Sentencia SOCIAL Nº 42/2021, Juzgado de lo Social - Ciutadella de Menorca, Sección 1, Rec 47/2020 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CIUTADELLA DE MENORCA

SENTENCIA: 00042/2021

PLAZA DES BORN 7 (EDIFICIO CORREOS) 2ª PLANTA

Tfno:971480164/971386362-Fax:971385593

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: 04

NIG:07015 44 4 2020 0000052

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000047 /2020

Procedimiento origen: DSP /2020

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Aquilino

ABOGADO/A:BUENAVENTURA QUEVEDO ROCA

DEMANDADO/S D/ña:JOVER ARQUER SL

GRADUADO/A SOCIAL:LUIS SALGADO SABORIDO

SENTENCIA Nº 42/21

En Ciutadella, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.

VISTO por mí, D. Sergio Martínez Pascual, M-Juez del Juzgado de lo Social n° 1 de Ciutadella, el presente Juicio tramitado con el nº 47/20, a instancia de D. Aquilino,asistido del Ldo. Sr. Quevedo, contra la empresa 'JOVE ARQUER, S.L', asistida del Graduado Social, Sr. Salgado, sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO.-Una vez turnada a reparto, tuvo entrada en este Juzgado demanda presentada por la parte actora, en la que, alegando los hechos en que se basaba su pretensión, acompañando los documentos que estimaba oportunos y citando los fundamentos de derecho que consideraba de aplicación al caso, terminaba por suplicar al Juzgado que se dictase sentencia acogiendo los extremos relatados en el suplico de la demanda (declaración de despido improcedente, con las consecuencias de readmisión o indemnizatorias pertinentes).

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se señaló día y hora para la celebración del acto de juicio. Citadas las partes, éste se celebró con la asistencia de ambas.

La parte actora se afirmó y ratificó en su demanda.

La empresa se opuso, considerando en cuanto a las circunstancias personales de carácter laboral que la fecha de antigüedad no era correcta, sino que había de ser la de 8/10/18, ya que los anteriores contratos realizados con el mismo desde la fecha señalada por el actor en su demanda fueron liquidados y finiquitados; igualmente, se manifestaba disconforme con el salario, postulando el de 63,07 día, al haber concepto variable de gratificación voluntaria absorbible, y habiéndose de coger las nóminas de los últimos 12 meses, es decir desde 12/18 al 11/19 para el resultado que señalaba.

Se oponía a la alegación que se hacía en demanda en el sentido de interrumpirse los contratos coincidiendo las vacaciones anuales, pasando entre el penúltimo y el último de los contratos referidos más de dos meses y medio (m. 2 del v.) sosteniendo que lo sucedido fue que, contratado para la prestación de sus servicios en la obra denominada 'Casa Hauser' el 8/10/18, se formalizó el Anexo II a dicho contrato, para permitir que continuase en la obre denominada Son Remei, a partir del 1/10/19, para la que se estimó que la terminación había de ser el 31/12/19. En dicha obra el actor trabajó hasta el 22/11/19 porque en dicha obra ya había muchos industriales y ya había que sacar personal de la empresa de dicha obra, sin realizarle certificado de final de obra, por si tenía que volver para algún remate que no fue finalmente necesario; y como entre tanto la empresa tenía otras obras que estaban finalizando, se le empleó en las mismas, siendo las mismas la conocida como de Llucmessanes, y la conocida como SŽArtiga (cerca de Alaior), dándole de baja el día 20/12/19. Consideraba que la elección de la empresa del día coincidente o no con el último día laborable del mes era indiferente.

TERCERO.-Fijado el hecho de haberse tomado por la actora la nómina del mes de noviembre de 2.019, m. 8 del v. para cálculo de la indemnización correspondiente practicadas las pruebas propuestas y admitidas, tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia; si bien con suspensión del plazo para dictarla, se acordó como diligencia final la práctica de prueba documental que, una vez aportada, y formuladas solo por la actora las alegaciones pertinentes sobre su alcance e importancia, determinó que quedaran los autos definitivamente conclusos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia, por peculiaridad del caso, y práctica de diligencias preferentes.

