derecho de reclamar la liquidación del incentivo a largo plazo 2017-2019 (Folio 1.253 de los autos).

Trigésimo primero.-Por Decreto de fecha 31/10/2019 del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao, en autos de despido 577/19 , relativos a una demanda planteada por Dña. Beatriz frente a Euskaltel SA, se aprobó la avenencia alcanzada entre las partes, consistente en que Euskaltel SA reconocía la improcedencia del despido causado a la Sra. Beatriz con fecha de 1 de Julio de 2019, ofreciéndole una indemnización sustitutoria de la readmisión por importe de 18.439 euros netos y una indemnización adicional de 184.800 euros brutos, aceptando la trabajadora el ofrecimiento de la empresa (Folio 1.482 de los autos).

En documento privado de fecha 31/10/2019 suscrito entre Euskaltel SA y Dña. Beatriz se hace constar que han conciliado en acta judicial el procedimiento de despido autos 577/2019 del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao , manifestando la Sra. Beatriz que la cláusula décima de su contrato de trabajo de fecha 9 de Marzo de 2018, por la que se regula el régimen de extinción de su contrato, no resulta de aplicación, no teniendo nada más que reclamar por su despido, reservándose el derecho de reclamar la liquidación del incentivo a largo plazo 2017-2019 (Folio 1.843 de los autos).

Trigésimo segundo.-En fecha 14/10/2019 ha sido dictada Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, en autos de despido nº 539/2019 , seguido a instancia de D. Jose Pedro frente a TELECABLE ASTURIAS SAU, R CABLE Y TELECABLE TELECOMUNICACIONES SAU, EUSKALTEL SA y GRUPO EUSKALTEL, declarando improcedente el despido causado al Sr. Jose Pedro con fecha de efectos de 01/07/2019, condenando a las demandadas a optar entre readmitir al actor o abonarle una indemnización de 459.785,76 euros (Folios 1.901 a 1.910 de los autos).

Trigésimo tercero.-Obra adjuntado como Doc. nº 52 del ramo de prueba de la empresa el acuerdo de terminación del contrato del Presidente Sr. Cirilo de fecha 29 de Octubre de 2019, por importe de 930.673,88 euros.

Trigésimo cuarto.-Obra adjuntado como Doc. nº 54 del ramo de prueba de la empresa el acuerdo de terminación del contrato del Consejero Delegado Sr. Benjamín de fecha 5 de Junio de 2019. Se le reconoce derecho al abono de una indemnización por compensación por el compromiso de no competencia post-y derecho al abono del ILP 2017-2019.

Trigésimo quinto.-En el Informe anual de gobierno corporativo de Euskaltel SA referido al ejercicio 2019, se señala en su página 36/74 (Folio 1325 vuelto de los autos): ' Por otra parte, determinados Directivos de la Compañía tienen reconocida la siguiente cláusula en caso de extinción de su contrato a instancias de Euskaltel:' Si una vez producida la sucesión de empresa o el camibo significativo de la titularidad de Euskaltel a partir de la cual se produzca una renovación de su Organo de Administración, la Compañia procediese a extinguir el contrato del Directivo mediante desistimiento unilateral o despido, sea cual fuere la modalidad de éste, excepto el despido disciplinario declarando procedente mediante sentencia judicial firme, el Directivo tendrá derecho a una indemnización adicionalmente complementaria a la que legalmente le corresponde según Estatuto de los Trabajadores, incrementada con otra indemnización adicional y complementaria de la anterior por un importe de dos anualidades del salarario de naturaleza fija más el variable que tuviera asignado para el año en el que se produjera el despido.' Finalmente, un Directivo de la Compañia tiene reconocida la siguiente cláusula: ' En caso de que Euskalte procediera a extinguir el presente contrato mediante desistimiento unilateral o despido, sea cual fuera la modalidad de este, excepto despido disciplinario declarado procedente mediante sentencia firme, el Directivo tendrá derecho a una indemnización que le corresponde de acuerdo con la legislación legal fuera menor que dichas dos anualidades. Para el cálculo d ela indemnización se tomará en consideración, el salario fijo que el directivo tenga asignado y el variable cobrado en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido.'

En el Informe anual sobre remuneraciones de los consejeros de Euskaltel SA referido al ejercicio 2019, en la 14/33 (Folio 1.352 vuelto de los autos) se reconoce que el Sr. Faustino y el Sr. Benjamín mantienen una expectativa de liquidación del ILP 2017-2019.

En el Informe anual de gobierno corporativo de Euskaltel SA referido al ejercicio 2020 (Doc. nº 90 del ramo de prueba de la parte actora) se señala en su página 37/76 (Folio 2.033 de los autos) que dos directivos tienen reconocidas cláusulas de blindaje, siendo la de uno de ellos la siguiente: ' En caso de que Euskaltel procediera a extinguir el presente contrato mediante desistimiento unilateral o despido, sea cual fuera la modalidad de este, excepto despido disciplinario declarado precedente mediante sentencia firme con anterioridad al 31 de diciembre de 2023, el Directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a dos anualidades, si la indemnización que le corresponde de acuerdo con la Legislación Legal fuera menor que dichas dos anualidades. Para el cálculo de la indemnización se tomará en consideración, el salario fijo que e! Directivo tenga asignado 31 de diciembre y el variable cobrado en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido. Si bien, dicho despido se produjera a partir del l de enero de 2024, el presente blindaje decaerá y será aplicable lo establecido en la Legislación Laboral aplicable en el momento de la desvinculación'.

