Sentencia SOCIAL Nº 423/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 233/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº:Recurso de suplicación 233/2018

NIG PV 48.04.4-17/002185

NIG CGPJ48020.44.4-2017/0002185

SENTENCIA Nº: 423/2018

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 27/2/2018.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eva María Y SIERRA SPAIN SHOPPING CENTERS SERVICES SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 14 de julio de 2017 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Eva María frente aSIERRA SPAIN SHOPPING CENTERS SERVICES SA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. La actora Doña Eva María , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada SIERRA SPAIN SHOPPING CENTERS SERVICES, S.A. (en adelante SIERRA SPAIN), con categoría profesional G-6, y antigüedad desde el 22/04/1994.

SEGUNDO. La actora prestaba servicios en el Departamento de Marketing de la empresa, cubriendo una jornada diaria habitual de 9,5 horas de lunes a viernes, lo que supone la realización de un exceso de jornada de 301,50 horas en cómputo anual.

Se tienen por expresamente reproducidos los correos electrónicos presentados por la trabajadora como bloque documental nº 18 de su ramo si bien, a los efectos de interés actual, de los mismos resulta que, durante el año 2016, se efectuaron comunicaciones profesionales más allá de las 18,30 horas al menos los siguientes días: 12, 13, 18, 19, 20, 21, 25 y 28 de Enero; 1,4, 8, 10, 15, 16, 17, 22, y 23 de Febrero; 1, 2, 8, 9, 15, 16, 17, 21, 22 y 30 de Marzo; 1, 12, 13, 14, 18 y 21 de Abril; 9, 10, 17, 19, 22, 23, 24, 25, 26 y 31 de Mayo; 1, 7, 8, 9, 13, 21, 22 y 23 de Junio; 5, 13 y 14 de Julio; 7, 14, 19, 22, 25, 26, 28 de Septiembre; y 4, 6, 13, 18, 24 y 25 de Octubre.

TERCERO. El salario bruto anual que corresponde a la actora es el de 65.719,25 euros, que se compone de 49.513,59 euros de salario abonado en nómina; 8.032 euros de bonus 2016 y 8.173,66 euros por horas extras.

CUARTO. Se tienen por expresa e íntegramente reproducidos los correos electrónicos aportados por la empresa dentro de su bloque documental nº 10 si bien, a los efectos de interés actual, en el remitido a las 15,34 horas del 3/11/16 consta el siguiente tenor literal:

'Los costes que le pasamos abajo a Clara con salida 31.12.2016 son válidos también para salida el 31.01.2017, porque Eva María está en topes máximos de indemnización. Es decir, y según lo comentado con Rosa / Clara la última reunión:

- Despido por causas objetivas (20 días por año trabajado): 57.600 Â?.

- En caso de que el despido fuera declarado improcedente: 126.500 Â?.

- Un acuerdo intermedio en por ejemplo 33 días: 118.800 Â?'.

QUINTO. La trabajadora presentó papeleta de conciliación frente a la demandada en reclamación de la suma de 29.817,32 euros por el concepto de horas extraordinarias realizadas en el periodo 2015-2016.

La papeleta de conciliación fue notificada a la empresa el 4/01/17.

SEXTO. SIERRA SPAIN notificó a la trabajadora comunicación extintiva fechada el 9/01/17 y con efectos al 31/01/17, con el siguiente contenido:

'Por medio de la presente, lamentamos tener que comunicarle, que al amparo de lo establecido en el artículo 52.c) de Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET ), con efectos del día 31 de enero de 2017, quedará extinguido su contrato de trabajo, como consecuencia de las razones objetivas de índole organizativa y productiva que le explicamos a continuación.

Como bien conoce, la actividad principal de Sierra Spain, Shopping Centers Services, S.A.U. (en adelante la Empresa o Sierra Spain), es la prestación de servicios de gestión para propietarios de centros comerciales en España.

Durante los últimos años se ha producido un descenso relevante del número de centros comerciales gestionados por la Empresa, que ha tenido consecuencias en términos de volumen de facturación y de número de trabajadores. En concreto, en enero de 2013 se gestionaban 12 centros, mientras que a enero de 2017 se gestionan únicamente 8 centros. A estos efectos, resultan de interés los siguientes datos:

- El 25 de octubre de 2013 finalizó el contrato de gestión del centro comercial Parque Principado (Asturias), que suponía una facturación anual de 988.864 euros y generaba un margen de 718.467 euros.

- El 30 de noviembre de 2014 se concluyó e! contrato de gestión del centro comercial de La Farga (Hospitalet/Barcelona), que generaba una facturación anual de 447.642 euros y un margen anual de 235.906 euros.

- El 30 de septiembre de 2015 finalizó el contrato de gestión del centro comercial El Rosal (León - Ponferrada), que suponía una facturación anual 627.060 euros y aportaba un margen anual de 348.660 euros.

- Con fecha 30 de diciembre de 2015 se ha perdido la gestión de uno de los centros emblemáticos de la Compañía, el de Zubiarte (Bilbao), que suponía una facturación anual de 523.937 euros y un margen anual de 261.778 euros.

- Con fecha 30 septiembre 2016 finalizó el contrato de gestión del centro comercial Bahía Mar (Cádiz), que suponía una facturación anual de 36.000 euros y un margen anual de 29.052 euros.

Por otra parte, en el periodo analizado (2013-2017), el único centro que se incorporó a nuestra cartera de clientes fue Bahía Mar (en 01/05/2015), si bien también se perdió su gestión en fecha 30 de septiembre de 2016, según lo ya expuesto.

Con todo, la actividad de la Compañía en la actualidad se ciñe a la gestión de un total de 8 centros: (i) Plaza Mayor Ocio/Shopping, (ii) GranCasa, (iii) Max Center/Max Ocio, (iv) Valle Real, (v) Dos Mares, (vi) Luz Dial Tajo, (vii) Plaza Éboli y (viii) Parque Guadaña.

La anterior situación se ve agravada por la pérdida de dos de los citados centros comerciales en este primer semestre del año. Asir lamentablemente, el pasado día 1 de noviembre de 2016, el propietario del centro 'Parque Guadaira' (Internos Spezialfonsgesellschaft MbH, Sucursal en España) nos notificó su decisión unilateral de dar por terminado el contrato de gestión con efectos del día 30 de junio de 2017.

Por su parte, el propietario del centro comercial Plaza Éboli (Eboli Retail S.L.U.) nos comunicó el pasado día 7 de diciembre de 2016 su decisión unilateral de no continuar con nosotros con la gestión del centro, y de extinguir el contrato de gestión con efectos del día 1 de julio de 2017 (fecha estipulada en el citado contrato).

En consecuencia, hemos pasado de gestionar 12 centros en el año 2013 a únicamente 6 centros desde mediados de este año 2017 (teniendo en cuenta las dos recientes pérdidas de gestión anteriormente indicadas), esto es, reduciéndose la actividad en un 50%.

Entre los servicios que Sierra Spain presta para los propietarios de los centros comerciales, se encuentran Marketing, cuya dirección está formada por 3 personas: (i) Doña Rosa , la Directora del Departamento (ubicada en Madrid); (ii) D. Bernardo , Marketing coordinator (ubicado en Madrid) y (ii) usted, Marketing Coordinator (ubicada en Bilbao en el centro comercial de Max Center).

Además de dicho equipo, las tareas operativas y. de menor responsabilidad, son asumidas por personal ubicado en cada centro, ya sea un deputy, un assistant o una secretaria, al tratarse de funciones de menor calado y desempeñadas junto con otras tareas de distinta naturaleza por las personas que las realizan.

