Sentencia SOCIAL Nº 426/2021, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 3, Rec 358/2021 de 16 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

ALBACETE

DESPIDO Nº 358/2021

SENTENCIA: 00426/2021

En Albacete, a dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno.

Vistos por mí, Dª María del Pilar Martínez Martínez, Juez Stta. del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos de Despidoseguidos ante este Juzgado bajo el Número 358/2021, a instancia de Dª Debora, asistida del Letrado D. Mario Martín Díaz, contra la empresa pública de la Administración del Estado, Mercados Centrales de Abastecimiento S.A. (MERCASA), asistida por el Abogado del Estado, D. Ricardo Ramírez de Arellano Redondo, habiéndose citado al FOGASA, que no comparece, cuyos autos versan sobre despido, atendiendo a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de mayo de 2021 tuvo entrada en este Juzgado, la presente demanda, que correspondió previo turno de reparto, demanda en la que la parte actora, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho en los que fundamenta su pretensión, suplicaba se dictara sentencia por la que estimando la demanda, se declare improcedente el despido producido, condenando a la empresa pública demanda a readmitir a la demandante en el mismo puesto que ocupaba y en las mismas condiciones o a indemnizarla en la cantidad legalmente establecida, con imposición de costas incluidos los honorarios del Letrado, por ser preceptivo de conformidad con lo establecido en el artículo 66.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se señaló el acto del juicio para el 6 de septiembre de 2021, fecha en la que se ha procedido a su celebración, compareciendo las partes que hicieron las alegaciones que tuvieron por oportunas, la actora se ratificó en su escrito de demanda y la demandada se opuso a la demanda. Solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, que fue admitida. Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en la grabación efectuada y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de dictar sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-La demandante, Dª Debora, con D.N.I. nº NUM000, ha venido prestado servicios laborales por cuenta y orden de la empresa pública de la Administración del Estado, Mercados Centrales de Abastecimiento S.A. (MERCASA), desde el día 1 de julio de 2005, teletrabajando desde su domicilio en la localidad de Minaya (Albacete), con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, categoría profesional de Grupo Profesional de Apoyo, Nivel V, tramo III y con un salario mensual de 3.879,26€, incluida prorrata de pagas extraordinarias, que es el promedio de los anteriores a la extinción de la relación laboral, con retribuciones variables, salario que le era abonado mediante transferencia bancaria.

Desde el día 1 de julio de 2005 hasta el 19 de diciembre de 2012, la relación laboral fue mediante un contrato verbal, pretendidamente mercantil, que encubría una relación laboral. Desde el día 20 de diciembre de 2012 hasta el día 30 de abril de 2019, la relación laboral fue encubierta mediante un contrato denominado, Contrato de Servicios de Promoción y Mediación Comercial para la captación de publicidad destinada a los medios de comunicación de Mercas y otros servicios de colaboración con la Dirección de Comunicación y Relaciones Institucionales, documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora y aportado por la parte demandada a su ramo de prueba. Y desde el día 1 de mayo de 2019, la prestación de servicios lo ha sido mediante contrato de trabajo indefinido, contrato este último aportado como documento nº 3 al ramo de prueba de la parte actora, aportado también por la parte demandada a su ramo de prueba; y vida laboral de la demandante, documento nº 1 de su ramo de prueba.

La trabajadora prestó sus servicios para la empresa desde julio de 2005 hasta el día 31 de marzo de 2021, de forma continuada, enlazando un contrato con el siguiente.

El Convenio Colectivo aplicable, es el de la empresa 'Mercados Centrales de Abastecimientos, Sociedad Anónima, publicado en el BOE de 3 de julio de 2015, documento nº 227 del ramo de prueba de la parte actora.

La Sra. Debora no ostenta ni ostentó la condición de representante de los trabajadores. La empresa demandada tiene más de 25 trabajadores en su plantilla.

SEGUNDO.-Desde el inicio de la relación laboral de la Sra. Debora con la empresa pública demandada el día 1 de julio de 2005, la trabajadora ha realizado el mismo trabajo, las mismas funciones que hasta su despido, sin solución de continuidad; trabajo centrado en la contratación de publicidad, facturación y recuperación de cobros, así como apoyo comercial y de gestión en la participación de la empresa demandada en ferias, jornadas, congresos y acciones publicitarias para la coordinación, seguimiento y control de las instalaciones, retiradas de soportes y de los medios logísticos de cada campaña o acción publicitaria. Ello ha sido así bajo las directrices de órdenes de trabajo de la empresa, de la misma manera que desde la vigencia del contrato de trabajo propiamente dicho; órdenes y directrices que recibió desde el principio de su relación laboral de su superior, Sr. Jose Manuel, documentos 208 a 216, correos electrónicos, que intercambiaba con su superior. Siempre prestó sus servicios desde la localidad de Minaya (Albacete).

La Sra. Debora facturaba todos los meses una cantidad fija que ha variado en el tiempo y unos porcentajes variables sobre la contratación de la publicidad que hacía, facturas aportadas por la parte actora a su ramo de prueba, como documentos números 4 a 181.

