Sentencia SOCIAL Nº 42/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 497/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000497/2019
NIG: 3803844420180006643
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000042/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000781/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Milagros ; Abogado: MANUEL CABALLERO SARMIENTO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000497/2019, interpuesto por Dña. Milagros , frente a Sentencia
000125/2019 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000781/2018-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Milagros , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 04 de abril de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña.

Milagros , mayor de edad, con DNI NUM000 , y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , nacida el NUM002 /1966, tiene como profesión habitual la de profesor de auxiliar administrativo para el Ayuntamiento de Breña Alta, (folio 123, -EVI-).

SEGUNDO.- El demandante tiene una base reguladora para Incapacidad permanente total de 1.723,06 euros, (folio 257, -resolución-).

TERCERO.- La actora inició una situación de incapacidad temporal el 29/09/2015 por contingencia común, incoándose expediente de oficio de incapacidad permanente (folio 23, -parte de baja y expediente administrativo-).

CUARTO.- Con fecha 16/05/2017 el Equipo de valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta por el cual fijaba el siguiente cuadro clínico en la actora: 'hematoma occipital bilateral en octubre 2015 con hemiparestesia derecha que evolucionó favorablemente, con defecto leve campimétrico bilateral. Adeno carcinoma de pulmón T2 N0 M0 intervenida en noviembre de 2016 sin datos de actividad oncológica', presentando las siguientes limitaciones: 'Limitación para actividades de sobrecarga de miembros superiores, así como aquellas de alta exigencia visual. Revisar situación clínico funcional en 1 año'; (folio 123, - informe del Evi-). Dicho dictamen se emitió en base al informe médico inspector realizado el 11/05/2017 en el que señala que respecto de la omalgia derecha se encuentra en tratamiento rehabilitador, resultando de la RMN de hombro derecho de 03/01/2017 la necesidad de valorar capsulitis adhesiva por engrosamiento de la cápsula articular inferior axilar. Tendonopatía de tendón, cambios degenerativosacromio-claviculares en grado leve. Y respecto de la visión ocular de fecha 10/12/2015, se informa de visión de 1w en ambos ojos, con defecto leve en zona nasal OD y OI con pérdida de 5 puntos a nivel basal, también con defecto mínimo en comparación con la extensión de la hemorragia cerebral. Dicho informe concluye señalando que las lesiones no son definitivas, sin consideración de permanentes por evolución en curso y no estar agotadas las posibilidades terapéuticas, (folios2 124 y 125, -informe médico inspector-). En virtud de dicho informe, a la actora se le reconoció una incapacidad permanente total para la profesión habitual por resolución de la Dirección General del INSS de fecha 17/05/2017, (folio 24, -resolución-).

QUINTO.- Con fecha 05/06/2018 la revisión de incapacidad propuesta por el EVI es la siguiente: 'Accidente cerebro-vascular hemorrágico con hematoma occipital en octubre/2015 que ha evolucionado favorablemente, quedando como secuela hiperacusia y cefalea opresiva ocasional. Adenocarcinoma de pulmón T2 N0 M0, realizada lobectomía superior derecha más linfadenectomía en noviembre/2016, actualmente en control periódico y sin evidencia en enfermedad. Tendinopatía de hombro derecho y cervicalgia en paciente zurda con repercusión funcional leve. De la documentación aportada y exploración realizada, se constata mejoría funcional respecto de la valoración anterior. No menoscabo incapacitante para realizar su actividad laboral de auxiliar administrativo'; (folio 136, -Informe Evi revisión-).

SEXTO.- El 11/06/2018 se dictó resolución de la Dirección Provincial del INSS por la que se comunicó al actor que: 'En virtud del reconocimiento médico practicado y a la vista del dictamen propuesta formulado por el EVI y demás documentos obrantes en el expediente, se deduce que se ha producido variación en el estado de las lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, no encontrándose en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al no constatarse una pérdida de su capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de su profesión habitual', (-resolución-). SÉPTIMO.- La actora interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 07/08/2018 dictada en el expediente núm. NUM003 en base a los siguientes hechos: 'se ha producido variación en el estado de las lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, no encontrándose en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al no constatarse una pérdida de su capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de su profesión habitual', (folio 139, -reclamación previa-; folio 154, - resolución-). OCTAVO.- En informe del servicio de rehabilitación de fecha 30/11/2017 y 26/06/2018, la actora presenta controles evolutivos con mejoría hasta desaparición del dolor y balance libre. Es revisada en 10/2017 con estudio neurofisiológico de MSD presentando 'radiculopatía C6-C7 leve crónica sin actividad denervativa en MSD, presentando nuevamente clínica dolorosa en relación con afectación tendinosa, por lo que sigue en controles regulares, (folios 127 a 129, y 140 a 141, -informes de rehabilitación-). NOVENO.- En informe del servicio de oncología de fecha 09/01/2018 y 26/06/2018, la actora sigue con controles periódicos sin evidencia de enfermedad tumoral, (folios 130 y 147, -informes-). DÉCIMO.- En informe del servicio de cirugía torácica de fecha 27/11/2017 y 28/05/2018, se informa que no hay signos radiológicos de enfermedad, (folios 131, 132, 148, 149, -informes médicos-). DÉCIMO
PRIMERO.- En informe del servicios de Neurología de fecha 21/09/2017 se indica que la paciente no refiere síntomas neurológicos focales, sino intolerancia a ruidos (hiperacusia) y una cefalea opresiva occipital irradiada a frente cuando está estresada, insominio, olvidos, (folios 133 a 135, -informe médico-). DÉCIMO

SEGUNDO.- La actora tiene antecedente de episodio depresivo en 2004, y por informe de atención primaria de fecha 19/08/2018 se indica como antecedente médico de interés: 10.- síndrome ansioso depresivo con agorafobia, (folios 169 y 177, -informes médicos-). DÉCIMO

TERCERO.- La actora inició una situación de incapacidad temporal el día 26/09/2018 con diagnóstico 'síndrome de ansiedad', indicándose que el proceso es 'corto', desconociéndose si persiste en la actualidad, (folio 181, -parte de baja-).?