Sin embargo, como consecuencia de la reducción del número de centros comerciales que gestionamos (pasando de los citados 12 centros en 2013 a sólo 6 centros en 2017), las labores de Marketing (a nivel más estratégico y de supervisión, como es su caso), se han reducido de forma sustancial. Por tanto, la dirección del Departamento se encuentra sobredimensionada, resultando redundante un puesto de Marketing Coordinator.

En concreto, habiéndose reducido a la mitad el número de centros comerciales a gestionar, con la consiguiente reducción de actividad, las funciones de los Marketing Coordinators deben ajustarse proporcionalmente. En consecuencia, todas las labores de Marketing Coordination pueden ser asumidas por una sola persona.

Por otro lado, este descenso de actividad exige que optimicemos nuestros recursos y seamos más eficientes. Para ello, se ha decidido centralizar la actividad de Marketing en Madrid, de forma que se aprovechen las sinergias existentes entre los distintos departamentos centrales de la Empresa. Es más, como Usted ya sabe, durante los últimos meses, las reuniones estratégicas del departamento de Marketing se vienen realizando en Madrid, siendo necesario su desplazamiento para tales reuniones, con el sobrecoste que ello implica para la Empresa,

Por tanto, la centralización del Departamento en Madrid permitirá la optimización de los recursos existentes, así como la gestión más eficiente de todos los centros comerciales, Todo ello, teniendo en cuenta que las decisiones estratégicas deben ser compartidas e, incluso, aprobadas por la Directora de Marketing, que también está ubicada en Madrid.

Todo lo anterior, implica que su puesto de trabajo como Marketing Coordinador en el centro comercial de Max Center sea amortizado, siendo sus funciones asumidas por el otro Marketing Coordinator de Madrid.

La elección de la persona, en este caso, resulta patente, en la medida que las funciones serán centralizadas en Madrid y D. Bernardo ya está ubicado en dicho centro de trabajo. Sin embargo, a mayor abundamiento, el rendimiento de dicho empleado es superior al suyo. En concreto, como Usted sabe, sus evaluaciones de rendimiento de los últimos años .han reflejado un desempeño decreciente, tal y como se ha constata en su evaluación anual '10P', durante 2016 donde Usted na obtenido una calificación de 'needs improvement' o 'necesita mejorar'. Además, el nivel de inglés de D. Bernardo es muy superior al suyo, siendo esta lengua cada vez más necesaria (por no decir imprescindible) para el trabajo, en la medida que muchos propietarios de centros comerciales o inversores son extranjeros, y es necesario comunicarse con ellos para realizar las correspondientes acciones de Marketing. Así, como Usted sabe, su nivel de inglés es insuficiente, a pesar de que se le han financiado e impartido cursos de inglés a cargo de la Empresa durante varios años (al menos, desde 2008), hasta que en 2015 Usted estuvo de acuerdo en dejar de invertir en esta formación dado que no se había observado ninguna evolución.

Por todo lo anterior, su puesto de trabajo deberá ser amortizado.. Lamentablemente, y ante la imposibilidad de reubicarle en otro puesto de trabajo, al no existir ninguna vacante adecuada a su perfil profesional, nos vernos en la obligación de proceder a la extinción de su contrato de trabajo.

Concurren, por tanto, causas de tipo productivo (pérdida de volumen de negocio y de actividad) y organizativo (cambios de la estructura interna de la Compañía para ajustarse al volumen de la actividad así como la centralización y organización del Departamento de Marketing en el que Usted trabaja) que justifican la decisión adoptada por la Empresa.

Al efecto de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 53 ET le comunicamos que:

Quedará extinguido su contrato de trabajo con efectos del día 31 de enero de 2017, respetando el preaviso legal de 15 días previsto en el artículo 511 c) del ET .

Que, de forma simultánea a la entrega de esta carta, se pone a su disposición, por medio de transferencia bancaria, la indemnización legal por despido por causas objetivas (20 días de salario por año de servicios, con un tope de 12 mensualidades) prevista en el artículo 53.1 b) del ET , que asciende a un total de 57.545,59Â?.

Que tras la fecha de extinción de su contrato se le abonará la liquidación de haberes pendientes mediante transferencia bancaria.

Por último decir, que le agradecemos su prestación de servicios y lamentamos tener que proceder a la amortización de su puesto de trabajo.

Rogamos firme la copia de la presente en concepto de acuse de recibo de la misma'.

SÉPTIMO. La indemnización expresada en la carta fue abonada a la trabajadora.

OCTAVO. Según resulta de la cuenta de pérdidas y ganancias correspondiente al ejercicio 2015 e incorporada al bloque documental nº 4 de la parte actora, el importe neto de la cifra de negocios de la empresa en dicho año fue de 12.560.000 euros y el resultado final positivo, por importe de 2.671.000 euros.

NOVENO. La rescisión del contrato de gestión en relación al C.C. Parque Guadaira que iba a producirse con efectos al 30/06/17, ha sido pospuesta al 31/12/17 (documento nº 27 del ramo de prueba de SIERRA SPAIN)

Tras la extinción del contrato de la actora, la empresa ha adquirido el C.C. Área Sur.

DÉCIMO. La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

UNDÉCIMO. El 7/02/17 se presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto sin avenencia el 27/02/17.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando en cuanto a su pretensión subsidiaria la demanda deducida por Eva María contra SIERRA SPAIN SHOPPING CENTERS SERVICES SA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora realizado con efectos al 31/01/17, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO días opte, por la readmisión de la actora en las mismas condiciones y efectos que tenía antes del despido o por el abono de la suma de 144.492,32 euros (de los que constan abonados 57.545,59 euros).

Para el caso de optarse por la readmisión, la empresa deberá abonar a la trabajadora los salarios de tramitación dejados de percibir a razón de 180,05 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que encontrara otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

La empresa condenada deberá poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes expresado de CINCO DÍAS si opta o no por la readmisión, entendiéndose que opta por la readmisión en el caso de no verificarlo.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FOGASA.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las contrapartes.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión de la trabajadora demandante que, con categoría profesional de G-VI y antigüedad de 22-4-1994, solicita, de forma directa, la existencia de un despido nulo por garantía de indemnidad (con inclusión de una indemnización de daños y perjuicios) y, subsidiariamente, improcedente, en el contexto de una extinción contractual (31-1-17) objetiva por causas productivas y organizativas en la empresarial demandada Sierra Spain Shopping Centers Services S.A., donde se han discutido la naturaleza y cómputo salarial (finalmente se incluye el importe abonado por seguros de salud, accidente y vida como salarios en especie, mejora voluntaria, incluíbles en la indemnización por despido, que no se discutirá en los Recursos de Suplicación); además de la existencia y valoración de un cómputo salarial de horas extraordinarias que el juzgador de instancia determinará, en relación a las pruebas documentales, y sobre todo testificales, en un importe de exceso horario de 301,50 euros, importe que calcula atendiendo a la jornada máxima anual (1.826,50 euros) y a unas percepciones salariales (49.513,59 euros, incluída la mejora voluntaria del seguro y 8.032 euros por bonus), para llegar a un cálculo de precio/hora de 27,11 euros, y por ello, agregando como abono de horas extraordinarias, un total de 8.173,66 euros, que eleva el cálculo salarial anual a 65.719,25 euros. Pero para ello, el juzgador de instancia ha establecido una jornada anual legal que se corresponde con la aplicación del art. 34 del ET (40 horas semanales), advirtiendo que si bien el art. 14 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia establecía 1.742 horas anuales, su pérdida de vigencia y ultractividad, sin cláusula de pacto en contrario, supone finalmente su pérdida de vigencia, sin pacto de ultractividad, sin constar una negociación, admitiendo la aplicación subsidiaria como cláusula, obligación o normativa, y, finalmente, atendiendo a la jornada anual estatutaria, que no a la doctrina de contractualización de las condiciones derivadas del convenio principal que pedía la trabajadora.