La demandante durante su relación laboral ha disfrutado de vacaciones durante el mes de agosto de cada año, como todo el Departamento al que pertenecía, que siempre se le retribuían con la cantidad fija correspondiente, que además del porcentaje sobre la contratación constituía su retribución mensual y que facturaba también en el mes de agosto; facturación que se llevó a cabo desde el día 1 de julio de 2005 hasta el día 30 de abril de 2019, facturas aportadas por la parte actora a su ramo de prueba.

Dª Debora disponía en el empresa Mercasa de un correo electrónico corporativo, DIRECCION000, documentos 210 a 216 de su ramo de prueba y aparecía en revistas como responsable de Gestión de Publicidad junto a otra trabajadora de la empresa Dª Sabina, documentos 202 a 203 de su ramo de prueba consistentes en revistas 'Distribución y Consumo' de los años 2017 y 2020.

Al ser contratada el 1 de mayo de 2019, la demandante vino percibiendo su salario mediante nómina, documentos 182 a 200 del ramo de prueba de la parte actora, consistente en nóminas de la trabajadora de los años 2020 y 2021; y nominas aportadas por la parte demandada de los años 2019 a 2021, documentos aportados a su ramo de prueba.

TERCERO.-En el Organigrama de la empresa Mercasa de Marzo de 2021 (documento 201 del ramo de prueba de la parte actora), la demandante aparece como Técnico, adjunta al Director Adjunto de Comunicación, siendo la Directora de Desarrollo Corporativo y RRH, Dª Ascension.

La demandante participó en el año 2011, como personal del Departamento de Publicidad de Mercasa, en Ifema, documento nº 205 del ramo e prueba de la parte actora.

Asimismo, el 13 de septiembre de 2011 y el 6 de febrero de 2012, Dª Debora en reuniones como personal de la empresa Mercasa, cuyas Actas se han acompañado a su ramo de prueba como documentos números 206 y 207.

CUARTO.-Se han aportado por la parte actora la comparativa de contratación medios de la demandante durante los años 2016 a 2021, documento nº 217 de su ramo. Asimismo, se han aportado las contrataciones del Departamento en el que prestaba sus servicios la demandante durante los años 2019 a 2021, documentos 218 a 220 de su ramo de prueba.

La recuperación de cobros, era una de las funciones que llevaba a cabo la actora, habiéndose aportado el listado de recuperación de cobros de 2019 a 2021, documento nº 2021 a 226.

QUINTO.-El día 31 de marzo de 2021 se comunicó a la trabajadora de forma escrita, su despido objetivo, por causas organizativas, carta de extinción de la relación laboral del siguiente tenor:

'MERCASA

Debora

C/ Rambla, 23

02620 Minaya (Albacetel

Madrid, 31 de marzo de 2021

Estimada Sra. Debora:

Por medio de la presente, le comunicamos la extinción de su contrato de trabajo por causas organizativas, en base a las facultades que recoge el art. 52.c del R.D. Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Esta extinción tendrá efectos a partir del día de hoy.

Las causas organizativas objetivas que justifican la extinción de su contrato tienen su origen en una medida racional en términos de eficacia. Como ya sabe, elEstatuto de los Trabajadores, en su art. 52 (en remisión al apartado 1 del art. 51 E.T.) prevé la posibilidad de amortizar puestos de trabajo con fundamentos en causas técnicas, organizativas y de producción para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma, a través de una organización más adecuada de los recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

Sin embargo, como usted bien sabe, MERCASA es una sociedad pública estatal cuya principal fuente de ingresos se genera por los dividendos de las acciones de las empresas en las que participa, así como por la explotación de centros comerciales y naves, y, en menor medida por la consultoría.

Por ello, la empresa lleva reorientado su estrategia empresarial desde 2018, con nuevos objetivos como son liderar la aportación de valor a la cadena alimentaria, potenciando la Red de Mercas; la excelencia en la gestión, facilitando la competitividad, mediante la digitalización; la alimentación saludable; la transparencia y la responsabilidad social; y la potenciación de proyectos de desarrollo sostenible. Esta nueva estrategia empresarial ha motivado que el Organigrama de Mercasa haya sufrido múltiples cambios en los últimos años, cambios siempre encaminados a lograr una estructura más eficaz, eficiente y competitiva y adecuada a la actividad que efectivamente se está desarrollando por MERCASA y se desarrollará en el futuro.

Sus funciones esenciales como Técnico de marketing son:

-la gestión comercial con una cartera propia de clientes para la revista Distribución y Consumo y la web de Mercasa.

-la recuperación y recepción de los materiales destinados a publicar en los medios mencionados, así como la comprobación de que los mismos cumplen con las especificaciones técnicas, requeridas en cada caso.

-Análisis de las estadísticas de la web de Mercasa a través de Google Analytics, para poder informar puntalmente a los clientes, de las impresiones de sus banners y otras acciones publicitarias.

-Actualización y gestión del inventario de los espacios on-line.

- Recuperación de deudores relacionados con la publicidad en las publicaciones y web de Mercasa.