En el Informe anual sobre remuneraciones de los consejeros de Euskaltel SA referido al ejercicio 2020 (Doc. nº 92 del ramo de prueba de la parte actora), en la 14/36 (Folio 2.089 de los autos), y, en lo referente al plan de retribución variable plurianual 2017-2019 para consejeros ejecutivos y determinados directivos 'clave', se señala que la sociedad determinó en un 125 % el grado de cumplimiento del Plan. Se indica asimismo que, por lo que respecta al Sr. Cirilo, por la aplicación del plan de incentivos a largo plazo 2017-2019, en ejecución de un acuerdo transaccional, ha percibido el 50 % de la liquidación correspondiente, y que, por lo que respecta al Sr. Benjamín, Euskaltel mantiene divergencias con el mismo que están siendo dirimidas en la jurisdicción mercantil.

Trigésimo sexto.-En fecha 10/01/2020 apareció en el Diario digital Gara la siguiente noticia: 'Euskaltel despide a su director financiero y a dos altos cargos más'. Obra la misma adjuntada como Doc. nº 59 del ramo de prueba de la parte actora (Folio 1.364 de los autos).

Trigésimo séptimo.-A fecha 08/01/2020 Euskaltel SA no sólo acometió el despido de la actora por motivos disciplinarios, sino también el de los directivos Sr. Hermenegildo ( directivo del área de auditoría interna de la empresa demandada) y Sr. Feliciano ( director financiero de la empresa demandada).

A D. Feliciano se le imputaba en su carta de despido haber incorporado una cláusula indemnizatoria en connivencia con el Sr. Leopoldo, si bien llegó a un acuerdo con la empresa y aceptó la salida que le ofrecía la Compañía, siendo destruida la carta inicial de su despido, concluyendo que se le propuso un porcentaje del incentivo a largo plazo ( un 60 % del 125 %) y que transó aceptando la reducción, presentando su renuncia (declaración testifical del Sr. Feliciano).

Trigésimo octavo.-En correo electrónico de fecha 15/01/2020 Dña. Marisa, en contestación a la solicitud de la demandante de remisión de determinada documentación ( nóminas, fecha de la nómina de no competencia, coste del seguro médico...), envía un correo electrónico a la actora indicándole que lo lamenta pero que tiene instrucciones de no mantener ningún tipo de comunicación con ella (Doc. nº 16 del ramo de prueba de la parte actora).

Trigésimo noveno.-La demandante no ostenta ni ha ostentado dentro del último año la cualidad de delegado de personal o miembro del comité de empresa.

Cuadragésimo.-Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 17/02/2020, con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMANDO en su petición subsidiaria la demanda por despido disciplinario, vulneración de derechos fundamentales e indemnización de daños morales formulada por Dña. Gabriela frente a EUSKALTEL SA, frente a D. Leonardo y frente a D. Horacio, debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 08/01/2020 acordada, y en su consecuencia debo condenar y condeno a EUSKALTEL SA a que, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora, o el abono de una indemnización de 62.746,97 euros, y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 08/01/2020, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 616,68 euros/día, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha Sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento, y a abonar a la actora la cantidad de 372.600 euros como indemnización adicional derivada de la cláusula séptima de su contrato de trabajo, absolviendo a los codemandados D. Leonardo y D. Horacio de las pretensiones vertidas en su contra, y desestimando la demanda en lo atinente a la petición de indemnización por daños morales derivados de vulneración de derechos fundamentales'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se presentaron recursos de suplicación tanto por la parte actora como por EUSKALTEL SA, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha estimado en su petición subsidiaria la demanda interpuesta por Doña Gabriela frente a EUSKALTEL SA, Don Leonardo y Don Horacio, en la que impugnaba su despido disciplinario, declarando la improcedencia de la extinción de la relación laboral operada con efectos de 8/1/2020, condenando a EUSKALTEL SA a hacer frente a las consecuencias del despido así declarado, esto es, a la opción entre readmisión de la trabajadora, o el abono de una indemnización de 62.746,97 euros, y, en caso de optar por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 616,68 euros diarios, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la sentencia, así como al abono de 372.600 euros como indemnización adicional derivada de la cláusula séptima de su contrato de trabajo, absolviendo a las personas físicas codemandadas de las pretensiones vertidas en su contra, y con desestimación de la demanda en lo atinente a la petición de indemnización por daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales, que no se aprecia.

La sentencia de instancia, refleja en primer término las posiciones mantenidas por las partes en el litigio para, seguidamente, fijar el salario anual de la demandante ante la discrepancia sobre el mismo, dedicando el fundamento jurídico tercero de la sentencia a su determinación, concluyendo que asciende a 225.087,40 euros; descarta a continuación la excepción de prescripción de las faltas imputadas a la actora como también rechaza la nulidad del despido tanto porque no se superan los umbrales que obligan a la empresa a acudir al despido colectivo, como porque no se aprecia ni el hostigamiento y amenazas cometido por los codemandados sobre la actora, tampoco la vulneración del derecho al honor y a la propia imagen con incidencia en su prestigio personal.

Finalmente y en lo que respecta a la calificación del despido, concluye que no ha probado la demandada los incumplimientos imputados a la actora en la comunicación de despido lo que determina su improcedencia, fijando la indemnización legal y determinando que también tiene derecho a la indemnización establecida en la estipulación séptima de su contrato, dada su validez y que no se anuda su percibo a condición alguna, si bien no ocurre lo mismo con la indemnización fijada en la cláusula décima del contrato de trabajo, que es plenamente válida pero no se cumplen las condiciones a las que se vincula su percibo (no hay un cambio significativo de la titularidad de EUSKALTEL SA a la fecha del despido de Doña Gabriela).

