Sentencia SOCIAL Nº 4254/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1019/2020 de 07 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001073

EL

Recurso de Suplicación: 1019/2020

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 7 de octubre de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4254/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Swissport Handling, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 22 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 91/2018 y siendo recurrido/a Berta , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de enero de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Recl.cantidades i dchos.derivados contrato trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Berta contra la empresa SWISSPORT HANDLING S.A., se reconoce el derecho de la actora a que su contrato de trabajo a tiempo parcial lo es a un 78,90€ de porcentaje respecto del tiempo completo con derecho a la retribución equivalente con este porcentaje como a percibir el 'Plus Ayuda Transporte fuera de horario' por importe de 6,01€/día y en consecuencia condenado a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad 8.527,722 euros en concepto de diferencias salariales, incrementada en un 10 % de interés por mora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' 1.-Dña. Berta, con DNI NUM000 con categoría profesional de Agente Administrativo, con un antigüedad en la empresa de 05/03/2007, percibiendo un salió de 1.161,21 euros mensuales brucos con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras

2.-La actora preta servicios como agente administrativa mediante un contrato a tiempo parcial de 30 horas semanales , en el centro de trabajo de la demandada, Aeropuerto de Barcelona, en la localidad del Prat de Llobregat.

Siendo el horario de la trabajadora de 04: 00 a 10:00 horas, es decir 6 horas diarias cinco días a la semana.

El salario mensual postulado por la actora, se corresponde con el abanado por la empresa demandada, que la parte actora considera incorrectos:

Salario base: 580,55€

Plus Vestuario: 69,69€

Plus Manutención: 77,01€

Complemento disponibilidad H-24: 1766,91€

Plus comple. Transporte: 104,66€

P..P extras: 146,66€

Garantía personal fijo: 6,11€.

3.-La actividad de la empresa demandada es la asistencia en tierra para las compañías aéreas, sindo de ampliación el Convenio Colectivo sectorial estatal BOE nº 225 de 21 de octubre de 2014. La empresa demandada cuennta además con convenio colectivo propio publicado en el BOE nº 139 de 11 de junio de 2015

4.-La actora que inicio su relación laboral con demandada en el año 2007, ha tenido distintos proceso de subrogación empresarial al amparo del art. 44 de TRLET, por cambios de denominación de la empresa o por procesos de absorción , siendo el último de ellos el de fecha 19/11/2015 pasando nuevamente a la empresa SWISSPORT HANDLING .

5.-A lo largo de la relación laboral se han producido distintas modificaciones de la jornada de trabajo, si bien de forma continuada desde el año 2015 viene realizando un jornada laboral de 30 horas/semanales con excepción del periodo comprendido entre 1710/2016 al 06/11/2016 (20 días) en el que la jornada laboral fue de 31,5 horas semanales, volviendo de nuevo a la jonda habitual de 30 horas semanales.

6.-El porcentaje de jornada que representa las 30 horas semanales se obtiene, poniéndolo en relación a un trabajador contratado a tiempo completo por la empresa que realiza una jornada efectiva de 38 horas semanales, ( no de 40 horas semanales) , lo que supone que la jornada laboral semanal de la actora alcance l 78,95%. La empresa demandada considera que la jornada de 30/horas semanales supone 75% y retribuye a la actora en todos los conceptos salaries ordinarios por unidad de tiempo a razón de 75% de lo que establece el Convenio de ampliación.

Las nominas de la actora antes del primer proceso de subrogación que se produjo en enero de 2013 reflejaba correctamente el porcentaje de 78,95% de jornada. Cuando paso a SWSSPORT SPAIN S.L., en enero de 2013 aumento su jornada unos meses al 90% y 94,74% , volviendo posteriormente a su jornada de 30 horas semanales desde enero de 2014,cuano la empresa empezó a considerara de forma incorrecta la jornada de 30h/semanales equivalente a un 75% y no 78,95% de jornada.

7.-Se solicita que se reconozca el derecho de la actora a que el porcentaje de su jornada sea reconocido al 78,95% y sus retribuciones abonadas acordes a dicho porcentaje. El salario de la actora durante estos tres años no ha sufrido variación alguna al o haberse pactado hasta la fecha ningún incremento salarial en el convenio colectivo de ampliación.