Los nuevos objetivos de la compañía van orientados a ganar eficiencia y no van orientados a la captación, como línea de negocio, de publicidad para su publicación en medios escritos. Ello hasta el punto que la revista Distribución y Consumo ya se ha reducido en un ejemplar de los cinco anuales y en la calidad de los materiales empleados - para ahorrar los costes de tirada - en tanto se lleva definitivamente esta publicación impresa a un formato digital más sostenible económica y medioambientalmente. En este formato digital se va a proceder, a través de una licitación pública, a la búsqueda de publicidad a través de medios de publicidad programática' para la gestión digital automática por entidades especializadas.

En lo que se refiere a la 'recuperación de deudores relacionados con la publicidad en las publicaciones y web de Mercasa', como usted conoce esta función se ha venido desarrollando de forma muy intensa durante los dos años pasados por el Comité de Deuda asistida por la Asesoría Jurídica de Mercasa.

Asimismo, no es baladí señalar que la inserción de publicidad en la revista Distribución y Consumo desde hace años viene disminuyendo de forma muy importante.

Por ello y habida cuenta que sus funciones se han reducido considerablemente o han desaparecido en su práctica totalidad, razón por la que la empresa procede a comunicarle la amortización de su puesto de trabajo por razones de eficiencia y competitividad.

Por ello y de conformidad con lo establecido en el art. 53.1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ponemos a su disposición, desde este mismo momento, el importe de la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades.

Debido a que, por parte de la empresa, no se ha cumplido el plazo de 15 días de preaviso, que establece el art. 53.1.c del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se pone también a su disposición la correspondiente indemnización por el plazo incumplido.

Atendiendo a lo recogido en el art. 49.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, MERCASA le hace entrega, junto con este comunicado, de la propuesta detallada de liquidación y finiquito y le informa de que tiene usted derecho a ser asistido por un representante legal de los trabajadores en el momento de la firma del recibo de finiquito.

Le rogamos firme el recibí de la presente comunicación para dejar constancia de su recepción y para su incorporación al expediente laboral.

Asimismo, se le informa de que esta decisión se ha comunicado formalmente a la RLT para su conocimiento, a la que se ha hecho entrega de una copia de esta carta, en cumplimiento de lo estipulado en el art. 53 del E.T.'.

SEXTO.-Tras el despido de la Sra. Debora las funciones que desarrollaba ésta, siguen desarrollándose y desempeñándose de la misma forma que lo hacía la demandante, concretamente por una trabajadora llamada Sabina, como así manifestó la testigo, Dª Ascension, Directora de Desarrollo Corporativo y Desarrollos Institucionales, que entró a trabajar en la empresa demandada el 1 de abril de 2020 y fue la que llevó a cabo el despido de la demandante y cuya declaración testifical se da por reproducida y que al respecto manifestó que consideró que al haber dos personas en publicidad que hacían lo mismo, una de ellas en Madrid, Dª Sabina y en otra en Minaya, optó que con la de Madrid le valía.

SÉPTIMO.-La carta de despido relaciona las funciones esenciales que desarrollaba la trabajadora demandante como Técnico de Publicidad y Marketing, Nivel 5 tramo 3, que son las mismas que se contienen en el contrato suscrito por la actora y la empresa demandada el día 20 de diciembre de 2012 (Contrato de Servicios de Promoción y Mediación Comercial para la captación de Publicidad destinada a los medios de Comunicación de Mercasa y Otros Servicios de Colaboración con la Dirección de Comunicación y Relaciones Institucionales), documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora, clausulas Primera-Objeto del Contrato y Segunda-Actuaciones a desarrollar, de dicho contrato y que son también las mismas que realizaba con el contrato de trabajo indefinido suscrito el día 1 de mayo de 2019, documento nº 3 de su ramo de prueba, y que constan descritas en la carta de despido.

OCTAVO.-A la entrega de la carta de despido no se puso a disposición de la demandante, la indemnización correspondiente, dado que la indemnización abonada no fue calculada conforme a la antigüedad real de la Sra. Debora en la empresa, que data de 1 de julio de 2005.

La indemnización se calculó por la empresa con la fecha del último contrato de trabajo de la demandante, 1 de mayo de 2019, antigüedad que considera la empresa es la que le corresponde; estando mal calculada, al haberse abonado 4.261,65€, en lugar de 3.888,93€ que le correspondían.

NOVENO.-Se dan asimismo por reproducidos, los documentos aportados por la parte demandada a su ramo de prueba, que no fueron impugnados por la parte actora.

DÉCIMO.-Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la UMAC de Albacete con fecha 6 de mayo de 2021, con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada, documento acompañado a la demanda.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita por la representación de la parte actora, Dª Debora, acción de despido, solicitando sea declarado improcedente, condenando a la empresa pública demanda a readmitir a la demandante en el mismo puesto que ocupaba y en las mismas condiciones o a indemnizarla en la cantidad legalmente establecida, con imposición de costas incluidos los honorarios del Letrado, por ser preceptivo de conformidad con lo establecido en el artículo 66.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; todo ello en base a las alegaciones que estimo oportunas.

