Sentencia Social Nº 440/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 523/2009 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

RSU 0000523/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00440/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 523/09

Sentencia número: 440/09

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Ilma. Sra. Dª. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En la Villa de Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 523/09 formalizado por el Sr. Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de MADRID, en sus autos número 851/07, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a D. Edemiro , Hipolito , Nazario , "EUROVENDEX S.A.", "NOKIA SPAIN S.A.", en reclamación por procedimiento de oficio, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La Sociedad Eurovendex S.A. se constituyó como Sociedad limitada y con la denominación EBT EDUCATION S.L, en fecha 23-1-92.

Su objeto social, entre otros es: "La prestación de servicios, tanto para empresas como para particulares y organismos públicos, a desarrollar en las instalaciones de la propia empresa, en las del cliente, o en la que éste indique a través de contratas o subcontratas, aportando asesoramiento, recursos humanos y cuantos medios técnicos y materiales sean necesarios en cualesquiera de las siguientes áreas:

- La gestión de equipos comerciales o cualesquiera de sus procesos independientes.

- La gestión en el tratamiento y control de datos comerciales a través de medios electrónicos, la gestión de la atención telefónica o telemática de todas las tareas comerciales.

- Presentación de servicios de estudio y asesoramiento a empresas en las áreas de planificación, organización, control y estricta gestión relacionado con este objeto social.

Eurovendex S.A. forma parte del grupo Humangroup.

SEGUNDO.- La actividad que Eurovendex, S.A., presta a sus clientes se divide en una triple línea de servicios:

-División Fuerza de ventas.

-División azafatas y promociones.

-División gestión puntos de ventas.

TERCERO.- Con fecha 07-06-04 la empresa NOKIA SPAIN, S.A.U (en adelante NOKIA), suscribió un primer contrato con EUROVENDEX, denominado "Contrato de prestación de servicios", cuyo objeto es la realización por parte de ésta de una serie de servicios de tipo comercial" que se detallan en el Anexo I". De forma sucinta se resumen del mismo modo:

-Gestión comercial.

-Coordinación de campañas nacionales al Punto de Venta.

-Creación de herramientas para obtener información comercial del Punto de Venta.

-Implementación en el canal de nuevos productos y de Categorización del Producto Nokia.

-Seguimientos de los proyectos y herramientas de Nokia para el Retail.

Se establece en este contrato mercantil que el personal empleado en su ejecución sólo estará vinculado, "dirigido y controlado" por un supervisor de la plantilla de EUROVENDEX, que está designado como interlocutor único con los empleados y con el cliente. No obstante, NOKIA se reserva la facultad (apartado 3.2) de decidir si los dos candidatos preseleccionados por EUROVENDEX son idóneos para prestar el servicio en cuestión, obligándose ésta a enviar nuevos candidatos hasta dar NOKIA su conformidad definitiva. Igualmente se expresa que los servicios serán prestados en las oficinas de NOKIA acomodándose a los horarios ya establecidos (apartado 3.3).

En el apartado 5 del contrato, rubricado "Honorarios" se fijan las condiciones económicas del servicio del siguiente modo:

-Tarifa mensual de cada comercial: 2.900 euros (en 12 facturas mensuales).

-Variable (según cumplimiento de objetivos): 4.885 euros al año por persona.

-Plus de permanencia: 3.260 euros al año por persona.

-Tarifa líneas telefónicas, ADSL Y GPRS.

-Gastos: dietas (9,02 euros al día), kilometraje (0,19 euros por Kilómetro) y alojamiento (según factura).

CUARTO.- Con fecha 20-10-05 NOKIA Y EUROVENDEX suscriben un nuevo contrato denominado "Contrato de arrendamiento de servicios", cuyo objeto es la realización por parte de ésta de los servicios de Gestión punto de venta en grandes superficies y Gestión punto de venta en canal especialista.

De forma análoga, este nuevo contrato insiste en que el personal empleado por EUROVENDEX para su ejecución sólo estará vinculado, dirigido y controlado por ésta. Su duración es hasta 22-05-06.

El Anexo I de este contrato de 2005 incluye una tarifa fija de 2.270 euros mes por cada Gesto Punto de Venta, que se incrementa hasta 3.115 euros mes si se perciben incentivos. A estas tarifas fijas se añaden los gastos por uso de vehículo, parking y peajes, dietas y consumos de teléfono móvil (todos ellos cuantificados).