8.-Se reclama a la empresa demandada las diferencias salariales resultantes por cada uno de los conceptos salariales en los que sea retribuido en función del porcentaje de jornada. Diferencias que deberán ser abanadas desde enero de 2015 hasta la actualidad.

Salario base

Salario base: 774,06 € mes

Cálculo empresarial al 75%: 580,555€ mensuales

Cálculo de la actora al 78,95%: 611,12€ mensuales

Diferencias: 30,57 € mensuales x 15 pagas anuales = 458,55€/año.

Plus Manutención:

Según convenio 102,68€ mensuales.

Cálculo empresarial 102,68 X 12: 360 días = 3,4222X75% = 2,567€/días. Cálculo actora, 102,68 X 12: 360 días = 3,4222X78, 95% = 2,702 €/día Diferencias: 0,135€ día x 360 días = 48,60€/año

Plus Vestuario

Según convenio 92,92€ mensuales.

Cálculo empresarial 92,92 X 12: 360 días = 3,0973 X 75% = 2,3230€/día. Cálculo actora, 92,92 X 12: 360 días = 3,0973 X 78,95% = 2,4453€/día. Diferencias: 0,122€ día x 360 días = 43,92€/año

C. Disponibilidad D-24

Según convenio 235,88€ mensuales.

Cálculo empresarial 235,88 X 12: 360 días = 7,8626X75% = 5,8970€/días. Cálculo actora, 235,88 X 12: 360 días = 7,8626X78, 95%= 6,2075€/día. Diferencias: 0,3105€ día x 360 días = 111,78€/año

Diferencia anual: 458,55 +48,60+11,78= 662,85€

Periodo de enero de 2015 a diciembre de 2017 la empresa demandada adeuda a la actora la cantidad de 1.988,55€,

Se reclaman también una retribución especifica pactada en su contrato de trabajo correspondiente al plus diario denominado ' Ayuda transporte fuera de horario', este plus , es adicional al Plus Transporte que se percibe para atender los servicios prestado prestados no coincidentes con el horario de transporte público , como ayuda servicio taxi y cuyo precio diario venia establecido a razón de 6,01€ /día. El plus de ayuda transporte fuera de horario, es un concepto salarial establecido en el contrato de la actora.

En consecuencia , y realizando un horario de trabajo de 04 horas de la madrugada a las 10 horas de la mañana, no coincidiendo con el transporte público para el desplazamiento al aeropuerto del Prat, adeudándole la empresa el Pus de transporte fuera de horario a razón de 6,10€ desde el periodo de 2015 a 2017.

Año 2015 225 días X 6,01 €/día = 1.352,25€

Año 2016 227 días X 6,01 €/día = 1.364,27€

Año 2017 225 días X 6,01 €/día = 1.352,25€

TOTAL 4.068,77€

Todo lo adeudado por la empresa demandada que se reclama desde el periodo 2015 hasta el 31/12/2017, por diferencias salaries 1.922,55€, ayuda transporte fuera de horario 4.068,77€ supone un total de 6.057,32€

9.-La actualización realizada por la parte actora desde enero 2018 enero a marzo de 2019, aportada en el acto de juicio es la siguiente:

Salario base diferencias manual 30,57 X15 pagas = 458,55€

Plus Manutención: 0,135€ /día x 360 días = 48.60€€

Plus Vestuario: 0,122€/día x 360 días = 48,60€ C.

Disponibilidad h-24: 0,3105€día x 360 días= 111,78€

Plus Ayuda Transporte fuera de horario: 6,01€/día x 225 días 0 1.352,25€

Total año 2018: 2.015,10€

Salario base diferencias manual 30,57 X3 pagas = 91,71€

Plus Manutención: 0,135€ /día x 90 días = 12,15€

Plus Vestuario: 0,122€/día x 90 días = 10,98€

C. Disponibilidad h-24: 0,3105€día x 90 días= 27,94€

Plus Ayuda Transporte fuera de horario: 6,01€/día x 52 días = 312,52€

Total año 2019 (hasta marzo): 455,30€

10.-La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en los doce meses anteriores al despido, la representación de los trabajadores.

' 11.-El día 25/01/2018 la parte actora presentó papeleta de conciliación ante CEMAC. El día 19/02/2018 se celebró el acto de conciliación con la comparecencia de la parte demandada, terminado el acto con el resultado de sin avenencia. (Folio17). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, se interpone el presente recurso de suplicación.