Con todo, declara la evidencia de un error inexcusable en el cálculo indemnizatorio y puesta a disposición ( arts. 53 y 52 del ET ) que conllevaría la improcedencia, al no observar ninguna vulneración de derecho fundamental (garantía de indemnidad), resolviendo, a mayor abundamiento, la causalidad productiva y organizativa en que se sustentaba el cese comunicado mediante la carta de despido objetivo, entendiendo que la invocación de la empresarial respecto de la rescisión de contratos de gestión, según la prueba practicada, carece de soporte causal a la vista de las rescisiones que pormenoriza en los contratos de gestión que delimita en el relato fáctico (hecho probado 9 en relación al fundamento jurídico 7), y según la cuenta de pérdidas y ganancias (hecho probado 8).

En resumidas cuentas, como ya hemos adelantado, acierta a estimar parcialmente la pretensión al declarar la improcedencia del despido de la trabajadora con efectos de 31-1-17, condenando a la empresarial a un cálculo indemnizatorio que eleva a 144.492,32 euros, de los que constan abonados 57.545,59 euros, aplicando la Disposición Transitoria 11ª del ET tras la reforma laboral por RDL 3 y Ley 3/12, con el tope indemnizatorio máximo sin considerar el devengo posterior a la fecha de entrada en vigor, 12-2-12. Todo ello en una resolución judicial, que siempre hay que decirlo, rezuma una profundidad, detalle, estudio y explicación, dignos de elogio.

Disconformes con tal resolución de instancia, van a plantear Recurso de Suplicación tanto la empresarial condenada como la trabajadora que ha visto estimada parcialmente su pretensión, invocando la empresarial un primer motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS ; tanto la empresarial como la trabajadora peticionan la primera tres motivos de revisión fáctica y la trabajadora dos subsiguientes, según el párrafo b) del art. 193 de la LRJS ; para ambas recurrentes articular tres motivos en el caso de la empresarial y uno en el de la trabajadora, como motivos de infracción jurídica del párrafo c) del mismo artículo y texto.

Ambas partes han impugnado recíprocamente sus recursos, en un alarde de exposición de la empresarial, que presenta 36 folios de recurso, la trabajadora 9 folios y las impugnaciones recíprocamente, son de 13 y 9 folios cada una, invocando la exigencia pormenorizada de datos y precisiones que cada contraparte pretende hacer valer.

Comenzaremos por el motivo anulatorio, que convenientemente denegaremos por las razones que se exponen a continuación, para abordar de manera conjunta la revisión fáctica expuesta y, finalmente, la infracción jurídica denunciada.

SEGUNDO.-El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción de los arts. 97.2 de la LRJS en relación a los arts. 209.2 , 217 , 218 de la LEC ; así como el art. 248.3 de la LOPJ y, finalmente, el 24 de la CE , haciendo manifestación de que el juzgador de instancia ha valorado de forma arbitraria (no dice discrecional), voluntarista y selectiva, la prueba de la contraparte, haciendo imperar la testifical, sin distribuir equitativamente dicha carga probatoria ni aplicar las reglas de la sana crítica, ocasionando indefensión a la empresarial, esta Sala debe ya advertir que en modo alguno se observa la denuncia genérica, indeterminada e insufrible, que proclama la empresarial recurrente en lo que concierne, fundamentalmente, a la valoración de la prueba practicada y que, de forma consecuente, parece no conformar el interés y apreciación subjetiva de la recurrente.

Se queja la empresarial de que el juzgador de instancia ha omitido hechos probados respecto de causas alegadas en la carta de despido, haciendo alusión a que solo los hechos probados 8 y 9, reflejan la causalidad productiva y organizativa, obviando el juzgador, de manera no equitativa y por lo tanto parcial, el material probatorio aportado por la empresarial, con resultancias de arbitrariedad o valoración sesgada, en alusión a hechos probados predeterminantes que dicen relación a la cuantía salarial, su cálculo, fijación de horas extraordinarias y otros, entendiendo que se ha obviado, no solo su documental aportada, sino incluso las testificales ofrecidas por la empresarial.

Y como quiera que no solo la misma recurrente va a invocar la revisión fáctica que trataremos, sino que en modo alguno esta Sala puede definir la valoración probatoria exquisita del juzgador de instancia como una arbitrariedad (distinto de la discrecionalidad admisible y de la valoración de la sana crítica), el enfrentamiento dialéctico y probatorio y el cuestionamiento del ejercicio de los derechos, la práctica y oportunidad de los medios probatorios, supone a todas luces, en el supuesto de autos, una realidad de plasmación no predeterminante, por cuanto es evidente que nuestra Ley jurisdiccional obliga no solo a la plasmación de la antigüedad y el salario, sino también al resto de parámetros para su cálculo, que pueden venir referidos no solo a las opciones de su determinación y cuantificación, sino también a la jornada, horas extraordinarias y su especificación. Ni que decir tiene que la delimitación de las propuestas, por un lado de la empresarial, o por otro, de la trabajadora, deberían ser limitadas en el relato fáctico, pero el juzgador de instancia en la literalidad de los hechos declarados probados, ha querido dejar opción determinada de la proposición que ha tenido su aceptación y advertencia de sana crítica, máxime cuando así lo justifica, de manera exquisita y solvente, en la fundamentación jurídica pormenorizada (fundamento de derecho 1 en relación al 4 en el que delimita y determina el interrogatorio de testigos ofrecidos y realizados).

Otro tanto de lo mismo cabe manifestar respecto de la alusión de la empresarial recurrente a la valoración sesgada de la prueba para con las horas extraordinarias y su exigencia de realización día a día y hora a hora, en alusión a la inexistencia de un registro de jornada y su no obligatoriedad secundada jurisprudencialmente, por cuanto dichas valoraciones no pueden imputarse a una causalidad anulatoria de reposición, sino mas bien a una de infracción jurídica, que posteriormente analizaremos, y que ya adelantamos, no se produce.

En resumidas cuentas, no advertimos la necesidad de una reposición de autos, en contra del principio de economía procesal, ni observamos una valoración arbitraria, sesgada, que vulnere el principio efectivo de carga probatoria, por cuanto las valoraciones y deducciones que realiza el juzgador de instancia resultan acordes a la pretensión de causalidad productiva y organizativa y a la extinción contractual que declara el relato fáctica completo, sin perjuicio de matizaciones. Evidentemente deviene limitado (imposibilidad de imparcialidad a ultranza), pero no predetermina el fallo en tanto en cuanto delimita las bases en las que sustentar la fundamentación jurídica posterior. Es mas, el posicionamiento argumentativo de la empresarial recurrente, también va en contra de sus propias proposiciones por cuanto cualquier delimitación de salario, antigüedad, horas extras, su cuantificación, o incluso la valoración de la prueba documental y testifical practicada, supondría para la contraparte la misma violación del derecho alegado por la recurrente ( art. 24 de la CE ). Si esta resolución judicial hubiese compaginado y acercado su propuesta a los argumentos de la empresa, y por tanto, en contra de los invocados por la trabajadora, que en igual sentido podría alegar alegremente un mal reparto de la equidistancia y principio de la carga probatoria que aquí, finalmente, desestimamos.