Respecto de la absolución de las personas físicas codemandadas, está unida al decaimiento de la pretensión de vulneración de derechos fundamentales, rechazando finalmente condenar a la demandante al pago de una multa de 6000 euros por mala fe o temeridad, que solicitaron ambos demandados en el acto de juicio, que la sentencia no aprecia.

Tanto EUSKALTEL como Doña Gabriela se alzan en suplicación, la primera interesando que se declare procedente el despido, con su consiguiente absolución, y subsidiariamente que se declare la improcedencia del despido exclusivamente con derecho a la indemnización del art.56.1 ET por importe de 57.873 euros, o subsidiariamente también y para el caso en que se confirme la sentencia recurrida, y por tanto el salario regulador que fija, y también el derecho al percibo de la indemnización adicional con cargo a la cláusula séptima del contrato de trabajo, que su importe sea de 238.720,32 euros.

Por su parte Doña Gabriela, interesa en el suyo que, manteniendo la declaración de despido improcedente, y el abono de la indemnización legal y complementaria prevista en la cláusula séptima del contrato, se revoque la sentencia en el sentido de declarar prescritas las faltas que se imputan a la demandante, que se entienda comprendido en el salario regulador del despido la parte correspondiente al ILP (incentivos a largo plazo) de devengo en 2019, anterior al despido, de manera que el salario regulador del despido ascendería a 354.462,40 euros anuales de acuerdo con los cálculos que efectúa, y por tanto la indemnización legal sería de 98.812,35 euros, y además y al haber optado la empresa por el abono de una indemnización, de manera complementaria a la indemnización establecida en la cláusula séptima de su contrato, 372.600 euros reconocida en sentencia, interesa que se le abone la indemnización establecida en la cláusula décima del mismo, por cambio significativo de titularidad en EUSKALTEL SA, en la cantidad de 388.074,80 euros.

Ambas partes han presentado escrito impugnando el recurso de la contraria.

SEGUNDO.-Comenzando por el recurso de EUSKALTEL SA, los tres primeros motivos, amparados en el art.193 b) LRJS, se dirigen a la reforma de hechos probados.

Recordamos de modo previo que venimos sosteniendo, con apoyo en la norma legal y en la doctrina jurisprudencial, que la revisión de la crónica judicial está condicionada a que la modificación propuesta resulte relevante a efectos del resultado del recurso y, por supuesto, a que exista un error en la redacción de hechos probados de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, rec. 63/2018), exigiendo en todo caso que la certeza del dato cuya inclusión se interesa o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en las actuaciones, sin precisar la adición de ninguna otra prueba y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas ( STS de 26 de febrero de 2019, rec. 185/2017).

No prosperará la revisión cuando el contenido del documento o de la pericial, entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, de forma razonada y no arbitraria o erróneamente, mayor valor, y respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único dictamen, el Juzgador de instancia lo apreciará libremente ( art. 632 LEC).

En definitiva, no puede pretenderse en el recurso de suplicación, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el Juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse salvo en supuestos de error palmario, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues no es posible sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el subjetivo juicio de evaluación personal de la parte recurrente' ( STS de 6 .de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).

A) El primero de los motivos se dirige a la reforma del hecho probado primero; refleja el ordinal que la demandante ha venido prestando servicios para EUSKALTEL SA, con una antigüedad de 1/1/2017, con la categoría profesional de directora de RRHH, organización, calidad y comunicación interna, percibiendo un salario bruto anual fijo de 155.250 euros; una retribución anual en especie de 7.737,40 euros, con derecho al percibo de una retribución variable anual, que se fija para el año 2019 en la cantidad de 62.100 euros; también se refiere al documento. nº 1 del ramo de prueba de la empresa que contiene el sistema de retribución variable 2019, y que al folio 2.215 de los autos se indica que, para el rol 'comité de dirección', la distribución es la siguiente: grupo Euskaltel (Nivel 1): 75 %, unidad de gestión (Nivel 2): 0% e individuales (Nivel 3): 25 %.

Señala también que en la nómina de febrero de 2019 la demandante devengó una retribución bruta variable de 67.500 euros (documento 17 del ramo de prueba de la parte actora), y tiene por reproducidas las nóminas de la actora correspondientes al año 2019. También hace constar la finalización por la actora de su relación laboral con Indra Sistemas SA en fecha 31/12/2016, por despido colectivo, y la indemnización que se le abonó, y sus circunstancias profesionales en dicha empresa, y el rechazo de la actora al ofrecimiento de Indra, de novación de su contrato de trabajo consistente en su adscripción al centro de trabajo de Alcobendas (Madrid). Finalmente tiene por reproducido (folios 208 a 213 de los autos y doc. 41 del ramo de prueba de la parte actora), el reglamento de la comisión de nombramientos y retribuciones de Euskaltel, cuyo art. 10 regula las competencias relativas a las remuneraciones.

Con apoyo en el documento nº 17 del ramo de prueba de la actora, interesa EUSKALTEL que se fije que su retribución neta es de 88.310 euros, además de una retribución anual en especie de 7.737,40 euros, y una retribución variable anual, que se fija para el año 2019 en la cantidad de 44.075,51 euros; y también que, con apoyo en los documentos 2 y 3 de EUSKALTEL SA, se señale que los objetivos de la compañía relativos a 2019 alcanzaron un 61,30% del nivel de cumplimiento, rectificando también la fecha de extinción de su contrato en INDRA.