La demandante presentó demanda solicitando se declarara su derecho a que su contrato de trabajo a tiempo parcial lo es a un 78,95% de porcentaje respecto a un contrato a tiempo completo comparable, así como se declarara su derecho a percibir el denominado 'Plus Ayuda Transporte fuera de horario' y, en consecuencia se condenara a la empresa demandada al abono de la cantidad indicada, posteriormente ampliada, desde el mes de enero de 2.015. En la demanda se especifica la diferencia en los conceptos de salario base, plus manutención, plus vestuario y complemento disponibilidad 24 h., calculados en función del porcentaje a tiempo parcial del 75% y del 78,95 %, que se postula, y se reclama también el plus de ayuda al transporte.

La sentencia de instancia estima la petición planteada por la demandante y contra esta resolución se formula el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

SEGUNDO.-En los primeros motivos del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados segundo, quinto, sexto y octavo.

Para que pueda prosperar el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico es necesario la concurrencia de una serie de requisitos ( STS de 24 de septiembre de 2.018, que se remite a las Sentencias de 28 de mayo de 2.013, rec. 5/2012, de 3 de julio de 2.013, rec. 88/2012, o 25 de marzo de 2.014, rec. 161/2013), que se concretan en los siguientes: '1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002)'.

2.1.- En primer lugar, propone la parte recurrente la revisión del ordinal segundo, formulando una redacción alternativa, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso, si bien la modificación se concreta en tres extremos; por un lado, en relación a la jornada para que se indique que en el contrato de trabajo 'se establece que la jornada es de 20 horas semanales'; por otro, para que se suprima, a continuación del horario de 4:00 a 10:00 horas, lo siguiente: 'es decir 6 horas diarias cinco días a la semana'. Y, por último, para que se rectifique el importe de Complemento disponibilidad H-24, que no debe ser de 1766,91 €, que consta en la resolución recurrida, sino el de 176,91 €. Se remite a los documentos que cita en la argumentación del motivo, folio 246 y doc. nº 1, pág. 1 del ramo de prueba de la demandante, folios 196 a 245 sobre fichajes, y, sobretodo al resumen de los mismos, y a los folios 223 a 244. En dicha argumentación también indica que no es cierto que la demandante haya trabajado 30 horas semanales de manera constante, exponiendo las horas trabajadas anualmente entre los años 2015 y marzo de 2.019. Pero, con excepción de la rectificación del error de transcripción referido al importe del complemento de disponibilidad, que debe fijarse en la cuantía indicada por la parte recurrente, los restantes extremos no pueden ser aceptados. Es cierto que en el contrato de trabajo inicial se pactó que la jornada de trabajo de la demandante sería de 20 horas semanales, con posterioridad esta jornada fue ampliada, como así se expresa en el fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida, y que en la página 2 del contrato de trabajo consta que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 38 horas semanales de trabajo, con referencia a las cláusulas contractuales de aplicación general al personal contratado localmente en España por Swissport Handling, S.A., doc. nº 1, pág. 3, no foliado.

2.2.- La parte recurrente propone también la revisión del hecho probado quinto, formulando la siguiente redacción alternativa: 'A lo largo de la relación laboral el número de horas de trabajo de la demandante ha sido diferente en cómputo semanal, mensual y anual. La demandante no ha realizado de forma continuada desde el año 2.015 una jornada laboral de 30 horas/semanales, prueba de ello es que la demandante ha trabajado el siguiente número de horas anuales desde 2015 hasta marzo de 2.019: en 2015 trabajó 1.077,52 horas, en 2016 trabajó 1.292,52 horas, en 2.017 trabajó 995,23 horas, en 2018 trabajo 1.277,39 horas y de enero a marzo de 2.019 trabajó 298,58 horas (folios 196 a 245 de los autos)'. En la argumentación del motivo se remite al contrato de trabajo en el que se pactó una jornada de 20 horas semanales, a los fichajes de los años expresados, folios 196 a 245, y al convenio colectivo en el que se determina en cómputo anual la jornada laboral. Pero el motivo del recurso no puede ser aceptado, no sólo porque los documentos a los que se remite, copia de los cuadrantes, no serían documentos idóneos a efectos de revisión, conforme a los criterios anteriormente expuestos. Además, los mencionados cuadrantes vienen a reflejar las jornadas de trabajo efectivo, pero no otra serie de circunstancias, como serían las de descanso, vacaciones, festivos, etc., y, aunque es cierto que en el cuadro resumen que obra al folio 245 se detallan algunos de estos períodos no computados, como los de incapacidad temporal, también lo es que las hojas de salario de la demandante vienen a reflejar el desempeño de una actividad laboral mes a mes homogénea, sin variaciones sustanciales, lo que no sucedería si dicha homogeneidad no se produjera, en donde las variaciones mensuales serían más signiticativas.