TERCERO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión, comenzando por el de la empresarial recurrente, que pretende modificar el hecho probado 2 al objeto de especificar un determinado horario de trabajo, eliminar la jornada diaria habitual que ha dicho el juzgador de instancia se ha realizado de 9,50 horas de lunes a viernes, con un exceso de 301,50 horas; intentando incluir el Departamento de Marketing formado por la demandante y otros dos coordinadores o directores en Madrid; admitiendo solo que en alguna ocasión ha trabajado mas allá de las 18,30; o que finalmente el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos fue denunciado el 15-12-12 y que en el la jornada anual es de 1.826 horas y 27 minutos, exige a esta Sala advertir en la proposición los instrumentos probatorios válidos que advera la recurrente, que al margen de deducciones, conjeturas e interpretaciones, y respecto de la problemática de la contradicción en la valoración probatoria mas objetiva del juzgador de instancia, a la vista de la trascendencia hipotética, de la realidad plasmada, la alternativa de inclusión que ofrece la recurrente, vamos a dar entrada, al tratarse de una causalidad estrictamente organizativa y productiva, a la plasmación del Departamento de Marketing y su formación que ofrece la recurrente (la demandante y otros dos, coordinador y directora), pero sin poder advertir la plasmación de una jornada ordinaria o extraordinaria, con anulación del cálculo del exceso de jornada realizado por el juzgador de instancia, con valoración fáctica y jurídica, pero donde sí vamos a poder excluir, en concreto, a la vista de las documentales en las que se ha valido el juzgador de instancia (correo electrónico) para atisbar el número de horas extraordinarias, con la eliminación de los días 15 de febrero y 13 de octubre, que supondrán la exigencia de reducción del posible exceso horario que, entendemos, se eleva a 1 hora y media por cada día, por un total de 3 horas, que reduciremos.

Finalmente, no podemos incluir ninguna referencia al Convenio Colectivo por tratarse no de una exigencia fáctica, sino de una consecuencia jurídica, máxime cuando la problemática de ultractividad, efecto y delimitación de la jornada, con posicionamiento por un lado ya a favor de la teoría contractualista o de la conservacionista, distinta de la rupturista, permita el cuestionamiento de infracción jurídica que analizaremos, no resultando pertinente su inclusión en el relato fáctico, como bien conocen las partes.

Sí queremos precisar, en lo que concierne a la delimitación del cálculo de las horas extraordinarias para con la existencia de una jornada anual reglada y jurídica, la alternancia que propondrá finalmente el Recurso de Suplicación de la trabajadora, al alterar también el hecho probado 2, en lo que concierne no solo al exceso de jornada u horas extraordinarias (la trabajadora propondrá 386 horas), en aplicación del Convenio Colectivo ultractivo y mantenido (contractualista) y finalmente, del hecho probado 3 que concierne al cálculo del salario que delimita también la cuantificación de horas extras.

Y es que, la empresarial recurrente invoca en su segundo motivo de revisión fáctica la modificación del hecho probado 3 en tanto en cuanto en la plasmación del salario anual percibido pretende corregir el determinado por el juzgador de instancia en 65.719,25 euros, por el que propone de 57.545,59 euros, para eliminar los 8.173,66 euros por horas extraordinarias que ha plasmado la instancia, pero admitiendo ya la cuantía inicial de 49.513,59 euros abonados en nómina y los 8.032 euros de bonus de 2016, en referencia a los salarios en especie de seguros o mejoras voluntarias, que ya no discute. Y como quiera que también la trabajadora recurrente delimita, con un cálculo distinto de horas extraordinarias (386, en vez de las aceptadas por la instancia como 301,50), contrarias a las inexistentes que propone la empresarial, conllevan una alternativa que podemos comentar, pues ofrece la trabajadora recurrente un recálculo que atiende a la jornada máxima de 1.742 horas según Convenio Colectivo que entiende aplicable, y le lleva a la incorporación de una cuantificación de horas (386), con un valor de hora extraordinaria de 28,42 euros/hora, que supone un recálculo de 10.970,12 euros devengados de tales horas extraordinarias (no solo los 8.173,66 que ha ofrecido el juzgador de instancia), y conlleva irremisiblemente un recálculo indemnizatorio que cifra ahora en el recurso, en 150.637,27 euros (mas allá de los 144.492,32 que ha fijado el juzgador de instancia). La última proposición subsidiaria que ofrece la empresarial, conllevaría 128.295,13 euros (véase su motivo jurídico 5 in fine).

Con todo, esta Sala ya ha dado pábulo a las alternancias de proposiciones que realizan las contrapartes y con ello, admite una revisión fáctica de incorporación, no predeterminante, donde las distintas alternativas y proposiciones sean finalmente matizadas en las consideraciones jurídicas, que abordaremos.

En último lugar, la empresarial recurrente en su cuarta motivación de revisión fáctica propone incorporar al hecho probado 9 distintas rescisiones o pérdida de gestión de centros comerciales desde el año 2013, que el juzgador de instancia ciertamente no ha incluído, porque al tratarse de una causalidad de despido objetivo, organizativa y productiva, creemos que puede imperar al menos en la posibilidad de inclusión de las distintas finalizaciones de los contratos de gestión que históricamente se han sucedido y que la empresarial documenta, pudiendo con ello completar el relato fáctico de causalidad económica (hecho probado 8), pero sobre todo el de referencia a la causalidad ciertamente productiva (hecho probado 9) cuando no organizativa (ya hemos aceptado la proposición de formación del Departamento de Marketing global). Es cierto que aquellas rescisiones históricas se infieren de las documentales, que permiten, sin mayores interpretaciones o conjeturas, dar amplia oposición, trascendencia y relevancia para con el estudio de la causalidad que acontece en el despido objetivo de análisis al caso.

Por todo lo mencionado hemos procedido a la estimación parcial de la revisión fáctica propuesta por la empresarial recurrente, con las especificidades que hemos querido prever, y del mismo modo, y de manera alternativa, también aceptamos las proposiciones de redacción para con los recálculos de horas extraordinarias, salariales y de indemnización, que hace saber la trabajadora recurrente.

Ambas posiciones de revisión fáctica alternativa que admite esta Sala, se infieren de las documentales practicadas y devienen provisionalmente necesarias o trascendentes para con la decisión ambivalente y la conformación valorativa que tan solo complementa la decisión del juzgador de instancia, que no ha sido absurda, ilógica o errónea en sus afirmaciones judiciales fácticas, y posteriormente jurídicas, pero que pueden ayudar a conformar una visión de alternancia y adveración de propuestas y argumentos contrapuestos.

Cobra vital importancia la supresión de los dos días no cifrados documentalmente (correo electrónico) referidos al 15 de febrero y al 13 de octubre, que supondrán el recálculo del exceso de jornada, al menos, en la disminución de las tres horas que estimamos para con esos dos días, y podrá conllevar un recálculo salarial e indemnizatorio que advertiremos posteriormente.

CUARTO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Comenzaremos por recordar que la motivación única jurídica que explaya la trabajadora recurrente, viene referida a la infracción del art. 86.3 del ET en relación al 14 del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia , citando la sentencia del TS de 22-12-14 que reproduce y especifica, con recuerdo de las posteriores que esta Sala conoce de 23-9-15, 18-5-16 y 20-12-16. No en vano, la delimitación de cual fuera la jornada anual exigible, provocará la premisa y determinación de la misma y, por ello, el exceso de jornada a precisar, que condicionará no solo la excusabilidad del error en la puesta a disposición e indemnizatoria y, finalmente, el devengo y cálculo indemnizatorio que explaya el error, que adelantamos será inexcusable, por mucho que podamos conformar una causalidad productiva y organizativa acorde con la expresada por la empresarial.