Novación que no prospera. En primer lugar, la determinación del salario de la persona trabajadora cuando es una cuestión controvertida, como en este caso, es una cuestión jurídica y no fáctica; en el supuesto, la Magistrada en sede jurídica, detalla y explica de forma más que exhaustiva el salario de la demandante, y en concreto afirma que las partes muestran su conformidad en cuanto al salario bruto anual fijo en la cantidad de 162.987,40 euros por tal concepto (155.250,12 euros anuales de salario fijo en metálico + 7.737,40 euros anuales de salario en especie), versando la discrepancia sobre la retribución variable anual correspondiente al año 2019 y sobre si el ILP (incentivo a largo plazo de 2017-2019 debe integrar o no el salario regulador del despido.

En orden a la retribución variable anual correspondiente al año 2019, acude a la cláusula séptima del contrato de trabajo de la actora, y concluye que la retribución máxima variable teórica de la actora (40 % del salario fijo en metálico) podría ascender a 62.100 euros brutos, determinación que alcanza a la luz del documento nº 1 del ramo de prueba de EUSKALTEL, y rechaza la variable que propone la empresa, sustentada (al igual que ahora) en documentos impugnados por la parte actora y que no acepta la Juzgadora (concretamente los documentos 2, 3 y 4 de su ramo de prueba), por lo que tampoco ahora pueden sustentar la revisión fáctica conforme hemos anticipado.

La Juzgadora valora que no se prueba por la empresa el abono de la retribución variable en 2020 correspondiente a 2019 a empleados con rol similar a la actora, a efectos de comprobar su abono en función del grado de cumplimiento de objetivos que se alega por la empresa fue del 61,30 %, y añade que ya en febrero de 2019 la demandante devengó una retribución bruta variable de 67.500 euros conforme al documento nº 17 del ramo de prueba de la parte actora.

No advertimos error alguno en la determinación de la retribución variable, por lo que no aceptamos la que propone la recurrente, subrayando -al igual que hace la instancia- que no se prueba en debida forma por EUSKALTEL en qué medida el grado de cumplimiento de objetivos en 2019 ha diferido de los objetivos de la compañía en 2018, ni que haya abonado la retribución variable conforme a los objetivos de 2019 que ahora defiende.

Finalmente, tampoco asumimos que su retribución neta ascienda a 88.310 euros, con incidencia en la determinación de la indemnización de la estipulación séptima del contrato, dado que esta cuestión también está resuelta por la Juzgadora de un modo correcto a juicio de la Sala, al expresar en sede jurídica (fundamento de derecho séptimo in fine), una vez reproducida la literalidad de la cláusula séptima del contrato de trabajo de Doña Gabriela y afirmar su validez, que la referida cláusula indemnizatoria no está anudada a condición alguna, ni se hace depender de los resultados de la empresa demandada, y la fija conforme a los parámetros que indica (salario metálico fijo 155.250 euros; máximo teórico variable 2019: 62.100 euros), y no acude al salario anual neto 'dado que no obran en autos elementos probatorios fehacientes en orden a determinar el salario anual neto de la trabajadora, no habiendo el mismo sido precisado por ninguna de las partes..',señalando que la indemnización por ese concepto asciende a 372.600 euros brutos, sin perjuicio de los descuentos pertinentes que hubiere de efectuar la empresa a cuenta de IRPF.

Asumimos la conclusión judicial alcanzada frente a la que ahora interesa la recurrente, carente de suficiente apoyo, que tampoco se ofreció en la instancia.

B) Seguidamente propone la modificación del hecho probado sexto, que refleja que con motivo de su incorporación a EUSKALTEL, la actora y Don. Benjamín (consejero delegado de Euskaltel desde el 1/09/2016 al 5/06/2019) firmaron dos documentos: uno que contenía determinadas condiciones (folios 2246 y 247 de los autos), y el contrato definitivo de fecha 1 de enero de 2017, fruto de la negociación (documento 7 del ramo de prueba de la actora); ambos le fueron presentados a la firma al Sr. Benjamín por el Sr. Leopoldo, reproduciendo a continuación las cláusulas séptima y décima del contrato definitivo, obrante al documento 7 de la demandante.

Dicho ordinal, además de apoyarse en todos y cada uno de los documentos que indica, en particular en el documento 7 del ramo de prueba de la demandante (folios 867 a 871), descansa también en el testimonio del Sr. Benjamín. La mercantil recurrente, obviando la testifical, e invocando una serie de documentos de su ramo de prueba y también aportados por la demandante (incluido en este caso el documento 7), pretende variar de forma completa la redacción del hecho probado, para que en su lugar conste que cuando se incorporó la actora a EUSKALTEL SA, firmó un único contrato, el que obra al documento 7 de EUSKALTEL SA, que no incluía cláusula indemnizatoria alguna.

Fracasa la variación no solamente porque resulta superflua desde el momento en que el ordinal decimosexto de la sentencia alude también a esas cláusulas décima y séptima del contrato de la actora, hecho probado cuya alteracón no ha instado, es que la redacción del ordinal que intenta variar fluye de manera directa de la documental y testifical que asumió la Juzgadora, pruebas frente a las que no goza de preferencia la documental que señala la recurrente que, por lo demás, solamente de un modo deductivo y valorativo -y no directo- apoyaría la modificación.