2.3.- La parte recurrente solicita también la revisión del ordinal sexto, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'El porcentaje de jornada de la demandante se obtiene poniendo en relación el número de horas de trabajo en cómputo anual en relación a la jornada máxima del artículo 22 del Convenio Colectivo (1712 horas), lo que supone una jornada del 71,93% para el año 2.015, del 75% para el año 2.016, del 70,44% para 2017, del 74,61% para 2018 y del 69,76% de enero a marzo de 2019. De las nóminas de la demandante de 2013 y de 2014 no se puede conocer el número de horas de trabajo que trabajaba la demandante en estos años y no obran en autos ni los fichajes ni los cuadrantes horarios de la demandante'. En la argumentación del motivo, la parte recurrente alude a una serie de consideraciones: la jornada de trabajo de la demandante no es de 30 horas semanales, la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo de la compañía no es de 38 horas semanales, sino de 1.712 horas anuales, a la comparación del número de horas realizadas por la demandante durante los años 2015 a marzo de 2.019, con la jornada a tiempo completo de 1.712 horas anuales, al hecho de que en las nóminas anteriores a enero de 2.013 se establezca una jornada del 78,95%, de lo que no puede desprenderse que en ese período la demandante tenía una jornada de 30 horas semanales y, por último, sobre una discrepancia de la sentencia de instancia cuando la empresa empezó a considerar de forma incorrecta la jornada de 30 h/semanales equivalente a un 75% y no al 78,95% de jornada. Pero no cita la parte recurrente ningún documento en el que justificar la petición de revisión, incumpliendo con ello lo dispuesto en el artículo 196.3 de la LRJS. Es cierto que en los documentos citados en el anterior motivo aparecen reflejadas las horas efectivamente trabajadas por la demandante cada uno de los años que se indican, pero ello no significa que esa fuera su jornada de trabajo, pues el hecho de trabajar menos jornadas en cómputo anual puede obedecer a muchas circunstancias, que no se aclaran. Es también cierto que el convenio colectivo fija una jornada anual de 1712 horas, y no establece una jornada semanal o mensual, pero el cuadro resumen que obra al folio 245, que no podría considerarse un documento idóneo a efectos de revisión, como antes se ha dicho, simplemente refleja las horas realmente trabajadas por la demandante, según fichaje, pero no otras circunstancias como se ha indicado en el razonamiento del anterior motivo.

2.4.- Por último, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado octavo, proponiendo una redacción alternativa en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso, si bien la única modificación, pese a la extensión de dicho ordinal, radica en que, en relación a la reclamación por 'Ayuda transporte fuera de horario', se sustituya la mención la empresa adeuda, o adeudándole, por la de la parte actora reclama. Se trata de una mera cuestión semántica, aunque es cierto que dichas expresiones pueden ser valorativas y predeterminantes del fallo, y, por tanto, no se tendrían por no puestas en el relato fáctico, lo que dicho hecho probado lo que consigna es simplemente el importe de lo que le correspondería percibir a la demandante en caso de que tuviera derecho a percibir dicho concepto, así como las que le correspondería percibir en el caso de que su jornada fuera computada en el 78,95%, y no en el 75%, en relación a los restantes conceptos salariales reclamados.

TERCERO.-Ha de analizarse, en primer lugar, el motivo del recurso mediante el que la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 22 del Convenio Colectivo, 34.1 del Estatuto de los Trabajadores, 1261, 1262 y 1281 del Código Civil y 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la infracción de los artículos 344 y 217.2 de esta Ley -motivo séptimo-. Las alegaciones de la parte recurrente van dirigidas a discrepar del pronunciamiento del instancia, en relación a las diferencias salariales derivadas de la aplicación de un porcentaje de jornada superior al que le viene retribuyendo la empresa demandada, y sobre la reclamación del plus o complemento de ayuda al transporte.