Nos encontramos por tanto, ante una discusión conocida de asunciones argumentales contrapuestas, que ha tenido ya distintas posturas jurisprudenciales en resoluciones comentadas doctrinalmente (desde la ya célebre sentencia del TS de 22-12-14, recurso 264/14 y las que hemos citado de 17-3-15, 23-9-15, 24-11-15 recursos 233/13, 269/14 y 196/14), además de las precisadas por la trabajadora recurrente de 18-5-16 y 20-12-16. Todo ello respecto de la confrontación de realidades de una inicial posición empresarial que niega la contractualización de las condiciones establecidas en un convenio colectivo previo, por entender que es de aplicación, subsidiariamente, el ET (en nuestro supuesto no hay un convenio colectivo superior), y por otro lado la parte trabajadora que hace una lectura del mantenimiento de la negociación, con exigencia de aplicación y vigencia ultractiva del convenio colectivo inicial que, entiende, conserva los derechos de los trabajadores.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de realizar pronunciamientos varios en materia de estudio específico tratando sobre aplicación de ultraactividad y convenio colectivo superior, entre las que citaremos la de 13 de mayo de 2014 Recurso 890/14 y la de 3 de junio del 2014 Recurso 1008/14, además de los recursos 1815/14, 1877/14 y 1995/14, 2346/14,..., retomando los postulados de inexigencia de contractualización de las condiciones establecidas en un convenio que dejaba de aplicarse por imperativo legal de la reforma de 2012, cuando había un 'nuevo' convenio colectivo aplicable en regulación completa que inexigía e impedía el vacio convencional ( Sentencias del Tribunal Superior del País Vasco de 19 y 26 de noviembre del 2013 autos 37/13 y 43/13 que entendían seguir las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2009 Recurso 69/08 , 8 de julio de 2010 recurso 248/09 y 26 de septiembre del 2011 Recurso 149/10 ).

Con todo, específicamente, donde hemos determinado la existencia de un convenio colectivo superior aplicable ha sido en los recursos 1008/14, 890/14, 774/15, 821/15, 161/16, 23/17, y del mismo modo el Tribunal Supremo en sentencias de 23 de septiembre del 2015 recurso 269/14 y 24 de noviembre de 2015 recurso 196/14 . Por otro lado no se pueden obviar las resoluciones judiciales que van tomando cuerpo de conocimiento en la aplicación genérica y autonómica del conflicto de ultraactividad y la aplicación del convenio colectivo de ámbito superior, como son las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de febrero de 2015 o la de Navarra de 28 de enero de 2015 y finalmente a sensu contrario la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de marzo de 2015 .

Pero en el supuesto de autos no estamos ante una circunstancia de aplicar un nuevo o un posterior convenio colectivo aplicable, como hemos sabido afirmar en pronunciamientos muy variados (recurso 1325/17, 23/17, 161/16, 821/15, entre otros muchos).

Y es que el criterio de la Sala pasa por anunciar que no podemos cuestionarnos que el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de Bizkaia decaído a finales de 2012, y no existe un pacto expreso de ultractividad ni tampoco el sometimiento a unas reglas de nueva normativa por existencia de un convenio colectivo de ámbito superior aplicable, que permita concluir sin abrazar exquisitamente la hipótesis contractualista o conservacionista, y por supuesto desdiciéndonos también de cualquier tesis rupturista que nos llevaría a una aplicación indeseable de exigencia de determinados parámetros (salarial, jornada y otros hacia el ET).

Deviene evidente que el posicionamiento que hemos hecho desde antiguo (véanse los iniciales recursos 317, 2156, 2260/13; 186, 267, 281, 364, 440 924, 971, 1040, 1061, 1076, 1355/14 y otros muchos) nos acercan, como no podría ser de otra forma, al posicionamiento de nuestro TS que recuerda que los derechos y obligaciones de las partes, en el momento en que termina la ultractividad de un convenio colectivo, no pueden desaparecer por el hecho jurídico de que el convenio pierda su vigencia, aun cuando tampoco podamos afirmar tajantemente que las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento, pues entendemos que verdaderamente aquellas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento inicial (figuradamente habla del primer minuto), en que se constituyó la relación jurídica laboral, a partir de la cual ha experimentado la evolución correspondiente al devenir jurídico laboral.

Luego nuestro máximo Tribunal, si bien afirma que el convenio colectivo pierde su vigencia y deja de cumplir esa función nomofiláctica en nuestro sistema jurídico, también afirma que las condiciones contractuales aparentemente solo podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41 del ET , con sus limitaciones contractuales y legales, y con la excepción de la existencia de un convenio colectivo superior, que hemos querido matizar en las reseñas doctrinales y jurisprudenciales citadas ut supra, exceptuando también los trabajadores de nuevo ingreso, que desconocerán la protección brindada por el convenio fenecido, donde al fin y a la postre, la problemática de fondo descubre grandes problemas que nos acercan a la doble escala salarial y a la discriminación, que permite concluir al Alto Tribunal en una afirmación tajante, que habiendo terminado la ultractividad del convenio en cuestión, no debe significar que no permanezca la obligación de negociar de buena fe en el ámbito colectivo, como establece el art. 89.1 del ET .

Siendo que en el supuesto de autos la conformación de la apreciación de la tesis judicial se conforta en el posicionamiento y mantenimiento de una jornada máxima de 1.742 horas que establecía el anterior convenio colectivo, por cuanto no podemos incorporar, como erróneamente realiza el juzgador de instancia, de forma legal, subsidiria y última, que establece obligatoriamente de manera máxima y menos ventajosa el ET, por cuanto sería acercarnos al posicionamiento de tesis rupturista que deviene indeseable en sus consecuencias con temáticas propias no solo de la jornada aquí tratada sino de horario, flexibilidad, salario mínimo, ámbito disciplinario o causas de extinción, entre otras.

Por ello, preliminarmente vamos a aceptar que la jornada máxima pudo ser de 1.742 horas (no las 1.826,50 horas que ofrece la instancia), por lo que las horas extraordinarias que pide la trabajadora de 386, y una vez reducidas las tres horas que hemos suprimido por inexistencia de conformación documentada en correos electrónicos, de dos días específicos a una hora y media cada día, hacen un total abonable de 383 horas, que finalmente, salvo error u omisión, nos da un cálculo de 10.884,86 euros (no los 10.970,12 que peticiona el trabajador, ni tampoco los 8.173,66 euros que ofrece la instancia).

Lo cual llevará irremisiblemente a que el hipotético cálculo indemnizatorio no pueda ser el de 150.637,27 euros que ofrece la trabajadora recurrente, ni tampoco el cálculo realizado por la instancia de 144.492,32 euros, ni subsidiariamente los que propone la empresarial de 128.295,13, sino que, a la vista de que la retribución anual es de 57.545,59 euros (49.513,59 ordinarios y 8.021 de bonus), a los que unir 10.884,86 de horas extras, nos da finalmente un cálculo indemnizatorio de 149.466,51 euros, de los que ciertamente 57.545,59 estarían ya abonados.

Con ello estimamos parcialmente tanto el recurso de la trabajadora como el de la empresarial.

QUINTO.-Llegados a este punto de estudio judicial, como quiera que la empresarial recurrente denuncia en su motivación jurídica, la infracción de los arts. 53.1.b ) y 53.4 del ET en relación a la doctrina jurisprudencial que cita referida al error excusable y/o inexcusable en la puesta a disposición de la indemnización legal por despido, abordaremos el estudio de esa excusabilidad en la puesta a disposición de la indemnización con cálculo salarial, en concreto respecto del concepto salarial variable ya aceptado (bonus y mejoras), y ahora recalculado de las horas extraordinarias o exceso de jornada.