Por el Abogado del Estado, en representación de la parte demandada, la empresa pública de la Administración del Estado Mercados Centrales de Abastecimiento S.A. (MERCASA) se opone a la demanda, alegando, en síntesis, que la relación laboral de la actora y la demandada fue mercantil hasta el año 2019, en que se le hizo un contrato de trabajo laboral indefinido. Se opone al salario que alega la parte demandante. Se alega que el despido fue objetivo por causas organizativas, que vienen redactadas en la carta de despido y que llevan a un cambio de estructura de la empresa, que cambia su funcionamiento y hace que el puesto de trabajo de la actora resulte innecesario y por ello se le despide de forma objetiva. Asimismo, se alega que no concurre error excusable en el cálculo de la indemnización de despido, pues aun computando la indemnización con la antigüedad del contrato de trabajo de 1 de mayo de 2019, ésta ascendería a la cantidad de 4.888,93 y no a la de 4.261,65e abonada; todo ello desarrollado en base a las alegaciones que tuvo por convenientes.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, concretamente de la documental aportada por las partes, que ha sido concretada en los hechos probados y ña testifical practicada.

TERCERO.-En primer lugar procede analizar la cuestión relativa al salariode la trabajadora, que es discutido por la parte demandada. La parte actora considera que es de 3.879,26€ mensuales y la parte demandada de 40.578,28€ anuales.

Tal y como de forma reiterada ha indicado la jurisprudencia, el salario que debe fijarse en la sentencia como probado es el percibido por el trabajador en su importe bruto en el momento del despido y, caso de existir discrepancias, el que legalmente le correspondería percibir y no el inferior que, de hecho, reciba de la empresa.

Si se percibieran determinados conceptos salariales con oscilaciones (horas extraordinarias, pluses por cantidad o calidad de trabajo) se entiende razonable la práctica judicial de tomar el promedio de lo percibido en un periodo superior a un mes, y que normalmente suele ser la media en la anualidad anterior, o en el tiempo de la prestación de servicios si éste es inferior al año.

En el caso que nos ocupa, atendiendo al importe de las nóminas de la trabajadora correspondientes a los doce meses anteriores al despido (documentos nº 182 a 197 del ramo de prueba de la parte actora), abril de 2020 a marzo de 2021, el promedio de lo percibido asciende a la cantidad que indica la parte actora de 3.879,26 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras importe en que debe fijarse el salario mensual bruto del trabajador.

CUARTO.-Asimismo, considera la parte actora que la antigüedadde la demandante no es la de 1 de julio de 2005, que alega la parte actora en el acto de la vista, al aclarar la demanda en este sentido, sino que su antigüedad en la empresa demandada es de 1 de junio de 2019 cuando se suscribió un contrato de trabajo indefinido con la actora, puesto que la relación entre las partes desde el año 2005 hasta el 30 de abril de 2012, fue mercantil, por lo que hay que analizar si la relación de la actora con la empresa ha sido de carácter laboral desde el principio o mercantil desde el año 2005 hasta, el 1 de mayo de 2019, fecha en la que se suscribe e contrato de trabajo indefinido, todo ello con el fin de determinar su antigüedad en la empresa.

Atendiendo a la más reiterada doctrina jurisprudencial hay que entender que existe una relación laboral cuando concurren las notas de ajenidad y dependencia del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores porque la prestación de servicios contratada se realiza dentro del ámbito de realización y dirección de una empresa con sometimiento al círculo rector disciplinario-organizativo de la misma ( STS 16-2-90) e igualmente aun siendo necesaria la existencia de prestación de un servicio o de una actividad a cambio de una remuneración a favor de la persona para la que se presta, su característica esencia lleva aparejada esa subordinación o dependencia del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario que concurra en la persona del trabajador la actividad reglada en virtud de ese círculo organicista rector y disciplinario del empleador, siempre matizando que la dependencia como concepto jurídico no queda aquí configurado como una subordinación rigurosa intensa o máxima, pudiéndose reestructurarse por la flexibilidad, bastando que en el ámbito de organización y dirección de otra persona se concurran las circunstancias que exigen la relación entre las partes sin que desnaturalicemos absolutamente al contrato de trabajo trayendo hacia el mismo derechos de relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que caracterizan la vida del contrato de trabajo. No en vano hay que recordar que la prestación de servicios para otro puede instrumentarse a través de muchos y variados tipo de contrataos in que entre las partes del mismo se cree una verdadera relación laboral puesto que para analizar la naturaleza de una relación contractual habida entre partes, ha de tenerse en cuenta conforme dicta nuestro Tribunal supremo (STS 14-11-83) que la determinación de si la relación tiene o no naturaleza laboral no depende de cómo se denomina o nominalice en la concepción plasmada por aquéllos sino que compete a los órganos judiciales atendiendo al verdadero contenido obligacional determinar cuál es la auténtica naturaleza levantando el velo de su conformación jurídico material.

