Sentencia Social Nº 42/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3932/2008 de 23 de Enero de 2009

Encabezamiento

RSU 0003932/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00042/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029207, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003932 /2008

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: URALITA SA

Recurrido/s: Luis Carlos

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 939/2007

M.R.

Sentencia número: 42/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a veintitrés de Enero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3932/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MIGUEL ANGEL CRUZ PEREZ, en nombre y representación de URALITA SA, contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 20 de MADRID en sus autos número DEMANDA 939/2007, seguidos a instancia de D. Luis Carlos frente al recurrente, en reclamación por indemnización, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor prestó servicios para la empresa Roncalla S.A desde 1.02.1964 al 4.07.1993,en que causó baja en la misma por resolución de contrato a consecuencia de Expediente de regulación de empleo 1881/1993,aprobado por Resolución de la Dirección Territorial de Barcelona del Departament de Treball de 28.06.1993.

SEGUNDO..- El actor desempeñó su actividad laboral en la Fábrica que Roncalla S.A tenía en la localidad de Castelldefels (Barcelona). Durante todos los años en que prestó sus servicios en la empresa estuvo en contacto con asbesto o amianto en los diferentes puestos de trabajo a los que fue adscrito: peón especializado para la fabricación de depósitos de microcemento ( en cuya composición se encuentra el amianto ) y en el molino de este mineral de la empresa, donde se molía y prensaba amianto, habiendo contado únicamente como medida de protección con mascarillas de papel.

En los últimos años de su relación laboral con Roncalla S.A aproximadamente desde 1989 y con la categoría de Jefe de Equipo, prestaba servicios en la máquina pulidora Rocalite para placas de cemento con destino a barcos en cuyacomposición se encuentra presente el amianto.

TERCERO.- La empresa Roncalla S.A fue adquirida y absorbida por la empresa Uralita S.A.

CUARTO.- El actor fue intervenido quirúrgicamente el día 2.03.2006 en el Servicio de Cirugía Torácica de Hospital Clínico Universitario de Valladolid, el actor fue diagnosticado de mesatelioma pleural derecho, relacionado con la exposición al amianto.( Dos no3 de la demanda).

QUINTO.- El actor instó expediente de revisión de su pensión de jubilación por incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional emitiéndose informe de valoración médica en el que se concluye como deficiencias mas significativas que afectan al acto : mesotelioma pleural (constando exposición laboral al amianto) y fibrilación auricular crónica. Con fecha de 21.12.2006 se emite dictamen propuesta por el EUI de la Dirección Provincial del INSS de Soria determinándose es siguiente estado clínico :

Mesiotelioma pleural (constando exposición laboral al amianto) y fibrilación auricular crónica limitaciones orgánicas y funcionales: deficiencia asociada a enfermedad tumoral activa, declarando al actor en situación de incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo.

SEXTO.- La empresa Roncalla S.A fue demandada por hechos similares por otros trabajadores del mismo centro de trabajo que se vieron afectados por idéntica dolencia que afecta al actor, habiéndose dictado sentencias por la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Cataluña de la Sección 1° de a de 31.10.2005, 10.11.2005 y 25.01.2006 cuyas copias certificadas obran en los Doc n° 5,6 y 7 de la demanda y se en por reproducidas y en las que aceptando el relato de hechos probados del Juzgado de Instancia se declara que :

La empresa Rocalla, S.A. en relación con la exposición a material conteniendo amianto de los trabajadores sitos en el entro de trabajo de Castelldefels, como los causantes de las indemnizaciones solicitadas en la litis, acredita la existencia de actas del Comité de Seguridad e Higiene desde el año 1971 en las que se recogen las distintas medidas adoptadas por la empresa tendentes a mejorar las medidas de prevención y de información a los trabajadores expuestos.

En mayo de 1979, la empresa designó a una persona encargada de realizar mediciones de amianto en los puestos de trabajo en los que se manipulaba, realizándose registros ambientales desde el año 1987.

Desde el año 1974 se realizaban revisiones médicas a todos los trabajadores, iniciándose las pruebas en relación con la exposición al amianto en 1978, momento a partir del cual se cumplimenta un libro registro de vigilancia médica, existiendo fichas médicas del personal expuesto a polvo de fibras de amianto desde 1982, que se confecciona con los datos obtenidos de los reconocimientos médicos.

En cuanto a los resultados de las mediciones ambientales realizadas en su momento, se ajustaban a lo establecido en la legislación en vigor 175 partículas cm3 (informe de la Inspección de Trabajo, testifical Sr. Carlos Jesús, pericial técnica).