Como ya hemos adelantado en nuestras resoluciones judiciales habituales ( sentencia de 7-3-17, recurso 381/17 , sentencia del TSJPV de 15-9-15, Recurso 1459/15 ), entre los requisitos de procedencia de los despidos por causas objetivas se encontraba, a la fecha del litigioso y salvo en los de causa económica cuando resulte imposible hacerlo y así se haga constar en la carta de despido (lo que no es el caso de autos), el de poner a disposición del trabajador despedido, al tiempo de notificárselo, una indemnización equivalente a veinte días de su salario por cada año de servicio en la empresa, prorrateando por meses la fracción de año, con un máximo de doce mensualidades, según lo exige el art. 53.1.b) ET , cuyo incumplimiento determina la improcedencia del mismo ( art. 53.4 ET en su penúltimo párrafo), con la única salvedad de que la menor indemnización puesta a disposición resultase excusable (párrafo último de ese apartado) y, en tal caso, sólo procede condenar al pago de la diferencia en la indemnización, en reglas reiteradas en el art. 122.3 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 11 de octubre de 2006 (RCUD 2858/2005 ), sienta el criterio de considerar que la noción de error excusable a que se refiere el precepto en cuestión o el que en su caso limitaba el devengo de salarios de tramitación constituye un concepto jurídico indeterminado, que no limita su alcance al mero error de cuenta en el cálculo de la indemnización, sino que se extiende al que, en las concretas circunstancias del caso, no pudo evitarse con arreglo a una adecuada diligencia, de tal forma que el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y debido desvanecerlo empleando una diligencia normal. Criterio con arreglo al cual considera que, en el caso que enjuiciaba, la menor indemnización (5.948,95 euros en lugar de los 10.687,14 euros debidos) no estaba excusada porque derivaba de haber calculado la indemnización sin incluir el período de servicios prestado bajo un anterior contrato de trabajo en prácticas, cuyo cómputo era jurídicamente incuestionable, máxime cuando la demandada disponía de un servicio de asistencia jurídica de primera entidad por tratarse del Ayuntamiento de Barcelona. Se han considerado causas inexcusables por dicha Sala que la indemnización se determinara sobre el salario neto del trabajador y no sobre el importe bruto ( STS de 1-0c-07, RCUD 3794/2006 ) o sobre el salario de la categoría reconocida y no según el mayor salario correspondiente a las funciones superior categoría que venía realizando ( STS de 16-My-11, RCUD 3526/2010 ), o que se calculara sin incluir el tiempo de servicios efectuado bajo el anterior empresario en cuya relación laboral se subrogó el último ( SSTS de 15-Ab-11, RCUD 3726/2010 , y 23-Dc-11, RCUD 1334/2011 ), o por prorratear la fracción de mes por días y no como mes completo una vez sentado por el Tribunal Supremo que éste es el criterio ajustado a derecho ( STS de 20-Jn-12, RCUD 2931/2011 ), o por calcularla descontando el 40% del FOGASA sin tener en cuenta los límites salariales que determinan la responsabilidad de éste, en un caso en que la diferencia alcanzaba 4.566,62 euros ( STS de 16-Ab-13, RCUD 1437/2012 ). Tampoco lo evita que en el acto de conciliación se ofreciera pagar la diferencia ( STS de 5-Fb-14, RCUD 1136/2013 ).

En cambio, se ha considerado excusable el error cuando la inicial sentencia que enjuicia el despido la considera bien calculada, aunque luego se revoque el criterio en vía de recurso ( STS de 24-Ab-00, RCUD 308/1999 ), si no se incluye un concepto retributivo cuyo cómputo o cálculo tiene dificultad jurídica ( SSTS de 26-Dc-05, RCUD 239/2005 , 26-En-06 , RCUD 3813/2004 , 7-Fb-06 , RCUD 3850/2004 , 28-Fb-06 , RCUD 121/2005 , 27- 3n-07 , RCUD 1008/2006 , 16-My-08 , RCUD 523/2007 , y 11-Dc-12, RCUD 3538/2011 ), o cuando derivan de realizar trabajos de superior categoría cuyo reconocimiento se plantea por vez primera en el litigio por despido ( STS 19-0c-07, RCUD 4128/2006 ) o novedosamente se suscita el adecuado encuadramiento profesional del trabajador ( STS 17-Dc-09, RCUD 957/2009 ), o por calcularlo conforme al salario propio de la jornada a tiempo parcial que vino haciendo hasta quince días antes del despido, ocurrido cuando ya trabajaba a tiempo completo ( STS de 20-Dc-11, RCUD 1882/2011 ), como también cuando se calculó sin incluir los servicios en empresa anterior, aunque en el contrato se reconocía esa antigüedad a todos los efectos, por existir entonces dificultad jurídica para conocer si esto último implicaba su cómputo ( STS de 13-Nv-06, RCUD 3110/2005 ), o por haberla calculado incluyendo el período indicado por la empresa anterior sin que ésta se ajustase a la realidad de los efectuados para ella ( STS de 27-Nv-13, RCUD 75/2013 ), pero también por la mínima cuantía de la diferencia en la indemnización, pese a que la causa que lo motiva no lo sea, como en sendos casos en que alcanzó a 102,91 euros ( SSTS de 26 y 28-Nv-12, RCUD 4355/2011 y 4348/2011 ), que provenía de haber prorrateado la fracción de mes por días, sin computarla como mes completo; conclusión, esta última, reforzada si además de por su mínima cuantía también era excusable por su causa, como en los casos en que ascendía a 157,90 euros ( STS 26-Dc-05, RCUD 239/2005 ), a 54,45 euros ( STS de 27-3n-07, RCUD 1008/2006 ), a 80,99 euros ( STS de 17-Dc-09, RCUD 957/2009 ), a 162,58 euros ( STS de 20-Dc- 11, RCUD 1882/2011 ) o a 348,10 euros ( STS de 27-Nv-13, RCUD 75/2013) anteriormente expuestos, debiendo resaltar que en la de 28 de noviembre de 2012 citada se considera que el importe de la diferencia ( 102,91 euros ) entraña disparidad relevante con el caso resuelto en sentencia de 20 de junio de 2012 antes mencionado, en el que ascendía a 385,96 euros, pese a que la causa de aquélla era la misma (fracción de mes no computada como mes completo), lo cual permite considerar que para el Tribunal Supremo entre esos importes se encuentra el factor delimitador del carácter excusable del error basado únicamente en su mínima cuantía.

Ultimamente, la sentencia del TS de 30-6-16, Recurso 595/16 , viene a reconocer el despido como procedente, revocando la improcedencia que dictó la Sala Autonómica, por entender que constituye un error excusable que la indemnización puesta a disposición se haya calculado sin incluir en el salario la cantidad correspondiente a un bonus, si bien en el año de la extinción no se devengó, se dice una anualidad anterior, entendiendo que resulta jurídicamente discutible si a esos efectos ha de tomarse el bonus devengado en el último año o el pagado en ese ejercicio, entendiendo que existe una complejidad jurídica derivada del modo en que se devenga y abona tal concepto económico variable. En dicha resolución se recoge en el fundamento jurídico 3 apartado 3, un elenco de supuestos que esta Sala ha tratado de resumir en su anterior aportación, pero que explaya un círculo historial y jurisprudencial de la materia.

Y es que ciertamente, en lo que concierne a los abonos de retribuciones variables o bonus en función de determinados resultado o cumplimientos de objetivos empresariales, deviene evidente que el requisito, para su consideración y devengo, debe haber surgido en obligación exigible ya para el momento de la extinción contractual objetiva. Pero en supuestos en los que no se trate de una obligación vencida, que se hable de un complemento salarial discutible, es posible que esos devengos anuales pendientes de abonar por algún perfeccionamiento que pretenda mostrarse exigible para la utilidad del cálculo del salario regulador de la indemnización del despido, provocaría que el otras veces denominado incentivo anual por ventas, comisiones variables u otros, pudieran ser excusables si todavía no tenemos los parámetros de la anualidad o de su previa.