Hechos

I.-D. Aquilino, con DNI nº NUM000, con la categoría profesional de oficial de primera - siendo el salario del actor el de 63,07 € día incluida la prorrata de pagas extraordinarias, (nóminas entre 12/18 y 11/19 págs. 3 y ss. del doc. 42 del EE, y contestación) - el 25/7/2016 inició prestación de servicios por cuenta y dependencia de la empresa 'JOVE ARQUER, S.L', (con CIF núm. 857929549), concertándose contrato temporal para obra determinada, a jornada completa, consistente en la realización, con la categoría de oficial de 2ª, de la obra denominada Morella-Cubierta, (pág. 17 del doc. 30 del expediente electrónico, en adelante EE), en la que haciendo las funciones de oficial de 2ª trabajó desde dicho día hasta la terminación de la misma el 31/8/17, (pág. 14 del doc. 40 del EE) en que, con la firma del actor por la que se declaraba concluido su contrato de trabajo, fue extendido documento de saldo y finiquito, sin importes ni conceptos, al haberse abonado en las nóminas mensuales correspondientes al tiempo de realización de la obra, además de salario base y prorrata de pagas extraordinarias, y en el apartado de complementos salariales, además de un plus extrasalarial, el cálculo mensual de la indemnización por fin de contrato y cotización mensual por fin de contrato (doc. 40 del EE), existiendo conformidad ya desde el inicio del contrato en el prorrateo en las nóminas de las pagas extras y de la indemnización por fin de contrato (doc. 44 del EE), y dándose así por terminado.

II.-Percibiéndose por el trabajador prestación de desempleo desde el 1/9/17 al 26/9/17, (vida laboral doc. 3 del EE), el 27/9/17 entre empresa y trabajador se formalizó otro contrato temporal para otra obra determinada, a jornada completa, consistente en la realización, con la categoría de oficial de 2ª, de otra obra denominada Deiá-Reforma piso (pág. 3 del doc. 45 del EE), en la que haciendo las funciones de oficial de 2ª trabajó desde dicho día hasta la terminación de la misma el 27/7/18, (pág. 11 del doc. 41 del EE), en que, con la firma del actor por la que se declaraba concluido su contrato de trabajo, fue extendido documento de saldo y finiquito, sin importes ni conceptos, al haberse abonado en las nóminas mensuales correspondientes al tiempo de realización de la obra, además de salario base y prorrata de pagas extraordinarias por los importes que son de ver en las mismas, en el apartado de complementos salariales, además de un plus extrasalarial, el cálculo mensual de la indemnización por fin de contrato, y cotización mensual por fin de contrato (doc. 40 del EE), y dándose así por terminado.

III.-Percibiéndose por el trabajador prestación de desempleo desde el 28/7/18 al 7/10/18, (vida laboral doc. 3 del EE), el 8/10/18 (fecha de antigüedad del trabajador, nóminas del doc. 42 del EE), entre empresa y trabajador se formalizó otro contrato temporal para otra obra determinada, a jornada completa, consistente en la realización, con la categoría de oficial de 1ª, de una obra denominada Causa Hauser, (pág. 3 del doc. 45 del EE), en la que haciendo las funciones propias de oficial de 1ª trabajó desde dicho día hasta el 30/9/19. Pues desde el 1/10/19, " teniendo la empresa firmado contrato de ejecución de obras con un promotor particular en fecha de 1/3/19 previéndose en el mismo finalización el 31/12/19, (págs. 23 y 27 del doc. 30 del EE) ", suscribiéndose en esa fecha dicha de 1/10/19 entre el actor y la empresa el modelo de Anexo para renovación de contrato fijo de obra, estipulado según se señalaba, de conformidad con el art. 24 del Convenio General del Sector de la Construcción, aceptó el trabajador prestar los servicios en la obra denominada Son Remei correspondiente a dicho promotor, a partir de dicho día (pág. 22 del doc. 30 del EE).