Por lo que respecta al primer extremo, la parte recurrente alega que no se puede llegar a la conclusión de que los trabajadores a tiempo completo tienen una jornada de 38 horas semanales en base a la cláusula sexta del documento denominado 'cláusulas de aplicación general al personal contratado localmente en España' por la Compañía, ya que dicho documento no se encuentra firmado ni por la trabajadora ni por la Compañía y, por lo tanto, no debería tener validez probatoria alguna; que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15, respecto a otro trabajador, no debe tener ningún valor probatorio; de las nóminas de la demandante de los años 2012 y 2013 no puede evidenciarse si su jornada se incrementó, descendió o se mantuvo en el referido período de tiempo, ni tampoco el número de horas que realizaba; lo que sí ha quedado acreditado es que la jornada a tiempo completo en la empresa es de 1712 horas anuales -art. 22 del Convenio colectivo- y que si el número de horas se comparara con el número de horas anuales por ella trabajadas de 2015 a 2019, los porcentajes son inferiores al 75% de la jornada.

El argumento de la parte recurrente pasa por considerar que el período de referencia a tener en cuenta es el de la jornada anual a tiempo completo, previsto en el convenio colectivo, por lo que la petición de la demandante de que se exprese que su jornada de trabajo equivale a un porcentaje del 78,9%, respecto a un trabajador a tiempo completo, no se corresponde con la jornada realmente realizada, a lo que añade que no consta que la empresa haya dado su consentimiento en relación a la ampliación de jornada inicialmente pactada en el contrato de trabajo. La Sala ha resuelto situaciones similares a las que ahora se plantea; en la Sentencia de 10 de diciembre de 2.019, sent. 5939/2019, rs 4518/19, se ha resuelto una situación similar, en los siguientes términos: 'La sala no comparteix la primera de les tesis exposades per dues raons. En primer lloc, perquè en el contracte i les posteriors ampliacions es fa sempre referència a hores setmanals, sense cap projecció en còmput anual (per bé que, conforme l' art. 12.4 a) ET hagués estat possible). I en segon lloc, perquè la jutjadora del primer grau ha donat plena versemblança probatòria als quadrats horaris aportats pels demandants, per la qual cosa cap disquisició pot efectuar la sala en relació als percentatges que figuren a les nòmines. I respecte la falta d'una declaració de voluntat respecte l'ampliació de la jornada caldrà observar que, com es deriva clarament de l' art. 12 ET, l'àmbit temporal del contracte a temps parcial ve determinat -formalment- per la voluntat de les parts. Ara bé, el legislador és conscient de les dificultats que en la gestió de mà d'obra té en determinades activitats l'establiment de jornades tancades. D'aquí que des de ja fa anys hagi previst les denominades hores complementàries. Doncs bé, escau observar que aquesta mesura va relacionada íntimament amb situacions puntuals o estructuralment limitades en el temps, com implícitament es deriva de l'apartat 5 de l' art. 12 ET. Es tracta, com fàcilment es pot comprendre, d'un mecanisme de flexibilitat del temps de treball per raons productives. Ara bé, una cosa és que, existint pacte, l'empresari precisi en un mes de més temps de treball o que, en el seu cas, sigui coneixedor de l'existència continua i periòdica de puntes productives, i una altra, molt diferent que al llarg de varis anys mes a mes -encara que en algun supòsit puntual no sigui així- s'empri sempre el mateix número d'hores complementàries. En aquest altre supòsit concorre -com ja s'ha declarat prèviament en la sentència anterior- un evident frau de llei o abús de dret, atès que l'empresa és perfectament coneixedora que el temps 'habitual' -i no l''extraordinari' de les hores complementaris- és superior al pactat. I aquesta òbviament una situació que genera perjudicis a les persones assalariades que no únicament veuen desvirtuat a la pràctica allò que en el seu moment contractaren, sinó que, a més, determina una menor cobertura del sistema de previsió social'.