QUINTO:- Con fecha 23-05-06 NOKIA Y EUROVENDEX suscriben un tercer contrato denominado "Contrato de arrendamiento de servicios", prácticamente igual al anterior y cuyo objeto es asimismo la realización por parte de ésta de los servicios de Gestión punto de venta en grandes superficies y Gestión punto de venta en canal especialistas. La duración de este último contrato es por término de un año.

En el Anexo I de este último y vigente contrato se refleja únicamente una tarifa de 4.473,50 euros mes por cada Gestor Punto de Venta, que incluye gastos y otros 215 euros mes en concepto de incentivos.

SEXTO.- Para la ejecución de los "servicios" antes descritos, EUROVENDEX ha contratado a un total de siete personas (3 comerciales y 4 GPV). Los trabajadores que han prestado servicios en la Comunidad de Madrid son los siguientes:

- Nazario (DNI NUM000 ): Comercial (fecha de alta 7-6-04).

- Edemiro (DNI NUM001 ): Comercial (fecha de alta 19-6-06)

- Hipolito (DNI NUM002 ): Gestor Punto de Venta (fecha de alta 25-10-05; con anterioridad contó con otro contrato similar desde 18-05-04 a 19-10-05).

SEPTIMO.- En el contrato de trabajo del primero de los citados se expresa que la obra o servicio objeto del contrato es la siguiente: "Comercialización de productos y servicios Nokia, en el canal consumo y especialista, según contrato de arrendamiento de servicios entre EUROVENDEX Y NOKIA, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa".

Este trabajador fue contratado con la categoría de Comercial. Su contrato, fechado en 7-6-04 "hasta Fin de Obra".

OCTAVO.- El contrato de trabajo del tercero (único GPV) se expresa que la obra o servicio objeto del contrato es la siguiente: "Gestión de Puntos de Venta, control de stocks, pedidos, nuevos productos, marketing de punto de venta, bajo rutas predeterminadas en grandes superficies y canal especialista, según contrato de arrendamiento de servicios entre EUROVENDEX y NOKIA SPAIN, teniendo dicha autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa".

Este trabajador fue contratado con la categoría de GPV. Su contrato, fechado en 25-10-05, es a tiempo completo (40 horas semanales) y su duración es desde 25-10-05 "hasta "Fin de obra".

NOVENO.- NOKIA SPAIN, S.A., es una empresa dedicada a 1a fabricación y comercialización de teléfonos móviles y otros productos de comunicación de la marca Nokia. Figura un Contrato de comodato suscrito en la misma fecha (7-6-04), en virtud del cual NOKIA presta a EUROVENDEX un equipamiento informático y de telecomunicaciones propiedad de la primera, cuyo uso exclusivo queda reservado al buen fin de los servicios contratados: El contrato define los equipos cedidos: 2 Ordenadores portátiles marca Dell modelo D600 (cuyas especificaciones técnicas describe) y 2 Teléfonos móviles de la marca Nokia modelo Comunicador 9210, valorados respectivamente en 1800 y 500 euros. El número de unidades cedidas coincide con el número de "Comerciales" cuyos servicios se contratan.

Las funciones que estos comerciales llevan a cabo consisten en conocer de qué modelos Nokia hay existencias en los puntos de venta, cuáles faltan (niveles de stocks) así como la promoción de la venta de estos aparatos entre los propios vendedores de los establecimientos (tiendas Movistar, rincón especializado en grandes superficies, etc) desarrollan los GPV, aunque sólo en grandes superficies o cadenas especializadas. Los responsables de ambas "cuentas" o áreas de NOKIA (Comerciales- Telefónica" y "Gestión de Canales y Mercado Independiente") se ocupan de elaborar, asignar y transmitir las rutas de los establecimientos a visitar.

DECIMO.- La jornada de trabajo de todos ellos (Comerciales y Gestores) se desarrolla de lunes a viernes. El régimen horario se hace coincidir con el de la ruta a cubrir.

UNDECIMO.- El papel que desempeña el personal contratado por EUROVENDEX para realizar los servicios contratados por NOKIA es doble. Por un lado está la llamada Gestión de Puntos de Venta que consiste en visitar, en nombre de NOKIA, aquellos establecimientos que ésta designa con el fin de valorar o auditar la situación, estos, es, la existencia, disponibilidad, presencia, accesibilidad, etc, de los productos de dicha marca en las tiendas (especializadas o grandes superficies).