Con fecha de 22/11/19, sin embargo, sin haberse terminado la referida obra de Son Remei, (testigo Sr. Elias, m. 24 del v, y confesión del representante legal de la empresa, m. 38 del v; en relación y con las págs. 28 y 29 del doc. 30 del EE), sin cursarse baja al actor por terminación de obra, ni formalizar nuevo anexo con el trabajador, dejó de trabajar en dicha obra, siendo destinado por la empresa desde entonces a otras obras que la misma tenía no completa o definitivamente terminadas, pasando por las conocidas como S'Artiga, en Alaior y Llucmessanes, otra sita en la calle San Roque, y la última, más atrasada en su terminación, en la calle S'Arraval (confesión del representante legal, ms. 33 y 35 del v., y hechos reconocidos, doc. 52 del EE).

Sin estar ésta terminada, y sin constancia de terminación tampoco del resto en las que fue empleado desde el día 22/11/19, con fecha de 30/11/19 la empresa remitió al trabajador preaviso por fin de contrato, señalándole que el día 20/12/19 expiraba el plazo de vigencia del contrato laboral que le unía a la misma, extinguiéndose en dicha fecha y por dicha causa la relación laboral derivada del mismo (doc.4), sin que en la referida fecha, en que la empresa le dio de baja, como tampoco en fecha de 31/12/19, se hubiera terminado la obra Son Remei (confesión del representante legal, m. 41 del v; y testigo Sr. Elias, m. 24 del v, en contraste con las págs. 28 y 29 del doc. 30 del EE ), ni tampoco, y al menos, la obra de la C/ SŽArraval, (confesión del representante legal, m. 35 del v).

En fecha 20 de diciembre la empresa extendió documento de saldo y finiquito, sin ser el mismo firmado por el trabajador, en que se la hacía pago de la parte proporcional de las vacaciones y de la paga extra de navidad, habiéndose abonado en las nóminas mensuales correspondientes al tiempo transcurrido entre la formalización del contrato de 8/10/18 y el cese, además de salario base y prorrata de pagas extraordinarias por los importes que son de ver en las mismas, en el apartado de complementos salariales, además de un plus extrasalarial, el cálculo mensual de la indemnización por fin de contrato, y cotización mensual por fin de contrato, - excepto: en los meses de noviembre y diciembre de 2.019, en que estos dos últimos conceptos fueron sustituidos por una gratificación voluntaria absorbible; en los meses de octubre a diciembre de 2.018, en que aquéllos dos no se dieron; en enero de 2.019, en que fueron sustituidos por un complemento a neto;(págs. 3 y ss. del doc. 42 del EE), y siendo 502,82 € lo percibido en el curso desde el inicio del último contrato hasta el cese como indemnización por fin de contrato -.

IV.-El actor presentó papeleta de conciliación por ante el TAMIB en fecha de 15 de enero de 2.020, y se celebró el acto en fecha 24 de enero de 2.020, con el resultado de sin acuerdo (doc. 5 del EE).

V.-El demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados resulta de acuerdo con lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), de la libre y conjunta valoración de la prueba, de acuerdo con las referencias probatorias que se expresan en cada uno de los hechos probados, y de conformidad con lo que se expresa en los siguientes fundamentos jurídicos.

SEGUNDO.-En el supuesto, el objeto de la discrepancia entre las partes consistía en la calificación de la extinción, debiendo resolverse si la misma se ha de entender producida por válida terminación del contrato, o por cese improcedente de la empresa.

Se ha de estimar en el caso la existencia de despido por inadecuada extinción de la contratación realizada, por darse circunstancias en el curso de la contratación de 2.018 por las que el trabajador al tiempo de realizarse la pretendida terminación había de tener, por desviada actuación de la empresa en este último contrato, la condición de indefinido, - o todo lo más, de trabajador de una obra, p. ej. y sin duda alguna la de SŽArraval, que no estaba terminada -.