La sentencia alberga una extensísima explicación en su fundamento jurídico sexto sobre las cláusulas indemnizatorias contenidas en el contrato de la actora y su validez, tras valorarse judicialmente de forma pormenorizada las distintas pruebas practicadas para rebatir esa validez, en particular la pericial informática (que ahora nuevamente se invoca por la recurrente), y que la Magistrada no asume al considerar que carece de valor probatorio fehaciente en orden a acreditar la predatación imputada a la trabajadora, como tampoco acoge la pericial caligráfica aportada por la empresa, relativa a la autenticidad de la firma realizada en un contrato atribuido a Don Benjamín, porque el propio Sr. Benjamín afirmó en juicio que él firmó el contrato de trabajo de la actora con las cláusulas indemnizatorias litigiosas, testimonio que se ha acogido por la instancia.

C) En el motivo tercero la mercantil recurrente interesa la modificación del ordinal vigesimoséptimode la sentencia; expresa el mismo que tras la marcha de Don Leopoldo de la empresa en junio de 2018, era la actora quien daba a firmar los contratos al Sr. Benjamín, y que en correo electrónico de 29/11/2018, el Sr. Benjamín propuso a la Sra. Ángela, como medida para retener a un colectivo de 10 personas, entre las que se encontraba la actora, y con base en su fuerte prestigio profesional, que, en caso de despido improcedente, su indemnización fuera de 12 meses de su salario base, propuesta que no estimó pertinente la Sra. Ángela.

Pretende EUSKALTEL que se añada que fue la actora la que facilitó al Sr. Benjamín mediante correo electrónico enviado el 24/11/2018, la relación de directivos refiriendo la indemnización legal que tenían reconocida, entre los cuales se encontraba la suya, sin menciionar blindaje alguno. Sustenta el añadido en la documental que señala (correos electrónicos), y en la pericial informática.

Nos hemos referido ya a la prueba pericial informática, y su no aceptación por la Juzgadora -por los motivos que expone y razona convenientemente- al resolver el motivo anterior, estando por lo demás ante una variación que carece de relevancia desde el momento en que no hemos aceptado la modificación del hecho probado sexto, y no se ha propuesto siquiera la revisión de los ordinales decimosexto o trigésimo quinto de la sentencia, que aluden a esas cláusulas contractuales, no solamente suscritas por la actora, también por otros directivos.

TERCERO.-Los motivos cuarto y quinto del recurso de EUSKALTEL amparados en la letra c) del art.193 LRJS, contienen la crítica jurídica.

El primero de ellos denuncia la infracción del art.54.2 d) ET, en relación con los arts.105.1 LRJS, y 24 CE, para sostener que la comunicación de despido cumple los requisitos de forma, que no genera indefensión a la actora, y que EUSKALTEL SA ha acreditado las razones para despedirle pues con su proceder ha incurrido en transgresión de la buena fe contractual.

A lo largo del motivo reitera que el Consejo de Administración de EUSKALTEL tuvo conocimiento de la existencia del fraudulento contrato de la actora el 26 de noviembre de 2019 (hecho probado noveno y fundamento jurídico cuarto de la sentencia), que cuando la actora se incorporó a EUSKALTEL SA, firmó un contrato cuyas condiciones fueron aprobadas por el Consejo de Administración de la demandada, y no contenían cláusula de blindaje alguna (hecho probado sexto, según la modificación propuesta -y no aceptada por el Tribunal-), y que a 28 de noviembre de 2018, la actora aún no tenía firmado blindaje alguno (ordinal vigesimoséptimo, conforme a la redacción no asumida por la Sala).

La Sala descarta la prescripción de las faltas o incumplimientos que se atribuyen a la actora (prescripción que ésta también interesa que se declare en su recurso al igual que lo hizo en la instancia), partiendo para ello no solamente del hecho probado noveno de la sentencia, también de los datos fácticos que contiene la sentencia en sede jurídica (fundamento de derecho cuarto), conforme a los cuales, y en línea con la comunicación de despido, en la entrevista mantenida el 3 de diciembre de 2019 entre la demandante, la Sra. Ángela -miembro de la comisión de auditoría y control del Consejo de Administración, D. Horacio, secretario del Consejo de Administración-, y la Sra. Camila, gerente de la asesoría jurídica, la demandada conoció las conductas que, teniendo en cuenta el cargo de Doña Gabriela en la empresa, considera que constituyen una grave transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño de sus obligaciones, que sustenta su despido.

Exactamente la fecha de conocimiento es algo anterior, se fija por la instancia el 26/11/2019; de acuerdo con el ordinal noveno de la sentencia, se elaboró un informe fechado el 22/11/2019 por Don Hermenegildo, director de auditoría y cumplimiento de Euskaltel a solicitud de la CNR del Consejo de Administración, a partir de una solicitud de la CRN a raíz del desconocimiento de la existencia de cláusulas de indemnización adicional que el consejo de administración tuvo respecto de los directivos despedidos en el mes de junio de 2019 y respecto de otros que permanecían en la compañía, como la actora, siendo a raíz de ese informe que se presenta a la CNR el 26/11/2019, cuando se detectó que la demandante tenía una cláusula de blindaje, y otra de indemnización adicional por despido por importe de dos anualidades, extremo que ratificó el codemandado Sr. Leonardo en el acto de juicio, afirmando que la cláusula de blindaje afloró a raíz del informe de auditoría de noviembre de 2019, por lo que es el 26/11/2019 el 'dies a quo' para el inicio del cómputo del plazo de prescripción, comunicándose el despido a la demandante el 8 de enero de 2020 tratándose de una falta muy grave cuyo plazo de prescripción es de sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión ( art.59 ET).