Pero, debe de existir en esa relación individual, de la que se predica la nota laboral, determinadas características que la conforman de modo y manera de la retribución que de ser común en muchos de los contratos permiten distinguir al del trabajo de otras figuras de mera liberalidad o costumbre, así como la ajenidad que consiste en atribución ab initio de los frutos del trabajo al empresario, es decir, que el producto de aquél no pertenece al operario sin que directamente se incorpora al patrimonio del empleador, diciendo literalmente que se trabaja para otro por cuenta de otro engarzando la idea con la ausencia de riesgo ( STS 9-2-90) y la dependencia-circunstancia que ya comentada caracteriza esencialmente el contrato de trabajo, debiendo entenderse como el hecho de encontrarse el trabajador sujeto a esa esfera organizativa-rectora y disciplinaria, que normalmente se pueden exteriorizar mediante la inserción en el esquema jerárquico de una empresa al acatamiento de sus órdenes, mandatos y directrices la subordinación a otras personas, el sometimiento a normas disciplinarias, la realización de trabajos en centros o dependencias de la empresa, la sujeción a jornadas, horarios, etc. Del mismo modo, además de esas notas apuntadas, existen otras que constituyen manifestaciones de la dependencia cuales son la concurrencia de exclusividad ( STS 7-7-88), el tratarse de un contrato intuitu personae ( STS 17-3-86) y la no aportación de medios materiales para la prestación de servicios ( STS 11-5-79).

Es evidente, por lo tanto, que no ya sólo nuestro Estatuto de los Trabajadores de forma escrita, sino a través de numerosas resoluciones judiciales, se exigen para la relación laboral una serie de notas ya mencionadas dependencia, ajenidad, carácter personalísimo, jornada y horario de trabajo, lugar de trabajo, retribución, exclusividad y asiduidad y otras muchas que son siempre indicativas de la existencia de la relación laboral y la distinción de otras figuras afines que como se apunta, y ese es el caso, siempre resulta problemática su distinción. Del mismo modo hay que recordar que nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 26 de enero de 1994, ha indicado que si bien la presunción de laboralidad que consagrada por el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, condiciona que la prestación de servicios sea realizada bajo las notas de dependencia y retribución, tal presunción debe de quedar constatada por la existencia de una prestación de servicios que no debe de deducirse sin más, sino que se ha de hacer derivar de la existencia del contrato con la concurrencia de los elementos ya apuntados.

QUINTO.-Tal es así, que en el supuesto de autos, la evidencia de la constatación jurídica y fáctica contenida en los hechos probados, demuestra las notas y circunstancias que delimitan las pautas propias de un trabajador por cuenta ajena.

La prueba documental presentada en el acto del juicio, acredita que la actora comenzó a prestar servicios el 1 de julio de 2005 para la empresa demandada, mediante un contrato verbal hasta el día 20 de diciembre de 2012, que suscribe un 'contrato de Servicios de Promoción y Mediación Comercial para la captación de publicidad destinada a los medios de comunicación de Mercas y otros servicios de colaboración con la Dirección de Comunicación y Relaciones Institucionales', que finaliza el 30 de abril de 2012, para suscribir las parte el día 1 de mayo de 2019 un contrato de trabajo indefinido. Por tanto, su prestación de servicios se desarrolló en la empresa de forma continuada, sin dejar de prestar servicios en la empresa, al menos desde el día 1 de julio de 2005 hasta el día 31 de marzo de 2021, fecha esta última de su despido. Como está acreditado la Sra. Debora desde el inicio de su prestación de servicios en julio de 2005 hasta su despido ha venido haciendo las mismas funciones, estando centradas éstas en la contratación de publicidad, facturación y recuperación de cobros, así como apoyo comercial y de gestión en la participación de la empresa demandada en ferias, jornadas, congresos y acciones publicitarias para la coordinación, seguimiento y control de las instalaciones, retiradas de soportes y de los medios logísticos de cada campaña o acción publicitaria. Dichas funciones las ha llevado a cabo bajo las directrices de órdenes de trabajo de la empresa, y de la misma manera que desde la vigencia del contrato de trabajo indefinido, propiamente dicho, el suscrito con fecha 1 de mayo de 2019; órdenes y directrices que recibió desde el principio de su relación laboral de su superior, Sr. Jose Manuel, como acreditan los correos electrónicos aportados por la parte actora. La trabajadora a lo largo de su relación laboral, siempre prestó sus servicios desde la localidad de Minaya (Albacete). La Sra. Debora facturaba todos los meses una cantidad fija que ha variado en el tiempo y unos porcentajes variables sobre la contratación de la publicidad que hacía, lo que asimismo acreditan las facturas aportadas a su ramo de prueba.

La demandante durante su relación laboral ha disfrutado de vacaciones durante el mes de agosto de cada año, como todo el Departamento al que pertenecía, vacaciones que siempre se le retribuían con la cantidad fija correspondiente, que además del porcentaje sobre la contratación constituía su retribución mensual y que facturaba también en el mes de agosto; facturación que se llevó a cabo desde el día 1 de julio de 2005 hasta el día 30 de abril de 2019, así lo acreditan las facturas aportadas del mes de agosto, obrantes a su ramo de prueba.

Dª Debora disponía en el empresa Mercasa de un correo electrónico corporativo, que era: DIRECCION000, y aparecía en las revistas 'Distribución y Consumo' como responsable de Gestión de Publicidad junto a otra trabajadora de la empresa Dª Sabina, que fue la que se quedó en la empresa cuando fue despedida la demandante, tal y como manifestó la testigo Dª Ascension, Directora de Desarrollo Corporativo y Desarrollos Internacionales que se encargó de reorganizar el Departamento en el que trabajaba la demandante y llevo a cabo su despido.