Con todo, en el supuesto de autos, y como bien refleja la empresarial recurrente, la consideración jurisprudencial de la excusabilidad resulta ambivalente y se basa mas en matices fácticos, a veces jurídicos, buscando la razón, habilidad de la discrepancia con sus matices jurídicos y fácticos, siempre atendiendo a los factores de buena y mala fe en su cálculo, y finalmente a las diferencias económicas de abono y su porcentaje o cuantía.

Es por ello que, en el presente supuesto, la imagen de un pago por los conceptos económicos variables o en especie (bonus, mejoras, seguros...), y ahora evidentemente por la diferencia de exceso de jornada u horas extraordinarias, se asemeja a las pautas doctrinales presentadas de discusión respecto de cálculos previos, un discernimiento o exigibilidad que deviene inexcusable, no solo por las diferencias económicas importantes sino por un cálculo diferencial indemnizatorio expresado en la instancia y de cierta importancia, que además ampliamos en este medio de impugnación extraordinario. Es cierto que hay cierta ambivalencia doctrinal y jurisprudencial, pero en el estudio de la causalidad al objeto de calificar la extinción, en el presente supuesto, hemos abordado la fundamentación jurídica suficiente respecto de la excusabilidad y/o inexcusabilidad, quedando única y exclusivamente el estudio de la realidad de la concurrencia de la causa productiva y organizativa esbozada por la empresarial y que ha sido rechazada por la instancia, incluso a mayor abundamiento.

En este sentido, desestimamos el recurso de la empresarial.

SEXTO.-En esta última fundamentación jurídica, abordamos la infracción que denuncia la empresarial recurrente de los arts. 51.1 y 53 del ET , al objeto de analizar en materia de extinción por causas objetivas, pero en concreto productivas y organizativas (que no económicas), la proposición subsidaria e hipotética en el supuesto de que el error hubiera sido considerado excusable y a los solos efectos de dar cumplida contestación judicial y tutela efectiva a la proposición de impugnación de la empresarial recurrente.

Comenzaremos por manifestar que respecto a las causas económicas, su finalidad normalmente era contribuir a la superación de esas situaciones materialmente negativas que actúan sobre el equilibrio de ingresos y gastos y se identifican como una situación perniciosa económicamente hablando. Era habitual ver que los tribunales disentían por el entendimiento jurídico de tal situación equiparándolo algunos a pérdidas o entendiendo que simplemente estamos ante una disminución de beneficios (S.T.S. de J. de Cantabria 5-12-94, Aranzadi 4881 y S.T.S.J. de Granada 5-7-95 , Aranzadi 2976). Otros, en cambio, entendían que no se requiere la existencia de pérdidas bastando con una reducción de los beneficios ( S.T.S.J. de Cataluña 4-9-96 , Aranzadi 3639 y S.T.S.J. de Castilla y León 13-2-96 , Aranzadi 361).

Lo evidente es que la causa económica había de ser acreditada por el empresario para amortizar ese puesto de trabajo de manera objetiva (S.T.J. de Cataluña de 15-6- 95, Aranzadi 2398) y debia probarse plenamente pues esa situación económica, que debe de ser negativa, implica la existencia de una verdadera situación de crisis actual ( S.T.S.J. de Castilla y León 21-3-95 , Aranzadi 934) real (S.T.S.J. de Andalucía de 18-11-95, Aranzadi 4233) y con entidad suficiente para justificar la amortización del puesto de trabajo (S.T.S.J. de Andalucía 19-10-95, Aranzadi 3848).

Pues no debía tratarse ni debía apoyarse en razonamientos en supuestos hipotéticos o de futuro, lo que no significa, por contrario, que debía tratarse de una crisis eminentemente irreversible, total y contínua ( S.T.S. 24-10-96 y S.T.s.J. de Murcia 20-11-95 , Aranzadi 4398), ya que en verdad lo que se buscaba, y la finalidad de la norma previa no era otra que evitar que se produzcan las crisis empresariales definitivas, siendo siempre la búsqueda de la provisionalidad y la superación del conflicto económico la intención de todos los operadores jurídicos ( S.T.S.J. de Cataluña 26-5-97 , Aranzadi 1965). Es por ello que el empresario debía probar de forma razonada que la medida tomada intentaba contribuir a superar esa situación económica deficitaria o negativa ( S.T.S.J. de Cataluña de 23-10-95 , Aranzadi 4012), sin que la situación negativa fuera concepto comparable con la situación necesariamente positiva, pues podían establecerse otras menos negativas que también deben tener amparo ( s.T.S.J. del País Vasco de 28-5-96 ).

Por lo tanto, no exigíamos una prueba plena sobre la conexión entre la medida tomada y la superación de la situación económica negativa, tampoco la presentación de un plan de viabilidad ( S.T.S.J. de Cataluña de 15-6-95 , Aranzadi 2198), ni siquiera la adopción de otras medidas excepcionales ( S.T.S. del País Vasco 28-5-96 ). Puesto que la antigüa expresión 'contribuye a superar' equivalía a ayudar y concurrir con otras circunstancias al logro de algún fin, no siendo preciso que el despido adoptado fuese por sí solo una medida suficiente e ineludible para superar la crisis, pues bastaba tal fin que la recisión contractual pudiera contribuir a mejorar a la empresa, es decir, que ayudara a favorecer la consecuencia de esa mejoría y que fuera una pauta acertada en el diagnóstico económico negativo, adecuada al objeto de perseguir de manera contributiva y no meramente ocasional, tangencial o remota la pretendida superación del conflicto económico ( S.T.S. 24-4-96 , Aranzadi 5297).

Con todo ello hay que afirmar que cuando la medida afectaba a la totalidad de los trabajadores y, podía suponer de hecho el cierre de la empresa, tampoco estaba obligado el empresario a acreditar que la medida tendía a hacer viable su continuidad económica y empresarial, sino que el mismo hecho del cierre, por causas económicas, es lo que debía de probarse y justificarse al objeto de causalizar la extinción contractual ( S.T.S. de Asturias 4-7-97 , Aranzadi 2415). Es por ello que sería procedente la extinción por causas económicas en los casos en los que se acreditase una existencia sostenida constante de pérdidas que justificaban la amortización de puesto de trabajo ( S.T.S.J. de Murcia de 20-11-95 , Aranzadi 4398) o, siguiendo otros criterios y otras medidas, cuando se haya instrumentado ya expedientes de suspensión de contratos, sin que se haya conseguido la reducción de las pérdidas, o cuando ante crisis estructurales y sobredimensionales de plantilla se buscan las novaciones de contratos ( S.T.S.J. de Galicia 2-12-95 , Aranzadi 4584 y S.T.S.J. de Baleares 27-12-95 , Aranzadi 4703). Por lo tanto, son pautas jurídicas de acreditación de pérdidas suficientes mediante comportamientos razonables que pretendan superar, supervisar una reducción de las pérdidas, mediante una disminución de costes o cualesquiera otras soluciones que con anterioridad, por imperativo jurídico y económico no pudieran haber sido llevadas a cabo ( S.T.S.J. de Cataluña 29-12-95 , Aranzadi 4933).

De tal forma que devenía improcedente la extinción contractual por tales causas económicas si no se acreditaban unas pérdidas, sino que sólo se demuestran, de forma exclusiva, una disminución de beneficios (S.T.S.J. de Andalucía de 5-7-95, Aranzadi 2976) o una disminución de ingresos y beneficios netos ( S.T.S.J. de Murcia 13-6-95 , Aranzadi 2698). Por cuanto lo que se trataba de acreditar es la relación causal entre la situación económica negativa y la amortización del puesto de trabajo afectado ( S.T.S.J. de Navarra 26-9-95 , Aranzadi 3932), no bastando simples criterios de conveniencia, oportunidad, discrecionalidad, sino requiriendo la acreditación de la amortización del puesto de trabajo a modo y manera de contribución a superar esa situación económica negativa no bastanto, por tanto, que la medida fuera inocua ( S.T.S.J. del País Vasco de 10-10-95 , Aranzadi 3707 y 12-12-95 Aranzadi 4759). Ya que no basta, aunque se acrediten pérdidas por diferentes causas, si no se enmarcaban éstas en las medidas de nuevo contexto de decisiones orientadas a la superación de la situación de la empresa ( S.T.S.J. de Castilla y León de 13-2-96 , Aranzadi 360).