Pero nuestra conformidad con la tesis de la recurrente que plasma en el motivo acaba en este punto, porque lo que no compartimos es que el contrato suscrito por la actora cuando ingresó en EUSKALTEL, no contenía las estipulaciones séptima y décima que se reproducen en el hecho probado sexto de la sentencia; como hemos concluido al descartar la revisión de dicho ordinal según la propuesta realizada por EUSKALTEL, cuando se incorporó a la demandada, la actora firmó con el Sr. Benjamín (consejero delegado de EUSKALTEL) dos documentos, el obrante a los folios 2246 y 247 de los autos, con determinadas condiciones, y el contrato definitivo de fecha 1 de enero de 2017, documentos que le fueron presentados a la firma al Sr. Benjamín por el Sr. Leopoldo, que contenían las cláusulas en liza, por lo que a 28 de noviembre de 2018 obviamente ya tenía la actora un contrato con esas estipulaciones vigentes.

Por lo demás, no consta que se enmarcara dentro de las obligaciones de la actora la de informar a la CNR de las condiciones retributivas de determinados directivos, y sí que tras la marcha de Leopoldo de Euskaltel en junio de 2018, era la actora quien daba a firmar los contratos al Sr. Benjamín, por tanto primero el Sr. Leopoldo y después el Sr. Benjamín, y no la actora se responsabilizan de esa firma, constando también que algunos directivos de Euskaltel ya tenían reconocida antes de junio de 2018 la cláusula en cuestión (en virtud de la cual si en caso de sucesión de empresa o cambio significativo de la titularidad de Euskaltel a partir de la cual se produzca una renovación de su órgano de administración, EUSKALTEL procediera a extinguir el contrato del directivo mediante desistimiento unilateral o despido, sea cual fuere la modalidad de éste, excepto despido disciplinario declarado procedente mediante sentencia judicial firme), el directivo tendrá derecho a una indemnización, como recoge el relato fáctico, que identifica a tales directivos.

Siendo esto así, la sentencia no conculca ninguno de los preceptos que se denuncian en el motivo, por lo que decae el mismo.

CUARTO.-El quinto y último motivo del recurso de EUSKALTEL SA denuncia la vulneración de los arts.6.4, 7.2, 1255, 1259, 1261, 1266, 1269, 1714, 1727 del Código Civil, para sostener que en todo caso las estipulaciones que fijan las indemnizaciones, singularmente la séptima que aplica la sentencia, nacen de un actuar doloso determinante de una causa falsa y de un error obstativo que provocaría la nulidad del contrato, puesto que tanto la actora como el Sr. Benjamín por sus respectivos cargos y posición en EUSKALTEL SA conocían que ese contrato de trabajo con ese blindaje debía haber sido cumplidamente informado a la CNR y al Consejo de administración de la compañía, y sin embargo se firmó de espaldas a ambos órganos, siendo claramente abusiva la estipulación séptima aplicada sin embargo en la sentencia.

Estamos enjuiciando la conducta de la actora en cuanto que se le ha despedido por su actuación en esta materia, y la sentencia es clara al concluir que no le correspondía a ella esa comunicación a los órganos de la demandada, conclusión que la Sala comparte dado el sustrato fáctico del que partimos y sin que nos corresponda valorar el proceder del Sr. Benjamín, subrayando por lo demás el contenido de los hechos probados vigésimo octavo en adelante y en particular el trigésimo quinto de la sentencia, de los que se desprende que estas cláusulas se han pactado con otros trabajadores que han desempeñado cargos relevantes en la empresa.

La estipulaciones séptima y décima insertas en el contrato son válidas, y en concreto la cláusula séptima aplicada por el Juzgado, todo lo cual determina la desestimación del recurso de suplicación de EUSKALTEL, no habiendo quebrantado la instancia los preceptos que se invocan en el motivo.

QUINTO.-A continuación abordamos el recurso de suplicación de la parte actora; en el primero de los motivos, sustentado en la letra b) del art.193 LRJS, pretende la reforma de los hechos probados, en concreto contiene cuatro apartados en los que peticiona otras tantas modificaciones a la crónica judicial.

En el primero de ellos propone la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia ; el ordinal refleja que en comunicación de 27/06/2017 se ofreció a la actora la posibilidad de recibir en el ejercicio 2020 una determinada retribución variable extraordinaria en metálico vinculada al cumplimiento de los objetivos estratégicos de EBITDA y CAPEX del Plan de Negocio, informándole que, en su caso, el importe de referencia para el cálculo del incentivo ascendía a la cantidad de 220.000 euros, pudiendo ajustarse dicha cantidad en función de la evolución de su retribución fija anual a lo largo de la duración del Plan, y que la actora aceptó la oferta estampando su firma en el documento, y que la fecha de inicio del plan era 1 de enero de 2017; añade que en comunicación de 24/09/2019 se informa a la actora que el Consejo de Administración, a propuesta de la CNR, había procedido a aprobar en fecha 24/7/2019 la modificación de los objetivos del plan de incentivos relativos al Plan de Negocio 2017-2019, indicándole que, en función de la evolución de su retribución fija anual a lo largo de la duración del Plan, el importe de referencia para el cálculo del incentivo ascendía a la cantidad de 310.500 euros, y que el 24/09/2019 Euskaltel Sa remitió a los Sres. Leopoldo, Raúl, Benjamín, Victoriano, Vidal, Jose Ignacio, Jose Pedro, y Jose Pablo comunicaciones similares. Concluye el ordinal refiriéndose a los documentos 10 del ramo de prueba de la parte demandante y documento 6 de la empresa, en los que figuran las condiciones generales del plan de incentivos 2017-2019 de Euskaltel SA, que tiene por reproducidas.