La sucesión de contratos de Dª Debora revela que la relación entre las partes desde el inicio, año 2005, era laboral y fue encubierta por la empresa como mercantil, hasta el 30 de abril de 2019.

La propia carta de despido relaciona las funciones que llevaba a cabo la Sra. Debora y como es de ver en el contrato suscrito entre la empresa y la trabajadora el 20 de diciembre de 2012, las clausulas primera y segunda contienen las funciones que la carta de despido alega desarrollaba la actora con su contrato laboral de 1 de mayo de 2019. Y además se dice en este contrato de 2012, que esas funciones que realiza para la captación de publicidad destinada a los medios de comunicación de Mercasa son las mismas que realizaba en febrero de 2004, exponendo nº II del contrato. Todo ello, lleva a pensar que la empresa demandada ante la situación irregular de la demandante desde al menos julio de 2005, la cual venía realizando las mismas funciones hasta el 30 de abril de 2012, soluciona la irregularidad, suscribiendo un contrato de trabajo indefinido con la trabajadora, el día 1 de mayo de 2019.

En consecuencia, procede en base a lo expuesto, calificar la prestación de servicios efectuada por la actora desde el día 1 de julio de 2005 hasta el día 30 de abril de 2019, como relación laboral. Y por ello, la antigüedad de la demandante cabe fijarla, el día 1 de julio de 2005, fecha ésta en la que la actora facturaba ya a la empresa demandada.

SEXTO.-Sentado lo anterior y reconocido el carácter laboral del vínculo que unía a la actora con la empresa demandada, en cuanto a la improcedencia del despido de la trabajadora Sra. Debora, la doctrina jurisprudencial ha determinado que cuando el art. 53.1 a) ET exige la comunicación escrita al trabajador expresa la 'causa', este término ha de ser entendido en el sentido de 'hechos' que motivan la decisión empresarial ( SSTS 3.11.82 y 10.3.87, entre otras) y que tales hechos han de obrar en la misiva con la suficiente claridad y precisión que permita al trabajador preparar la defensa frente a los mismos, exigencia que ha de extremarse en los casos de despido objetivo por cuanto tales hechos son internos de la empresa y por tanto -a diferencia del despido disciplinario en que el trabajador en principio conoce los hechos que se le imputan como realizados por él- desconocidos para el trabajador por lo que se precisa una mayor exhaustividad en la exposición de los mismos al objeto de impedir cualquier tipo de indefensión en el trabajador ( STSJ Cataluña 16.6.98 ( AS 1998, 2792) , 22.12.98, Castilla-La Mancha 6.3.98) lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, lo suficientemente claro y expresivo, para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa.

Ciertamente el art. 52, establece una pluralidad de causas de extinción del contrato de trabajo por vía objetiva, y en el 53 ET, se exige la puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de la indemnización de 20 días por año, y si la causa se funda en cuestión económica, número 1, b), párrafo 2º del art. 53ET, y por ella el empresario no pudiera poner a disposición la indemnización, y así lo haga constar, podrá dejar de hacerlo sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. Por tanto, tal y como nos recuerda el TS, por todas la sentencia de 21-12-2005 ( RJ 2006, 5928) , el empleador puede dejar de abonar las cantidades que el art. 53, 1 ET exige, en el caso de que articulando la causa económica, esta misma le impida ser solvente a los efectos indemnizatorios. De ello deriva, en primer término, que el empresario cuando esgrime una causa económica pueda ampararse en su situación de iliquidez para no simultanear al tiempo del despido la cuantía de indemnización; y, en segundo término, que distinta de la concurrencia de la causa es la situación de iliquidez.

Pues bien, en la carta de despido entregada a la trabajadora el día 31 de marzo de 2021, y como también se indicó por el Abogado del Estado en representación de la empresa demandada, se alegan causas organizativas del artículo 52 c) en relación con el artículo 51.1ET, precepto que recoge como causas organizativas, y que prevé la posibilidad de amortizar puestos de trabajo con fundamento en causas técnicas, organizativas y de producción.

Aunque de la definición legal del artículo 51.1ET las causas organizativas se dan cuando se producen cambios, entre otros posibles ámbitos de la estructura organizativa de la empresa, en el diseño y funcionamiento de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción que generan sobrantes de plantilla, para la procedencia de esta causa la jurisprudencia viene exigiendo que se constate, bien un evento objetivo previo que justifique la nueva medida de reorganización empresarial, bien que se identifiquen las disfuncionalidades o ineficiencias del anterior sistema de organización del trabajo que pretenden corregirse.

Sentado lo anterior, y como indica el Tribunal Supremo en sentencias como la nº 841/2018 de 18 de septiembre, habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo. Y concluye dicha sentencia, haciendo referencia a otras como la de 30 de junio de 2015 (recurso 2769/2014) o la de 3 de mayo de 2016 (recurso 3040/2014), que la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores.