Atendiendo a la modalidad contractual temporal concertada, debe recordarse, en línea con lo dispuesto en los arts. 105 y 108 de la LRJS, y de acuerdo con reiterada doctrina judicial, (así y por todas, STS de 25/5/95, STSJ Baleares de 15 abril 2002 ó STSJ Canarias de 31/5/02), que pesa sobre el empresario la carga de la prueba de los hechos alegados como justificación de esa pretendida extinción del contrato de trabajo - que la parte demandante considera como despido improcedente, en calificación que el Juzgado bebe compartir -, porque el determinar el qué momento la actividad objeto del contrato de trabajo ha concluido es aspecto que la empleadora no puede decidir a su arbitrio, puesto que tal decisión unilateral determinaría ineficacia del término pactado, y daría lugar a esa calificación de despido improcedente, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración.

Lo que, desde luego, ha de ponerse en relación con la normativa que lo disciplina, no sin dejar dicho, en todo caso, que la comunicación de preaviso de terminación señalando que el 20/12/19 expiraba el plazo de vigencia del contrato laboral que le unía a la empresa, (doc. 4 del EE), además de no precisar exactamente la causa que se señala en dicha normativa, no era correcta en puridad, pues en el contrato laboral (que es lo que aquí importa, sin ser decisivo el contrato de obra concertado por la empresa con el promotor, sujeto a vicisitudes), estaba pactada una duración del mismo hasta fin de obra, sin haber en el contrato del trabajador más especificación de tiempo en cuanto a la finalización de la misma.

TERCERO.-De conformidad con el art. 24 del VI Convenio Colectivo del Sector de la Construcción referido, y bajo la rúbrica de 'contrato fijo de obra', se dispone lo siguiente (que procede trascribir en su integridad por la relación de gran parte de sus apartados con las cuestiones del caso) :

1. La Disposición Adicional Tercera del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la Ley 32/2006, de 18 de octubre, Reguladora de la Ley de la Subcontratación en el Sector de la Construcción otorga a la negociación colectiva de ámbito estatal la facultad de adaptar al sector de la construcción el contrato de obra o servicio determinado regulado con carácter general en el artículo 15 del E.T.

De acuerdo con ello la indicada adaptación se realiza mediante el presente contrato que, además de los restantes caracteres que contiene, regula de forma específica el artículo 15.1.a) y 5 y el artículo 49.c) del E.T. para el sector de la construcción.

2. Este contrato se concierta con carácter general para una sola obra, con independencia de su duración, y terminará cuando finalicen los trabajos del oficio y categoría del trabajador en dicha obra. Su formalización se hará siempre por escrito.

Por ello y con independencia de su duración, no será de aplicación lo establecido en el párrafo primero del artículo 15.1 a) del E.T., continuando manteniendo los trabajadores la condición de «fijos de obra», tanto en estos casos como en los supuestos de sucesión empresarial del 44 del E.T. o de subrogación regulado en el artículo 27 del presente Convenio General.

3. Sin embargo, manteniéndose el carácter de único contrato, el personal fijo de obra, sin perder dicha condición de fijo de obra, podrá prestar servicios a una misma empresa en distintos centros de trabajo de una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un periodo máximo de 3 años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término, suscribiendo a tal efecto el correspondiente documento según el modelo que figura en el Anexo II y devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos.

En este supuesto y con independencia de la duración total de la prestación, tampoco será de aplicación lo establecido tanto en el apartado 1.a) párrafo primero del artículo 15 del E.T. como en el apartado 5, continuando manteniendo los trabajadores, como se ha indicado, la condición de «fijos de obra».

4. Teniendo en cuenta la especial configuración del sector de la construcción y sus necesidades, sobre todo en cuanto a la flexibilidad en la contratación y la estabilidad en el empleo del sector mejorando la seguridad y salud en el trabajo así como la formación de los trabajadores, conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores no se producirá sucesión de contratos por la concertación de diversos contratos fijos de obra para diferentes puestos de trabajo en el sector, teniendo en cuenta la definición de puesto de trabajo dada en el artículo 22 del presente Convenio, y por tanto no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo 5.º del artículo 15 del E.T..