En la Sentencia de 30 de junio de 2.020, sent. 2964/2020, rs 560/2020, se rechazan las alegaciones de la parte recurrente, 'por cuanto parte de premisas que no se desprenden de hechos probados por cuanto no se ha accedido a la revisión fáctica interesada por la recurrente, debiendo partir de las horas que en el informe de la inspección de trabajo se indican como realizadas por la actora, que son de 1116,50 horas, en un período entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de octubre de 2015, y teniendo en cuenta que la jornada proporcional a los 303 días realizados de trabajo es de 1421,19 horas de trabajo, ello nos da un porcentaje de parcialidad de 84,5%, tal y como ha sido calculado en la sentencia de instancia'.

En ambos casos, la cuestión se ha resuelto a partir del relato de hechos probados de las respectivas sentencias, y es la misma conclusión a la que debe llegarse en las presentes actuaciones; en el contrato de trabajo se hace referencia a una jornada de 30 horas semanales, y se compara dicha jornada con la de los trabajadores a tiempo completo, al indicarse que los mismos realizan una jornada de 38 horas semanales; de ello se extrae una proporción de jornada distinta al 75%, que es la que se le aplica a la demandante, quien aporta las hojas salariales anteriores a la fecha de la primera subrogación, en las que consta que el porcentaje de jornada que se le reconoce en las mismas es del 78,9%. Para combatir este porcentaje, la empresa aporta unos cuadros de días trabajados por la demandante para expresar que la jornada anual por ella realizada no llega en ninguno de los ejercicios reclamados a ese porcentaje del 78,9%. Tampoco, según los propios cálculos, ha alcanzado el 75% y, sin embargo, en las hojas de salario consta que la trabajadora ha percibido su remuneración de forma proporcional a una jornada de trabajo equivalente al 75%. Por otro lado, la petición dirigida a consignar el número de horas de trabajo efectivo durante el año, no ha sido aceptada en los motivos del recurso dirigidos a la revisión del relato fáctico, por lo que ninguna apreciación puede efectuarse por la Sala en relación a los porcentajes de jornada, que la actora tenía fijados en un determinado porcentaje y que, posteriormente, fueron deducidos. Por ello, la sentencia de instancia aplica el porcentaje de parcialidad, teniendo en cuenta la jornada ordinaria de trabajo que realiza la trabajadora en comparación con la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo, constando en los hechos probados que la trabajadora presta servicios durante 6 horas al día, cinco días a la semana -ordinal segundo-, y que un trabajador a tiempo completo realiza una jornada efectiva de 38 horas a la semana -ordinal sexto-.

Por ello, las alegaciones que formula la parte recurrente sobre este motivo del recurso no pueden ser estimada, pues las mismas se basan teniendo en cuenta unas circunstancias como acreditadas, que no constan en la sentencia recurrida, siendo preciso, cuando estamos ante motivos del recurso que van dirigidos al examen del derecho aplicado, que se apoyan en un relato de hechos distintos a los que figuran en la resolución recurrida, que, previamente, se haya conseguido un relato fáctico distinto, que de sustento a la postura planteada por la parte recurrente, sobre el que sea factible aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas, de tal manera que estos motivos, dirigidos a la censura jurídica, están condicionados a la previa modificación del relato fáctico.

CUARTO.-En relación a la reclamación sobre el plus de ayuda al transporte fuera de horario, en la demanda se indicaba que dicho plus venía establecido en el contrato de trabajo de la demandante para atender los servicios prestados no coincidentes con el horario de transportes públicos, como ayuda de servicio taxi, indicando que el mismo debería haber sido respetado en todos los procesos de subrogación, por imperativo de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores. Se indicaba que dicho complemento era una mejora de la actora, que no tenía su origen en la norma convencional de aplicación y, por lo tanto, hay que entenderla como contractualizada y que la misma no se le abona, a pesar de haberla reclamado en diversas ocasiones. En los hechos probados de la sentencia de instancia se expresa que dicho plus es adicional al plus de transporte y se percibe para atender los servicios prestados no coincidentes con el horario de transporte público, como ayuda servicio taxi, y que dicho plus de ayuda transporte fuera de horario es un concepto salarial establecido en el contrato de la actora. La parte recurrente indica que dicha afirmación se basa en el documento nº 1, pagina 7, no foliado, y que el mismo no se encuentra firmado ni por la Compañía ni por la demandante, por lo que el mismo no puede generar ninguna obligación para ninguna de las partes ni puede tener valor probatorio alguno, por lo que no es cierto que las partes hayan acordado el pago del referido complemento ni en el contrato de trabajo, ni mediante ningún tipo de documento. En definitiva, considera no ha quedado acreditado que la demandante deba tener derecho al referido plus.