En el supuesto de autos, la carta de despido no describe cual es la causa organizativa concreta ni se explica en qué han consistido los cambios en el puesto de trabajo de la demandante. La carta expresa que la empresa desde el año 2018 lleva reorientando su estrategia empresarial, con nuevos objetivos como son liderar la aportación de valor a la cadena alimentaria, potenciando la rede de Mercasa, la excelencia en la gestión, facilitando la competitividad, mediante la digitalización, la alimentación saluda, la transparencia y la responsabilidad social, y la potenciación de proyectos de desarrollo sostenible. Sigue diciendo la carta de despido, que esta nueva estrategia empresarial ha motivado que el Organigrama de Mercasa haya sufrido múltiples cambios en los últimos años, cambios siempre encaminados a lograr una estructura más eficaz, más eficiente y competitiva, adecuada a la actividad que efectivamente se está desarrollando por Mercasa y se desarrollará en el futuro. Pues bien, si esto que expresa la carta es así, cabe preguntarse porque la empresa contrató el 1 de mayo de 2019 a la trabajadora demandante cuando desde el año 2018 como dice la carta, la empresa empezó a reorientar su estrategia empresarial. Los cambios en el Organigrama de Mercasa a que se hace referencia en la carta revelan que en marzo de 2021, la trabajadora demandante estaba incluida en dicho Organigrama como Técnico y en ese mismo mes es despedida. La reducción de un ejemplar de la revista de los cinco anuales que había, lo que también se alega en la carta de despido, no puede suponer una alteración en la contratación de la publicidad, pues la publicidad será la misma para cinco ejemplares que para cuatro. Se habla también de una publicidad programática, que como la propia carta indica es para un futuro, dado que se tiene que hacer una licitación pública, lo que corroboró la testigo Sra. Ascension, que manifestó que dicha publicidad no está en funcionamiento porque necesitan una web que tiene que estar programada y está pendiente de adjudicarse. Y en cuanto a la recuperación de deudores, choca que se alegue que se lleva a cabo desde hace dos años por el Comité de deuda, cuando esa es una de las funciones de la actora y precisamente fue contratada para llevarla a cabo en el año 2019, entre otras funciones, justo los dos años que se dice en la carta de despido, lo viene haciendo el Comité de deuda.

Las explicaciones ofrecidas a la actora para amortizar su puesto de trabajo, se consideran poco precisas y nada convincentes. En el Organigrama de la empresa hay 3 Técnicos en el Departamento que estaba la trabajadora, y se despidió a la Sra. Debora, quedando otra trabajadora Dª Sabina que hacía las mismas funciones que la actora, de lo que nada se dice en la carta de despido, manifestando la testigo que depone en el acto del juicio Sra. Ascension, que se despidió a la actora porque trabajaba desde Minaya (Albacete) y Dª Sabina lo hacía desde Madrid. En base a lo anterior, expresa la carta de despido que, la funciones de la actora se han reducido considerablemente o han desaparecido en su totalidad, razón por la que procede a comunicarle la amortización de su puesto de trabajo por razones de eficiencia y competitividad.

Ahora bien, esta necesidad de amortización del puesto de trabajo, debe ponerse en relación con la carta de despido y con la exigencia de que la causa que se invoca en la misma quede plenamente acreditada por la empresa, extremo que, por las razones que se van a exponer, cabe entender que no ha sido probado en el supuesto que nos ocupa.

Así, en concreto, en la carta de despido se señala que la actora presta sus servicios como Técnico de Marketing reflejando las funciones que realizaba, y lo cierto es que para que se entendiera justificada la necesidad de amortización del puesto de trabajo, habría que analizar el ahorro que dicha amortización supone para la empresa, lo que no se hizo constar de manera alguna en la carta. Tampoco se contiene en la carta de despido ninguna explicación sobre cómo han pasado a organizarse en el momento del despido todas las funciones que desarrollaba la trabajadora, extremo este que igualmente debería haberse consignado, no constando tampoco porque se despidió a la demandante y no a otro Técnico, dependiente del mismo Departamento. Asimismo, no se hace constar en la carta cuál es el ahorro de los costes de tirada, al reducir un ejemplar de la revista 'Distribución y Consumo' y la calidad de los materiales empleados, lo que también debería haberse hecho saber a la demandante, por lo que la misiva entregada adolece de falta de concreción, ni se probó en juicio pues ninguna documentación aportó la parte demandada al respecto. Y lo que no consta en la carta de despido no puede ser probado mediante una prueba testifical, porque ello está vedado por la Ley, concretamente por el artículo 105.2 de la LRJS.

Por todo ello, y poniendo en relación todo lo señalado, no puede considerarse acreditado de forma suficiente por la empresa con la carta de despido entregada a la trabajadora, la necesidad de amortización de su puesto de trabajo, como consecuencia de la nueva organización de la empresa, extremo que lleva a declarar la improcedencia del despido, con las consecuencias previstas en el artículo 56ET.

De tal modo que, la empresa demandada debe optar, a su elección, en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones de trabajo que tenía a la fecha del despido o satisfacer a aquella la indemnización prevista en dicho artículo, que en el supuesto de autos ascendería a 76.841,23 euros, atendiendo al período de la relación laboral desde el día 1 de julio de 2005 al 31 de marzo de 2021, fecha ésta última en que produce efectos el despido. Habida cuenta que la trabajadora ya ha percibido de la empresa la cantidad de 4.261,65 euros, dicha cantidad deberá ser restada del importe debido, por lo que la cantidad que deberá abonarse en caso de que se optara por la indemnización asciende a 72.579,58 euros.