5. Por lo tanto la contratación, con o sin solución de continuidad, para diferente puesto de trabajo mediante dos o más contratos fijos de obra con la misma empresa o grupo de empresas en el periodo y durante el plazo establecido en el artículo 15.5 del E.T., no comportará la adquisición de la condición establecida en dicho precepto.

A tal efecto nos encontramos ante puestos de trabajo diferentes cuando se produce la modificación en alguno de los factores determinados en el artículo 22 del presente Convenio.

La indicada adquisición de condición tampoco operará en el supuesto de producirse bien la sucesión empresarial establecida en el artículo 44 del E.T. o la subrogación recogida en el artículo 27 del presente Convenio.

6. El cese de los trabajadores deberá producirse cuando la realización paulatina de las correspondientes unidades de obra haga innecesario el número de los contratados para su ejecución, debiendo reducirse este de acuerdo con la disminución real del volumen de obra realizada. Este cese deberá comunicarse por escrito al trabajador con una antelación de 15 días naturales. No obstante, el empresario podrá sustituir este preaviso por una indemnización equivalente a la cantidad correspondiente a los días de preaviso omitidos calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicable, todo ello sin perjuicio de la notificación escrita del cese. La citada indemnización deberá incluirse en el recibo de salario con la liquidación correspondiente al cese.

7. Si se produjera la paralización temporal de una obra por causa imprevisible para el empresario y ajena a su voluntad, tras darse cuenta por la empresa a la representación de los trabajadores del centro o, en su defecto, a la Comisión Paritaria Provincial, operarán la terminación de obra y cese previsto en el apartado precedente, a excepción del preaviso. La representación de los trabajadores del centro o, en su defecto, la Comisión Paritaria Provincial, dispondrá, en su caso, de un plazo máximo improrrogable de una semana para su constatación a contar desde la notificación.

El empresario contrae también la obligación de ofrecer de nuevo un empleo al trabajador cuando las causas de paralización de la obra hubieran desaparecido. Dicha obligación se entenderá extinguida cuando la paralización se convierta en definitiva. Previo acuerdo entre las partes, el personal afectado por esta terminación de obra podrá acogerse a lo regulado en el apartado 3 de este artículo.

Este supuesto no será de aplicación en el caso de paralización por conflicto laboral.

8. En todos los supuestos regulados en los apartados anteriores, y según lo previsto en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 49.1.c) del E.T., se establece una indemnización por cese del 7 por ciento calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicables devengados durante la vigencia del contrato, y siempre y en todo caso, respetando la cuantía establecida en el citado artículo 49.1 c) del E.T'.Artículo 24. Contrato fijo de obra.

Ello así, como antes se anticipaba, - en el párrafo segundo del fundamento anterior, condensando el resumen de la resolución que ha de adoptarse -, siempre respecto del Convenio del Sector de la Construcción de ámbito estatal, al que en la materia se adapta el de la Construcción de las I. Baleares, y las partes contratantes en el caso (y no de otros Convenios de otras Comunidades Autónomas que estableciesen una regulación distinta al del Convenio estatal, cosa que no hace el de Baleares, se reitera), en relación con la consideración de relación indefinida, ciertamente el T. Supremo se ha pronunciado repetidamente, (por todas, las SS.TS 21-3-02 y 11-5-05, e igualmente nuestra Sala, entre otras en STSJ de Baleares de 6/5/08), en interpretación de dicho artículo, (siendo el 20 del IV Convenio en dicho tiempo, sin variar en el aspecto que aquí importa), en el sentido de no poderse emplear al trabajador en otras obras que las formalmente concretadas por escrito con su consentimiento; y que se ha de calificar de indefinida la relación laboral del trabajador y su cese como un despido improcedente, si el actor trabaja en otras obras sin que exista pacto expreso que justifique ese trabajo, no bastando su consentimiento para legalizar esta situación, pues como declara la citada sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.005, no es posible sustituir válidamente el acuerdo expreso por una incondicional aceptación del trabajador; señalando que la plena identificación del centro, o centros de trabajo en los que se va a prestar servicios, es dato esencial del contrato o del pacto posterior y constituye una garantía irrenunciable para el trabajador. Pues atendiendo al contrato fijo de obra, el trabajador podía prestar sus servicios profesionales en diversas obras de la empresa, mas - en punto que se incumplió desde el 22/11/20 - habría de ser, con determinación concreta de las mismas, con acuerdo expreso formalizado por escrito, conforme el Anexo II que en el Convenio al que se quiere ajustar se previene - en coherencia con la exigencia necesaria para la validez del contrato de obra determinado, que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