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimo íntegramente la demanda presentada por Dña. Milagros y en consecuencia, confirmo la resolución de la entidad demandada de fecha 11/06/2018 y su desestimatoria de fecha 07/08/2018, dictada en vía de reclamación, en el expediente núm.

NUM003 absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Milagros , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 16 de diciembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos probados . Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La demandante propone que se incluya un nuevo hecho probado con el contenido siguiente:' Conforme a la exploración realizada por el servicio de medicina legal , perito judicial, designado la actora presenta múltiples deficiencias físicas que podemos describir como limitación funcional de miembro superior derecho con dificultad para la movilización del mismo por dolor constante referido imposibilidad a la elevación por encima del nivel de cabeza de forma activa diferencia del brazo derecho oposición muscular a la elevación pasiva del bazo izquierdo, diferencia en dinamometría por perdida de fuerza en mano derecha con 14 puntos en mano izquierda y 5 puntos en mano derecha. Limitación a la movilidad activa por contracturas musculares paravertebrales presentes y contracturas de trapecios , limitación a la movilidad global del miembro inferior derecho tanto de forma activa como pasiva con sensación de dolor opresivo constante parestesia de planta de pie derecho constante. Limitaciones psíquicas por un trastorno depresivo reacción ansiosa y agorafobia.

Derivada de las mismas físicas y psicológicas el explorado presenta una condición actual que le imposibilitan a una bipedestación y sedestación prolongada deambulación constante manejo manual de cargas posturas forzadas o mantenidas movimientos repetitivos conducción de vehículos motorizados esfuerzo visual así como una atención mental constante.' No se accede a la revisión pues basa la modificación en el informe médico forense se trata de un informe que ya ha sido valorado por la juzgadora.



SEGUNDO.- La parte actora recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193 c) de la LRJS al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia alegando la vulneración del artículo 200.2 de la LGSS vigente en relación con el artículo 194.1.b de igual texto legal. Indica que la actora reúne los requisitos mantenidos para ser mantenida en la declaración de incapacidad permanente que fue reconocida por resolución de la entidad gestora de fecha 16 de mayo de 2017 en grado de total para la práctica habitual de profesión, en la medida en que las limitaciones de la actora le imposibilitan a una bipedestación y sedestación prolongada, deambulación, constante manejo manual de cargas posturas forzadas o mantenidas, movimientos repetitivos conducción de vehículos motorizados, esfuerzo visual, así como una atención mental constante. Alega que no se ha producido mejoría clínica funcional entre las fechas de ambas resoluciones encontrándose limitada para actividades de sobrecarga de miembros superiores así como aquellas de alta exigencia visual.

El Tribunal Supremo en sentencia de 31-10-2005 señala: 'Tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría. Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra.' Según reiterada doctrina jurisprudencial( STS 2-11-1978, 24-7-1986 y 9-4-1990 ) en relación a la incapacidad permanente como total: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de la tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) no es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

En el hecho probado cuarto se refleja que a la actora, nacida el NUM002 de 1966 se le reconoció por resolución de 17 mayo de 2017 una incapacidad permanente total para la profesión de auxiliar administrativo en relación al siguiente cuadro clínico: hematoma occipital bilateral en octubre de 2015 con hemiparestesia derecha que evoluciono favorablemente con defecto leve campimetrico bilateral, adenocarcinoma de pulmón T2 N0 M0 intervenida en noviembre de 2016 sin datos de actividad oncológica, limitación para actividades de sobrecarga de miembros superiores así como aquellas de alta exigencia visual, revisar situación clínico funcional en 1 año. El 11 de junio de 2018 se procede a la revisión al no constatarse pérdida de su capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilitara la realización de las tareas esenciales de su profesión habitual.

Si bien en la fecha de la revisión no se evidencia enfermedad tumoral signos radiológicos de enfermedad ni síntomas neurológicos focales sino intolerancia a ruidos hiperacusia y cefalea opresiva occipital irradiada a frente cuando esta estresada, insomnios, olvidos (hechos probados quinto, noveno y décimo). Sin embargo, en relación a estas patologías, su estado era el mismo que en mayo de 2017 cuando se le reconoció la incapacidad, pues como ya se ha referenciado en dicha fecha no presentaba signos de enfermedad oncológica, y había evolucionado favorablemente de sus problemas neurológicos. Igualmente en relación a sus problemas en el hombro, se constata en la fecha de la revisión tendinopatia del hombro derecho y cervicalgia en paciente zurda con repercusión funcional leve, y ya en el informe medico de 11 de mayo de 2017 se constataba una tendinopatia de tendón y cambios degenerativos acromio claviculares en grado leve. Por lo tanto y puesto que el estado del demandante era el mismo que cuando se le reconoció la incapacidad permanente en grado de total, no concurre uno de los presupuestos exigidos para la revisión, y en consecuencia el recurso debe ser estimado.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Milagros , contra Sentencia 000125/2019 de 4 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000781/2018-00, sobre Incapacidad permanente, con revocación de la misma en el sentido de estimar la demanda y dejando si efecto la resolución de revisión por mejoría de 11 de junio de 2018 declarando el derecho de la demandante a continuar percibiendo la prestación de incapacidad permanente total que tenía reconocida con efectos económicos desde dicha fecha .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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