Es cierto que el anexo 1, del doc. 1, pág. 7, del ramo de prueba de la demandante no consta firmado, pero la numeración que consta, parte inferior derecha, es el nº 9 de las cláusulas contractuales de aplicación general al personal contratado, que se acompaña al contrato de trabajo, en las que aparece el nombre de la demandante, finalizan en el 7, y la Magistrada de instancia considera, como se ha dicho, que dicho concepto se estableció en el contrato de la demandante, conclusión a la que llega apreciando los elementos de convicción, y dicha expresión del art. 97.2 de la LRJS es más amplia que la de medios de prueba. Lo que pretende la parte recurrente es sustituir los elementos de convicción de la Juzgadora de instancia, siendo a ella a quien corresponde la facultad de valorar el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo a aquella la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso. Debe recordarse, al respecto que 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, cual ha sostenido tanto esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de mayo de 1990, como el Tribunal Constitucional en Sentencias como las 55/1984, de 7 de mayo, 145/1985, de 28 de octubre o en el Auto 518/1985, de 17 de junio. Por ello, como también se ha resuelto al anterior motivo, las alegaciones que formula la parte recurrente no pueden ser estimadas, pues las mismas se basan teniendo en cuenta unas circunstancias como acreditadas, que no constan en la sentencia recurrida. Cuestión distinta hubiese sido si el mencionado plus puede ser compensado o absorbido con el concepto de 'plus com. transporte', que la demandante viene percibiendo, según consta en las hojas de salario que obran en las actuaciones, por el que ha venido percibiendo una cantidad de 5,77 euros, año 2.015, o de 5,85 euros, año 2018, por día realmente trabajado, si bien este extremo no se ha planteado.

QUINTO.-Llegados a este punto, ha de analizarse el motivo quinto del escrito de formalización del recurso, en el que la parte recurrente, con correcto amparo procesal, denuncia la infracción del artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores, alegando la prescripción de la reclamación anterior al año a la presentación de la papeleta de conciliación, que fue presentada el 25 de enero de 2.018, considerando que las cantidades devengadas con anterioridad al 25 de enero de 2.017 estarían prescritas.

La reclamación planteada por la demandante, por los dos conceptos indicados, abarca el período de 1 de enero de 2.015 a marzo de 2.019, y la sentencia de instancia desestima la alegación sobre prescripción, por cuanto consta en la documental aportada por la demandante unos correos electrónicos enviados a través del sindicato CC.OO., solicitando el abono de las diferencias salariales establecidas, en fecha 25 de julio de 2.016 y reiterando el abono en fecha 14 de juio de 2.017; la sentencia cita los documentos nº 167 y 168, aunque la referencia de dichos correos, por las fechas que indica corresponden a los documentos nº 168 y 169 del ramo de prueba de la demandante, no foliados e indebidamente ubicados.

Es cierto que la demandante dirigió unos correos electrónicos, el primero el 3 de mayo de 2.016, folio 167, el segundo el 25 de julio de 2.016, folio 168 y la sección sindical UGT un correo el 14 de junio de 2.017, folio 169. En el primero, se hace referencia a la jornada laboral realizada antes de la subrogación en la última nómina del mes de enero de 2.013 y estaba en el 78,9% de la jornada, y después de la subrogación en todas sus nóminas la jornada laboral es de 75%. En el segundo, se resumen los puntos de desacuerdo en los siguientes extremos: 'Concepto AD PERSONAM no figura en las nóminas. Salario de base incorrecto. Progresión y promoción. Categoría superior en función de la antigüedad, fecha de entrada el 05 de marzo 2007. Salario de base en función de la diferencia salarial correspondiente a la categoría. Cuadrantes anual 2015 y 2016 de horas corregidos en función de la jornada laboral de 20 horas. Horas nocturnas pagadas de 4 a 8 de la mañana a partir de año 2015 y de 4 a de febrero de 2.013 a noviembre de 2.015 fueron pagadas de 4 a 6 de la mañana'. Y, en el último, se hace referencia a los aspectos referidos a la proporcionalidad de jornada, y es el primero en el que se alude al plus TAXI (Plus de Ayuda al transporte), así como a un exceso de jornada reclamando por horas extraordinarias de los años 2015 y 2016, que no se reclaman en este procedimiento.