Consecuentemente, al margen de las referencias que se hacen en el relato de hechos probados sobre la falta de constancia objetiva y fehaciente de terminación de la obra de Son Remei, - faltando no ya sólo cualquier certificación de finalización de la obra, o de sus unidades, lo que habría de estar, a la vista del contrato de obra, a su fácil alcance de prueba, art. 217 de la LEC, más allá de las meras manifestaciones genéricas del representante legal y del encargado, sin aportación de documentación alguna del estado de la obra al tiempo del cese, ni de las supuestas obras extraordinarias o fuera del presupuesto e independientes, (representante legal, m. 40 del v) que justificara no seguir empleando al actor en la misma) -, lo cierto es que el eventual innecesario número de los contratados para su ejecución (que igualmente dejaban de identificarse), en eventual y no probada situación el 22/11/20 (tampoco el 22/12/20), no dio lugar a cese. Por el contrario, se empleó al trabajador en otras obras, sin dar cumplimiento, (a diferencia de lo que sucediera con la obra de Son Remei), a la cumplimentación escrita conforme al anexo II, - sin ver qué problema habría de haber en hacerlo así, si se puede de un día para otro, y sin que, desde luego, pueda invocarse, como lo hacía la parte actora, a la costumbre, pues ésta, sin bastar en todo caso con mera alegación, sería en contra de lo que la norma dispone -.

Por ello, reconocido en el acto del juicio el empleo del actor en las obras referidas, y entre ellas la de SŽArraval, (doc. 52 del EE), - reconociéndose por el representante legal que la misma concluyó hacia mayo o junio de 2.020, " en el mejor de los casos para la parte demandada, lo que sólo se dice de manera hipotética, pues nada se acreditaba tampoco de forma objetiva, de conformidad con lo que resultaría en relación con el art. 8.2 del E.T, se habría de estar si no en la consideración de indefinido del trabajador desde el 22/11/19, de trabajador cuyo contrato temporal (el que, de forma indebida, se concretaba en obra distinta), no había terminado al tiempo del cese.

CUARTO.-Se derivan de ello las consecuencias establecidas en el Art. 56 del ET, El artículo señala que:

'1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.

En el supuesto, la parte actora pretendía que se estaba ante una sola relación laboral y que la misma se interrumpía por las vacaciones. De forma muy distinta a eso, sin que nada en ese sentido se probara, " cuando además, como bien decía la parte demandada, entre el penúltimo y el último de los contratos referidos transcurrieron casi dos meses y medio, (y cuando se cobraba prestación de desempleo desde el mismo día siguiente a la terminación con firma de finiquito) ", no se estaba ante el caso de continuación de la obra tras esa interrupción de eventuales vacaciones, sino de obra conclusa y terminada al efecto, y comienzo de otra distinta.