SÉPTIMO.-Asimismo, el despido es improcedente, al no haberse puesto a disposición de la trabajadora la indemnización correspondiente que se ha referido (76.841,23€), dado que la indemnización que le fue abonada (4.261,65€) no fue calculada teniendo en consideración la verdadera antigüedad de la demandante, de 1 de julio de 2005. Pero, aun teniendo en cuenta la antigüedad que consideró la empresa de 1 de mayo de 2019, la de su contrato de trabajo indefinido, para calcular la indemnización, la que le correspondía era la de 4.888,93€ y no la que se le abonó de 4.261,65€.

Procede analizar si el error en que incurrió la empresa cuando consideró como fecha de antigüedad de la trabajador Dª Debora, la de 1 de mayo de 2019, en lugar de 1 de julio de 2005 es excusable o inexcusable.

La obligación consignada en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, impone al empresario debe poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la carta de despido la indemnización correspondiente por su importe exacto, salvo error excusable del empresario en su cálculo. Para ponderar el carácter excusable o no del error habrán de valorarse los siguientes elementos: a) la entidad de la diferencia. Si es mínima se considerará excusable, si es relevante, inexcusable, debiendo atender para ello a las circunstancias concurrentes para tratar de dirimir si se trata de un simple error de cálculo o si obedece a la voluntad consciente de incumplir el mandato legal ( STS 26 junio 2005); b) si el error se funda en una discrepancia jurídica razonable ( STS 18 junio 2013) sobre, por ejemplo la antigüedad del trabajador en casos complejos derivados de situaciones de sucesión de contratos del trabajador con varias empresas STSJ Cantabria 24 noviembre 2000). Por el contrario se ha considerado error inexcusable cuando no existe discrepancia jurídica razonable, lo que ocurre cuando está estipulado normativamente el elemento supuestamente controvertido ( STS Murcia 26 agosto 2005), la antigüedad es incorrecta, o el salario no se ha actualizado conforme al convenio colectivo aplicable ( STSJ Asturias 23 abril 2010).

Por ello, en el caso de autos, no puede considerarse se dé un error excusable en el cálculo de la indemnización.

OCTAVO.-Establece el artículo 66.3 de la LRJS que 'Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.

En el presente caso, la parte demandada no consta que estuviera debidamente citada al acto de conciliación, mediante correo certificado con acuse de recibo, pues se hace constar en el Acta e Conciliación: 'De otra parte por el INTERESADO RECLAMADO, del que consta citación o intento de citación en legal forma, mediante correo certificado con acuse de recibo y/o fax, NO COMPARECE', por lo que no queda claro si se citó o no a la empresa demandada y aunque se señale que tal incomparecencia es injustificada a los efectos que pudieran derivarse del artículo 66.3 de la Ley de la Jurisdicción Social, no queda debidamente acreditado que la empresa hubiera sido citada en legal forma. En consecuencia, no procede la imposición de las costas causadas a la demandada.

NOVENO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Vistos además de los citados los demás preceptos de general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOla demanda interpuesta a instancia de Dª Debora, asistida del Letrado D. Mario Martín Díaz, contra la empresa pública de la Administración del Estado, Mercados Centrales de Abastecimiento S.A. (MERCASA), asistida por el Abogado del Estado, D. Ricardo Ramírez de Arellano Redondo, habiéndose citado al FOGASA, que no comparece, debo DECLARAR Y DECLAROLA IMPROCEDENCIAdel despido del que han sido objeto la actora con fecha de efectos 31 de marzo de 2021 y, en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENOa la empresa pública de la Administración del Estado, Mercados Centrales de Abastecimiento S.A. (MERCASA), y a FOGASA, a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar la empresa en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono en concepto de indemnización de la cantidad de SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO (72.579,58 €), con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes; sin imposición de costas a la parte demandada.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Esta Sentencia no es firme, contra ella cabe RECURSO DE SUPLICACIONpara ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la mancha, el cual deberá anunciarse en el plazo de los CINCO DÍAS HABILESsiguientes a la notificación de la Sentencia, por escrito o comparecencia ante este Juzgado de lo Social.

1º) Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente interponer Recurso de Suplicación,consignará como depósito la cantidad de 300 euros. El depósito se constituirá en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el Recurso.

2º) El recurrente que no gozare del beneficio de justicia gratuita deberá acreditar al anunciar el Recurso haber consignado en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, la cantidad objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista.

3º) El Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos y quienes tuvieran reconocido el beneficio de justicia gratuita, quedarán exentas de constituir el depósito referido y la consignación expresada.

4º) El depósito y/o consignación se harán en ingreso por separado exclusivamente en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en la Oficina del Banco de Santander, sita en la calle Marqués de Molins de Albacete, cuenta nº 0048 0000 65 0048 0358 21.

Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES 55.0049.3569.9200.05001274 concepto: Juzgado 0048 0000 65 0358 21.

La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.

Así lo acuerda, manda y firma, Dª María del Pilar Martínez Martínez, Juez Stta. del Juzgado de lo Social Nª 3 de Albacete.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, encontrándose celebrando audiencia pública el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.