Es cierto también que la prescripción, conforme a una reiterada doctrina de suplicación, supone una supone una manera anormal de extinción de un derecho o acción, siendo el origen de esta institución beneficiar a la seguridad jurídica y la certidumbre, en perjuicio del ejercicio tardío de los derechos; tal fundamento ha llevado a nuestra jurisprudencia a propugnar una interpretación y aplicación restrictiva del instituto de la prescripción, atendiendo a la interpretación de las normas conforme a la realidad social ( art. 3.1 C.C), y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E), así como una interpretación amplia y flexible de las causas a aplicar a la interrupción del plazo prescriptivo. Esta interpretación sobre la interrupción no puede justificar una ampliación del plazo para el ejercicio de la acción, que, en el presente caso, es el de un año desde el momento en el que la misma puede ser ejercitada. No obstante, para que opere la interrupción de la prescripción es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada; ello significa que no es suficiente con la exteriorización de la voluntad de ejercitar el derecho, sino que ha de serlo de modo eficaz, lo que significa, por un lado, que dicho acto interruptivo identifique el derecho que se pretende ejercitar y, por otro, que el mismo llegue a conocimiento del deudor, de tal manera que la mera actuación del acreedor es insuficiente por si sola, sino que la misma ha de llegar a conocimiento del deudor.

En el presente caso, ha de aceptarse que hasta la presentación de la papeleta de conciliación, el deudor no tenía conocimiento de la reclamación extrajudicial formulada por la demandante. Los correos electrónicos que constan aportados no tienen todos ellos el mismo destinatario, folios 167, 168 y 169; uno de ellos no consta remitido por la demandante, sino por el sindicato, folio 169. Pero en ninguno de ellos consta ninguna referencia en cuanto a la recepción, o lectura, de dichas comunicaciones, de tal manera que no es posible determinar a dónde fueron dirigidos, ni la persona que los recibió. Ni siquiera se expresa que este medio de comunicación se considerara el medio normal o habitual de comunicación, que hubiera sido aceptado por la empresa. En cualquier caso, también se observa que los primeros correos electrónicos, por lo que respecta a la reclamación que ahora se plantea, sólo se refieren al porcentaje de la jornada, y tan solo en el último de ellos se alude, además, al 'plus TAXI', curiosamente fijando el mismo importe de 5,77 euros que la demandante venía percibiendo en sus nóminas en concepto, en aquella época, del denominado 'Plus Com. Transporte'.

Hecha esta matización, ha de considerarse, por tanto, que dichos correos electrónicos no pueden considerarse, en el presente caso, instrumentos para interrumpir la prescripción, por considerar que los mismos suponen una reclamación extrajudicial del acreedor, a los efectos interruptivos del artículo 1973 del Código Civil, pues no consta que el deudor hubiera tenido conocimiento de su contenido, y, por tanto, ha de considerarse que las cantidades reclamadas, anteriores al 1 de enero de 2.017, año anterior a la presentación de la papeleta de conciliación, el 25 de enero de 2.018, han prescrito.

Por ello, ha de estimarse parcialmente el recurso y limitar la condena a la cantidad de 4.485,5 €, en concepto de diferencias salariales devengadas desde el 1 de enero de 2.017, que se desglosan: año 2017, 662,85 €, hecho probado octavo, diferencia anual por la proporción de jornada, y 1.352,25 €m en concepto de 'ayuda transporte'; año 2.018, 2.015,10 €, hecho probado noveno; y año 2019, hasta marzo, 455,30 €, hecho probado noveno. Dicha cantidad debe incrementarse con el 10%, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

La estimación parcial del recurso comporta la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir, así como el exceso de consignación que resulte para asegurar el cumplimiento de la condena, de acuerdo con lo establecido en el artículo 203 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por SWISSPORT HANDLING, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Barcelona de fecha 22 de mayo de 2.019, dictada en los autos nº 91/2018, sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de limitar la condena a la recurrente como cantidad a abonar a la demandante, Doña Berta, la de CUATRO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS, CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE EURO, más el 10% en concepto de interés por mora, confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida. Devuélvanse a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir así como el exceso de consignación para asegurar el cumplimiento de la condena. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.