A diferencia de lo sucedido en el periodo último de la tercera relación laboral establecida, en los dos anteriores ninguna irregularidad se constataba (recordando además que la prueba del fraude corresponde a quien en el caso la alega, sin producirse ello en el caso), respondiendo los mismos adecuadamente, y ajustados a la previsión normativa. Precisamente la misma, apartado 5 del art. 24 del Convenio citado, previene en contra de la sucesión contractual y del encadenamiento de este tipo de contratos para alcance de la condición de trabajador indefinido en la empresa. De manera que, - como al igual que se señala en la STSJ Baleares de 26/7/18 -, el ajuste a la norma de los contratos de obra anteriores al tercero, y la adecuada extinción pacífica de ambos con el concurso de la voluntad de las partes contratantes, ha de descartar en el caso y supuesto específico, máxime cuando medió indemnización liquidatoria por finalización en cada uno de los anteriores y prestación de desempleo, por más de dos meses entre el penúltimo y el último, la aplicación de la unidad esencial del vínculo, por el mero incumplimiento en el curso final del referido tercer contrato. Por el contrario, y por las razones dichas, en el específico supuesto, y determinando así la antigüedad a la fecha de inicio del último de los contratos, la indemnización que corresponde por la improcedencia ha de venir referida a esta última relación contractual, sin remontarse a las anteriores desvinculadas.

La determinación del salario regulador, compartiéndose que se estaba ante salario mensual variable, ha de ser el señalado por la demandada en contestación, al encontrarse en la media de los últimos 12 meses.

La indemnización, por consiguiente, con el criterio de cómputo de la cantidad que se deriva de la doctrina unificada establecida en las SSTS de 31/10/07 y 12/11/07, y de 24/1/11, se cifra en 2.601,64 €, netos. Mas, ciertamente, a la misma se habrían de restar los 502,82 € ya percibidos en el curso de dicha relación contractual, de manera que la cuantía a abonar por la empresa, de optarse por la indemnización habría de ser la de 2.098,82 €).

En el caso de optarse por la readmisión, los salarios de tramitación (que se dan sólo en el caso de optarse por la readmisión, no en el caso de la indemnización), han de alcanzar desde el despido hasta la notificación de la sentencia.

QUINTO.-Contra la presente resolución cabe interponer, de conformidad con lo establecido en art. 191 de la LRJS, recurso de suplicación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de D. Aquilino, contra la empresa 'JOVE ARQUER, S.L', debo DECLARAR y DECLARO improcedente el cese efectuado al actor el día 20 de diciembre de 2.019por parte de dicha empresa demandada, a la que, en consecuencia, debo CONDENAR y CONDENOa estar y pasar por esta declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir al actor en su puesto de trabajo o abonarle una indemnización cifrada en la cuantía de 2.601,64 €, netos (de los que ya tiene recibidos el actor 502,82 €., debiendo recibir como complemento otros 2.098,82 €).

En el solo caso de optarse por la readmisión, y solo en este supuesto, la condena será, en su caso, y sin perjuicio de causas excluyentes de los mismos, el abono al actor de los salarios dejados de percibir, a razón de 63,07 € brutos diarios, desde el 21/12/19 hasta la fecha de la notificación de la presente sentencia, ambos incluidos.

Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que, contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en la LRJS, cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares.

Advertencias legales.-En el supuesto de no optar la empresa, en el plazo de cinco días señalado, por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la readmisión; si la empresa quiere optar por la indemnización, debe remitir al Juzgado en dicho plazo escrito en el que se manifieste expresamente preferirse la opción de la indemnización y no la de readmisión.

El recurso, en su caso, deberá ser anunciado ante este Juzgado en el acto de la notificación de esta sentencia, bastando para ello la manifestación en tal sentido de la parte, de su Abogado, Graduado social colegiado, o de su representante en el momento de hacerle la notificación, o dentro de los cinco días siguientes al en que tenga lugar dicha notificación, por escrito o comparecencia ante este Juzgado.

En el caso de que la recurrente fuera la empresa demandada, deberá acreditar al tiempo de anunciar el recursohaber ingresado en la cuenta corriente de este Juzgado, abierta en el Banco Santander con número de cuenta 0921 0000 65 00047/20, titulada 'DEPÓSITOS Y CONSIGNACIONES', la cantidad de 2.098,82 €, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista.

De igual modo, la demandada deberá acreditar, al tiempo de formalizar el recurso, haber consignado como depósito la cantidad de 300 €.en la cuenta corriente de este juzgado antes señalada.

De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.