DUODECIMO.- Eurovendex es una empresa real, formalmente constituida, con patrimonio y organización propios y diferenciados de los clientes a los que presta servicios. Cuenta con una plantilla de unos 1342 trabajadores.

DECIMOTERCERO.- Los servicios prestados, objeto de los contratos suscritos, se han venido realizando bajo la dirección y control de EUROVENDEX S.A., estableciendo horarios, organizando el trabajo, diseñando rutas a cubrir, autorizando vacaciones.

DECIMOCUARTO.- La empresa EUROVENDEX S.A., disponía de un Coordinador de los dos servicios prestados para NOKIA (D. Augusto ), que representaba el contacto directo con los trabajadores de EUROVENDEX y con el cliente NOKIA.

DECIMOQUINTO.- Los tres números de móviles asignados a los tres trabajadores afectados son líneas contratadas por EUROVENDEX con Movistar mediante un contrato corporativo de tarifa única.

DECIMOXESTO.- EUROVENDEX facilitaba a los trabajadores vehículo de empresa, vinculados a ésta mediante contratos de renting con la empresa Claseplan.

DECIMOSEPTIMO.- El coordinador de los servicios prestados, de EUROVENDEX emite informes dirigidos a NOKIA sobre centros visitados, y otros aspectos como productos que es necesario suministrar al punto de venta.

DECIMOOCTAVO.- La Inspección de Trabajo levantó sendas Actas de Infracción a NOKIA y EUROVENDEX que constan en el expediente administrativo remitido, con fecha 28-02-2007, que fueron notificadas a las empresas demandadas el 6 de marzo de 2007. Las primeras actuaciones Inspectoras se iniciaron con fecha 29-05-06

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimo la demanda de oficio interpuesta por COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID contra EUROVENDEX, SA, NOKIA SPAIN SA, Edemiro , Hipolito , Y Nazario y en consecuencia, se declara la no existencia de cesión ilegal de trabajadores, absolviendo a las empresas".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por las empresas demandadas.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 4 de febrero de 2009, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 13 de mayo de 2009 señalándose el día 27 de mayo de 2009 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La inspección de trabajo levantó acta de infracción contra las empresas "Nokia Spain SA" y "Eurovendex SA" por cesión ilegal de trabajadores, en la que esta última empresa asumiría la condición de prestamista y aquélla la de prestataria, dando lugar a la incoación del oportuno expediente sancionador, en el marco del cual dichas empresas efectuaron alegaciones de oposición, que determinaron a la Comunidad de Madrid (en adelante CM) a promover procedimiento de oficio a fin de obtener pronunciamiento judicial que declarara la efectiva existencia del citado fenómeno interpositorio.

El juzgado de lo social nº 11 de Madrid dictó sentencia el día 27 de junio de 2008 desestimando dicha pretensión, y la CM la recurre con amparo en los apdos. b) y c) del art. 191 LPL .

SEGUNDO.-Se reprocha al juzgador de instancia no haber respetado la presunción de veracidad de las actas de infracción de la inspección de trabajo prevista en el art. 53.2 R.D. Legislativo 5/00 .

Crítica que decae ante la simple lectura del primer fundamento de derecho de la resolución que se impugna, desde el momento en que señala que "la presunción de certeza alcanza a los hechos consignados en el Acta destruible por prueba en contrario pero no así a las valoraciones jurídicas que se consignan en el Acta, bajo el rótulo de conclusiones". De donde se desprende con toda claridad que el magistrado "a quo" aplica la presunción de certeza que corresponde a las actas de la inspección de trabajo en el correcto ámbito donde la ley permite tal ficción jurídica (es decir, en el terreno de los hechos, no en el de las valoraciones jurídicas), y que, dentro de ese ámbito, la indicada presunción sólo supone el poder atribuir crédito a los hechos apreciados por el inspector actuante, o, lo que es lo mismo, encontrar en sus actos los elementos de hecho necesarios para resolver sin necesidad de reproducir en el juicio las pruebas a partir de las cuales se han conformado tales actas, lo que es muy distinto al alcance que el recurso pretende atribuir a dicha presunción, atribuyéndole carácter "iuris et de iure"; esto es, no permitir que los hechos recogidos en acta de la inspección puedan ser contradichos por prueba practicada ante el juez.