Pretende la demandante, con apoyo en los mismos documentos, que conste el contenido del apartado 1 dedicado al objeto del Plan, pretensión que fracasa por superflua y reiterativa desde el momento en que se tiene por reproducida dicha documental en el hecho probado.

B) Seguidamente propone una nueva redacción del ordinal octavo; el hecho probado ahora cuestionado refleja que en sesión de 27/01/2020, el Consejo de Administración de EUSKALTEL, a propuesta de la CNR, acordó aprobar un nuevo plan de incentivos a largo plazo para el período 2020-2022 dirigido a un grupo de directivos y empleados de la Compañía (entre 30 y 40 personas) y al Presidente del Consejo de Administración, al Consejero Delegado y al Secretario General (Doc. nº 11 del ramo de prueba de la actora).

Pues bien, con amparo en el citado documento 11 del ramo de la demandante, y en el documento 90 de la misma parte (informe de gobierno corporativo de EUSKALTEL), pretende la adición del texto que indica, variación que tampoco aceptamos puesto que parte del mismo ya está incluido en el ordinal al remitirse al documento 11 de la actora, sin que el añadido instado apoyado en el documento 90, tenga relevancia a los efectos del presente recurso, toda vez que se refiere a los incentivos 2020-2022 y a la futura realización de un plan de incentivos 2022-2024.

C) Interesa a continuación la inclusión de un nuevo ordinal, el decimosexto bis, que sustentado en los documentos 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, y 29 del ramo de la actora, tenga la redacción (extensísima) que ofrece, con clara incidencia -según la lectura que realiza dicha parte de esa documental- en la fecha de conocimiento por EUSKALTEL de las cláusulas indemnizatorias complementarias, y por ende en el plazo de prescripción de los incumplimientos atribuidos a la demandante.

Reforma que decae por apoyarse en semejante bloque documental (nada menos que del folio 901 a 986 de las actuaciones) para -a partir del mismo- realizar una interpretación deductiva y valorativa de tales documentos, contraria - subrayamos- a la conclusión que alcanza la Juzgadora en orden a la fecha 'a quo' del comienzo del plazo prescriptivo (26/11/2019), y que es la que la Sala acoge según hemos expuesto al resolver el motivo cuarto del recurso de EUSKALTEL.

D) Se cierra el capítulo de revisiones fácticas con la reforma del hecho probado decimoséptimo; el ordinal refleja que el 6 de noviembre de 2019 D. Leonardo remitió un correo electrónico con el asunto: 'acuerdo novatorio' (folio 207 de los autos), reproduciendo el contenido del correo electrónico, que adjuntaba el borrador de acuerdo novatorio (documento 34 del ramo de prueba de la parte actora), siendo convocada la demandante el 3 de diciembre de 2019 a una reunión por parte de D. Horacio.

Pretende la recurrente que se añada que la reunión tenía por objeto la eliminación de la cláusula indemnizatoria complementaria en caso de cambio significativo de titularidad que tenían reconocida un grupo de directivos, basando la modificación en el documento 34 de la actora.

Es claro el intento de la demandada de suprimir dicha cláusula, y ligado a tal finalidad está el borrador del acuerdo novatorio que obra en el documento que invoca la recurrente, pero entendemos que al remitirse la sentencia al documento 34 de la actora, no ha lugar a la modificación por su irrelevancia, puesto que del ordinal se infiere lo que se pretende incluir.

SEXTO.-La censura jurídica que contiene el recurso de la parte actora se estructura en tres motivos, convenientemente amparados en el art.193 c) LRJS.

En el primero de ellos denuncia la infracción de los arts.26.1 y 56.1, ambos del ET, y arts.6 y 1286 del Código Civil invocando diversas sentencias de la Sala I y de la Sala Cuarta, todo ello para sostener que el importe del salario regulador del despido ha de incluir el incentivo a largo plazo, y por tanto asciende a 354.462,40 euros, integrado por el importe del salario fijo (162.987,40 euros conforme al ordinal primero de la sentencia), y 191.475 euros de salario variable, de manera que en concepto de indemnización legal le correspondería 98.812,35 euros, en lugar de la inferior fijada en sentencia.

Como hemos expuesto (hecho probado séptimo de la sentencia), en comunicación de 27/06/2017 se ofreció a la actora la posibilidad de recibir en el ejercicio 2020 una determinada retribución variable extraordinaria en metálico vinculada al cumplimiento de los objetivos estratégicos de EBITDA y CAPEX del Plan de Negocio, y se le informó del resto de condiciones para la percepción de esa retribución y su cuantía, aceptándolo la actora, en tanto que fue en comunicación de fecha 24/09/2019 donde se le informó que, a propuesta de la CNR, se había procedido a aprobar el 24/7/2019 la modificación de los objetivos del Plan de incentivos relativos al Plan de Negocio 2017-2019, y se le indicó que, en función de la evolución de su retribución fija anual a lo largo de la duración del Plan, el importe de referencia para el cálculo del incentivo ascendía a la cantidad de 310.500 euros.

La Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en un asunto también afectante a EUSKALTEL SA, y concluimos rechazando que el incentivo a largo plazo (ILP) integre el salario regulador del despido, y por ende haya de tomarse en consideración para fijar la indemnización por despido improcedente; así en nuestra sentencia de 21 de marzo de 2017 (rec.528/2017), rechazamos esa posibilidad puesto que el ILP responde a un suceso circunstancial y único, y no a una forma regularizada de remuneración, citando en igual sentido lasSTSJ Cataluña 29 de noviembre de 2013 (rec 3166/2013) ySTSJ de Aragón 22 de febrero de 2012 (rec. 28/2012), criterio que vamos a seguir en la actual al no existir razones para apartarnos del mismo, máxime cuando de manera clara en el documento nº 6 de la demandada, que contiene las condiciones generales del ILP 2017-2019, en su apartado 16.3 (folio 2241 de las actuaciones), excluye expresamente que el mismo forme parte de la retribución prevista a efectos de indemnización por despido.

Se rechaza por lo expuesto este motivo del recurso, ratificando el salario de la actora y la indemnización fijada en sentencia por su despido calificado como improcedente.

SÉPTIMO.-En el motivo segundo, el sustento de la crítica jurídica lo constituye la infracción de los arts.131.1 RDL 4/2015 de 23 de octubre, y arts.1281 a 1289 del Código Civil.

A lo largo del mismo, sostiene que se ha de aplicar la cláusula décima del contrato de la actora, dado que existió un cambio significativo de la titularidad de EUSKALTEL, por lo que ha de percibir también la indemnización de 388.074,80 euros.

Comenzamos recordando el tenor literal de dicha estipulación, tal y como la recoge el hecho probado sexto de la sentencia: 'Si, en caso de sucesión de empresa o cambio significativo de la titularidad de EUSKALTEL a partir de la cual se produzca una renovación de su órgano de administración, EUSKALTEL procediera a extinguir el contrato de la Directiva mediante desistimiento unilateral o despido, sea cual fuere la modalidad de éste, excepto el despido disciplinario declarado procedente mediante sentencia judicial firme, la Directiva tendrá derecho a una indemnización equivalente a la que se establece en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , incrementada con otra indemnización adicional y complementaria de la anterior por importe de dos anualidades del salario en metálico de naturaleza fija más el máximo teórico variable que tuviera asignado para el año en el que se produjera el despido'.

Nos hemos pronunciado sobre la validez de esta cláusula que, como afirma la instancia, la suscribió el Sr. Benjamín, consejero delegado de EUSKALTEL con capacidad para obligarle, cláusula que también figuraba en contratos de otros directivos de la demandada (hecho probado decimosexto).

En orden a los cambios habidos en el accionariado de EUSKALTEL, refleja el ordinal décimo de la sentencia las variaciones en la titularidad del accionariado desde 2017 a enero de 2020 que, sustancialmente consisten en que Kutxabank ha experimentado una disminución del 1,15 % en su titularidad del capital social, ZEGONA ha aumentado un 6,004 % y Corporación financiera Alba ha aumentado un 1,468 %.

También reflejan los hechos probados undécimo, duodécimo y decimotercero, los cambios en el consejo de administración de EUSKALTEL desde el 9 de agosto de 2017 hasta el enero de 2020, con las comunicaciones del accionista ZEGONA a la CNMV en octubre de 2018 a 28 de enero de 2019 (hecho probado decimoquinto), destacando que en esta última comunicación, ZEGONA aclaró que no ha adquirido acciones de EUSKALTEL distintas a las 26.800.000 acciones que adquirió el 26 de julio de 2017, y en orden a los cambios en el Consejo de Administración, se traducen en el año 2019 en el cambio del Presidente (Sr. Faustino por Sr. Epifanio), también el cambio del consejero delegado ejecutivo (Sr. Benjamín por el Sr. Faustino), añadiéndose un vocal de ZEGONA (Sr. Doroteo), pasando el número de miembros del Consejo de Administración de 12 a 13 miembros.

En consecuencia, coincidimos con la instancia cuando rechaza que los cambios operados en el accionariado y en el Consejo de Administración puedan calificarse como de entidad o significativos, por lo que no se dan las condiciones para la aplicación de la cláusula décima del contrato de la actora, lo que determina el rechazo del motivo.

Tampoco prospera el tercero y último, también de censura jurídica, en el que se denuncia la infracción del art.60 ET, defendiendo la prescripción de las conductas que se atribuyen a la actora para despedirle, sustentada en que el' dies a quo' del cómputo del plazo de prescripción se inició antes de la fecha reflejada en sentencia (26/11/2019). En este sentido, nos remitimos a lo ya expuesto para rechazar la prescripción al resolver el recurso de suplicación de EUSKALTEL, reiterado al pronunciarnos sobre la reforma de hechos probados propuesta por la actora (esto es, la inclusión de un nuevo ordinal, el decimosexto bis).

Cuanto antecede determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Doña Gabriela, y dado que hemos rechazado también el entablado por EUSKALTEL SA, procede la íntegra confirmación de la sentencia conforme a sus propios, elaborados y atinados razonamientos.

OCTAVO.-No ha lugar a la condena en costas de la demandante al gozar del beneficio de justicia gratuita, y no haber litigado temerariamente, en tanto que se imponen a EUSKALTEL SA las costas generadas en su recurso dada su desestimación, y que no ostenta tal beneficio ( art.235 LRJS), que incluyen las costas del letrado de la parte actora impugnante del recurso que se fijan en 600 euros.

Fallo

Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por EUSKALTEL SA y D.ª Gabriela frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao dictada el 28 de junio de 2021, en los autos seguidos por D.ª Gabriela frente a EUSKALTEL S.A., Leonardo y Horacio, con intervención del MINISTERIO FISCAL. Se confirma la sentencia. Se imponen a EUSKALTEL SA las costas generadas en su recurso, incluyen las costas del letrado de la parte actora impugnante del recurso que se fijan en 600 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a las que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2565-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2565-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.