Todo lo manifestado, en la actualidad viene superándose con la redacción y doctrina judicial que aplicaba el Real Decreto 10/10 y la Ley 35/10, y nos lleva a una nueva vigencia y redacción de la Ley 3/12, superando ya el Real Decreto Ley 3/12 y hasta la reforma última de la ley 3/12 (por cuanto nuestro despido viene fechado el 31-1- 17). Por ello debemos analizar la nueva redacción de las causas del despido por razones objetivas, intentando solventar algunas deficiencias que se han querido superar mediante la atribución de una mayor certeza en el refuerzo de la causalidad, con una flexibilidad que nos advierte de que la situación económica negativa se desprende de la existencia de unas pérdidas actuales, o previstas, que afectan a la viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo, bastando con acreditar los resultados alegados (pérdidas), justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva, que viene basándose en una disminución persistente de su nivel de ingresos ('ordinarios' llegará a decir la Ley 3/12) o ventas, entendiéndose en todo caso que las disminuciones persistentes si se producen durante tres trimestres consecutivos (la Ley 3/12 llegará a matizar, 'en comparación al trimestre del año anterior'), siendo diferente de los trimestres que se recogen para la suspensión o el descuelgue (que son dos según el artículo 82.3 de E.T .). Con ello se sigue manteniendo una causalidad finalista y mínima, pero se pretende dar mayor objetividad al juicio de racionalidad.

Del mismo modo eran causas técnicas las que podían producir alteración o modificación del proceso de producción, introduciendo nuevos métodos que conllevaban reestructuraciones de servicios o especialidades propias. Eran causas organizativas las decisiones del empresario de reajuste, de organización productiva y de plantilla, aun cuando ésta no se fundamente en una previa inversión empresarial para renovación de los bienes de equipos. Y serán causas de producción, finalmente, las dificultades que el entorno ocasiona a la capacidad productiva de la organización empresarial y que impone la transformación o reducción de la producción.

Lo evidente es que estas tres últimas causas, al no exigirse venir predeterminadas de situaciones negativas de la empresa, exponen una causalidad de desvinculación de la existencia de pérdidas o resultados económicos desfavorables ( S.T.S.J. de Murcia de 17-7-95 , Aranzadi 2827), pero que deben de tener un carácter real y actual y no futurible, y pueden matizarse en relación no ya sólo a la globalidad de la empresa sino que exigen un estudio del centro de trabajo en un ámbito de apreciación en que no resulta necesaria atender a la totalidad de la empresa sino que podría exclusivamente basarse en el espacio laboral o centro de trabajo, sin atender al conjunto de la entidad empresarial (basta con analizar la situación de los concretos centros de trabajo sin necesidad de observar la situación de la empresa en su conjunto).

Con todo, la reforma habida por Real Decreto Ley 3/12, que será secundada por la Ley 3/12, viene a manifestar que se entiende que concurren causas técnicas cuando se producen cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se producen cambios, entre otros en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, matizando también que lo es en el modo de organizar la producción; y causas productivas cuando se producen cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. Por lo tanto la exigibilidad legislativa de aplicación hace superar la antigua Ley 35/10 y su Real Decreto Ley 10/10, con una reforma en flexibilidad de la causalidad y diferenciación de supuestos que aborda el vigente artículo 51.1 del E.T ., que ya es aplicable al supuesto de autos en el momento de la extinción contractual.

Tal es así que en el supuesto de autos, por todo lo evidenciado y reproducido, y a sabiendas de que estamos única y exclusivamente ante una causalidad objetiva, que es productiva y organizativa, que no económica, aun cuando hayamos visto su fundamentación in genere, la exitosa advertencia de revisión fáctica realizada por la empresarial recurrente, que no solo da pábulo de realidad a la conformación de advertencia departamental que otorga la coordinación al menos a tres personas, en referencia a miembros y sobredimensionamiento, puede quedar acreditado para con la prestación de servicios y su coordinación a la vista de las documentales, sino que también la certeza fáctica contrastada en parámetros incluíbles (hecho probado 9 nuevo), la pérdida de gestión de centros comerciales desde el año 2013, con rescisión de algunas de las contrataciones, y a pesar de que otras sean de futuro y se encuentren condicionadas, permiten concluir a la Sala con la advertencia de cierta causalidad productiva y organizativa que delimita esa pérdida de organizaciones y gestiones de centros comerciales, donde si bien las causalidades económicas no se explayan ni son reales, por cuanto hay resultados finales positivos (hecho probado 8), no es menos que la causalidad de la empresarial no ha sido estrictamente económica sino la específica productiva o de organización y por ello podemos dar verosimilitud a una existencia de unas causalidades productivas con la producción de un descenso significativo de la actividad, del historial que prevalece desde el año 2013 pero que tiene resultancia al caso de autos en el ámbito de los años 2016 y 2017, y aun cuando tengamos los antecedentes judiciales que se corresponden con las sentencias de 14 y 31 de marzo de 2017 , recursos 411 y 506/17 , puesto que esa reducción del número de centros comerciales que gestiona la empresa, y en concreto las labores de marketing que se han reducido sustancialmente, encuentran como resultado productivo y organizativo de cierto sobredimensionamiento que redunda en la posibilidad de asumir funciones de forma centralizada con menos personal.

En resumidas cuentas, y con independencia del resultado económico, que no es la causalidad esgrimida, observamos la posibilidad de causas organizativas y productivas, que hipotética y subsidiariamente podrían justificar la extinción contractual que de todas formas deviene improcedente por los incumplimientos jurídicos y judiciales que hemos reseñado en el fundamento jurídico anterior, referido al error inexcusable en la causalidad y puesta a disposición indemnizatoria.

SÉPTIMO.-Por todo lo mencionado procederá la estimación parcial de ambos Recursos de Suplicación, en tanto en cuanto admitimos no solo la revisión fáctica parcial sino la jurídica correspondiente a la disminución de dos días de exceso de jornada (horas extraordinarias) para con la empresarial recurrente; siendo que también aceptamos el Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente con dicha reducción o disminución de los dos días que representan tres horas, y aun cuando aceptemos la teoría de la ultractividad que defiende la trabajadora recurrente y por ello, una jornada distinta, con un cálculo indemnizatorio que hemos reconvertido para alcanzar los 149.466,51 euros que declaramos finalmente.

OCTAVO.-Como quiera que tanto la empresarial recurrente como la trabajadora ven estimados sus Recursos de Suplicación, siquiera parcialmente, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas, con devolución de depósito a la empresarial recurrente y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE los Recursos de Suplicación interpuestos por Eva María Y SIERRA SPAIN SHOPPING CENTERS SERVICES S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao en autos nº 219/17 seguidos a instancia de Eva María frente a SIERRA SPAIN SHOPPING CENTERS SERVICE S.A. revocando parcialmente al resolución de instancia en el sentido de confirmando la improcedencia del despido con efectos de 31-1-17, condenar a la empresa a la opción por la readmisión de la actora en las mismas condiciones y efectos que tenía antes del despido o por el abono de la suma indemnizatoria de 149.466,51 euros (de los que constan abonados 57.545,59 euros).

Sin costas, con devolución de depósito a la empresarial y aplicación de consignaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0233-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0233-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.