TERCERO.- El supuesto que estamos enjuiciando constituye, a criterio de la parte recurrente, un caso de cesión ilegal de trabajadores, ya que "Eurovendex SA" ha incurrido en prestamismo ilegal de varios trabajadores a favor de "Nokia Spain SA". Llega a tal conclusión en función, sustancialmente, de un dato: la empresa primeramente citada no cuenta con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, pues "los equipos de aplicaciones y sistemas de información necesarios para la actividad corresponden a Nokia, así como los lugares que desarrollan sus servicios".

De aquí deduce aquélla que la nueva regulación que ha recibido el art.43 ET con la ley 43/2006debería permitir apreciar la existencia de cesión ilegal, pues a tal efecto basta que se dé alguno de los varios supuestos que contempla el apdo. 2 de dicho precepto.

El supuesto de hecho enjuiciado en estos autos nos muestra que la contrata en su día suscrita entre "Eurovendex SA" y "Nokia" para la comercialización de productos de esta última empresa dio lugar a la contratación de los trabajadores codemandados, cuya actividad profesional se caracterizaba por estos elementos:

1º) En lo que se refiere al contenido de sus funciones, debían permanecer en las oficinas de "Nokia" y también "visitar en nombre de Nokia aquellos establecimientos que éste designa" con el fin de lograr la adecuada comercialización de sus productos en tiendas especializadas o grandes superficies (Hecho Declarado Probado 11).

Existen dudas sobre la planificación de tales tareas pues como acabamos de decir, el referido Hecho Declarado Probado recoge que las visitas de los trabajadores eran establecidas por "Nokia", mientras el 13º recoge que era "Eurovendex SA" quien fijaba las rutas a cubrir y organizaba horarios y vacaciones.

2º) En lo que afecta a los medios materiales no hay duda de que son suministrados conjuntamente por las dos empresas de referencia. "Nokia" aportaba los ordenadores portátiles y los teléfonos móviles (Hecho Declarado Probado 9º) y los locales donde se desarrollaba la actividad de los trabajadores (Hecho Declarado Probado 3º). "Eurovendex SA" se hacía cargo de la contratación de las líneas de dichos teléfonos móviles y facilitaba un vehículo para los desplazamientos.

3º) El control de la actividad de los trabajadores se llevaba a cabo en los términos que recoge el décimocuarto hecho declarado probado.

La situación resultante a partir de estos elementos es prácticamente similar a la analizada por este Tribunal Superior de Justicia en su sentencia de fecha 20 de mayo de 2008 (recurso 1134/08 ), referida a proceso de oficio promovido por la CAM contra "Eurovendex SA" y otra empresa, y en la que se dijo lo siguiente: "En el presente caso no nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal de mano de obra y sí ante una prestación laboral amparada en una "contrata de servicios", no habiéndose vulnerado, por ello, el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), cuya infracción invoca la actora, pues si bien es cierto que la empresa EUROVENDEX SA utilizó el equipo informático y vía blue tooth propiedad de la empresa HEINZ IBÉRICA SA, también consta que entre ambas empresas codemandadas se realizo un contrato de préstamo de ese material y era la empresa EUROVENDEX SA la que proporcionaba a los trabajadores otros medios materiales, como un vehículo que previamente había adquirido y un teléfono móvil, constando, así mismo, que los trabajadores no tenían contacto alguno con la empresa HEINZ IBÉRICA SA y que únicamente tenían contacto con la coordinadora de la cuenta que también pertenecía a EUROVENDEX SA, que era quien a su vez mantenía los contactos y enviaba los informes a HEINZ IBÉRICA SA y finalmente también figura en el relato fáctico que era la empresa EUROVENDEX SA la que contrató a los trabajadores y les concedía las vacaciones y lógicamente la que les abonaba el salario, por lo que no puede concluirse que haya existido cesión ilegal y por ello se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia".

Por lo que, dada la práctica identidad de elementos de hecho concurrentes entre el supuesto presente y el que se refiere la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente, procede mantener el criterio sustentado en esta última.

El recurso se desestima.

CUARTO.- Por lo que la Administración recurrente debe hacerse cargo de los honorarios del letrado que procedió a impugnar su recurso (art. 233.1 LPL ), que en este caso sólo es "Eurovendex SA", cuantificándose aquéllos en 300 euros.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid de fecha 27 de junio de 2008 , en virtud de demanda formulada por la citada recurrente contra D. Edemiro , Hipolito , Nazario , "EUROVENDEX S.A.", "NOKIA SPAIN S.A.", en reclamación de procedimiento de oficio. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Con costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.