No existe constancia de la existencia de actas de infracción por falta de medidas de seguridad contra la empresa demandada, respecto a los hechos imputados en las demandas. Las, enfermedades pulmonares por exposición al amianto son de larga latencia, puede ser de 20 a 50 años, no se puede hacer prevención primaria porque el elemento de riesgo ya está contraído pues antes de que se manifieste la enfermedad es imposible detectar la dependiendo tanto del número de fibras que se inhalen cuanto de la genética de cada individuo (pericial médica).

Las mediciones efectuadas por el Instituto Territorial alcanzaron una concentración de fibras de amianto inferiores a las señalados por el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres y Peligrosas, aprobadas por Decreto de 20 de noviembre de 1961 , (vigente hasta 1982 ) que fijaba a efectos de la instalación de industrias la concentración máxima permitida de polvo de amianto en el ambiente interior de las explotaciones industriales en 175 partículas por centímetro cúbico de aire, sin señalar tiempo de exposición a dichos contaminante no obstante la normativa de otros países industrializados fijaban dicho nivel entre los años 1969 a 1977 entre 1 y 5 fibras por centímetros cúbicos. (Folio 492). En el citado informe se recomienda y propone la adopción de los criterios seguidos en Gran bretaña y EEUU que fijan una concentración, máxima de 2 fibras por centímetro cúbico. (Folio 401). En el año 1982 se promulgó en España la primera norma legal específica sobre medidas preventivas en el tratamiento y manipulación del amianto que es la Orden de 21 de julio de 1982 quedando fijada la dosis máxima permitida en 2 fibras por centímetros cúbico más tarde reducida a 1 fibra por centímetro cúbico en Orden de 31 de octubre de 1984 de aprobación del Reglamento sobre trabajos con amianto en adaptación a la Directiva comunitaria 477/83 y por último 0,60 fibras por centímetro cúbico en orden de 26 de julio de 1993 en adaptación a la normativa comunitaria.

En el informe Territorial se efectuaron a la empresa distintas recomendaciones generales consistentes en la adopción de medidas preventivas tales como la limpieza del centro de trabajo por aspiración o métodos húmedos, normas sobre ropa de trabajo, reconocimientos médicos específicos, información a los trabajadores, y recomendaciones específicas en la línea de tubos, tales como la automatización total de las operaciones y, provisionalmente, mediante la instalación de una cabina provista de extracción localizada (folios 912 y 413).

A partir del año 1977 la empresa demandada establece un conjunto de medidas preventivas para reducir y eliminar los riesgos derivados de la exposición al amianto, adoptando como concentración máxima permitida la de 2 fibras por centímetro cúbico cuando aún no existía una norma que limitara la exposición a dicha concentración, y ha desarrollado. una política activa de información a los trabajadores sobre el riesgo en la manipulación de amianto, introducción de medidas correctoras para reducir el riesgo de asbestosis en lo distintos centros de trabajo, participando a través de la Comisión nacional del amianto en estudio de dicha enfermedad profesional proponiendo soluciones para conseguir la erradicación de la misma y promoviendo los reconocimientos médicos específicos a trabajadores de la empresa así como la adaptación y observancia de las disposiciones normativas para prevención de las enfermedades profesionales. (Folios 283435 ).

SEPTIMO.- Obra y se da por reproducido del informe de fecha de 19.03.2008 sobre el estado actual del actor( Doc n° 1 ramo actora).

OCTAVO.-Por medio de la presente demanda la actora solicita que se dicte sentencia por la que se condene a la demandada a la cantidad de 195.000 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

NOVENO.- Se ha intentado el preceptivo acto de conciliación en fecha de 14.09.2007 con el resultado de sin AVENENCIA."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 1 de agosto de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, condenando a la empresa al pago al actor de la suma de 195.000 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, derivados de enfermedad profesional.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de suplicación por la empresa demanda, en el que como primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la nulidad de lo actuado hasta el momento de citación para juicio porque la empresa no ha sido llamada en debida forma para asistir a dicho acto, al no estar identificada la persona que recogió la citación y, por ello no tener conocimiento del citado señalamiento, vulnerándose con ello lo dispuesto en los artículos 58 y 61 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con los artículos 152 y 166 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículos 24.1 de la Constitución Española y 238 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El motivo no puede ser admitido porque no se han infringido los preceptos legales denunciados con vulneración del derecho de tutela judicial efectiva al haberse citado a la parte en debida forma.

En efecto, el defecto que advierte la recurrente para entender que no se ha producido la citación en forma es que no aparece identificada la persona que recibió la citación, invocando a tal fin la sentencia del Tribunal Constitucional, de 3 de abril de 1987 . Además, destaca que ha recibido correctamente todas las notificaciones a excepción de la correspondiente a la citación a juicio.

El artículo 58 de la Ley de Procedimiento Laboral , relativo al contenido de las cédulas de citación, consta de tres apartados, cada uno con diferentes subapartados, en el 3 b), en relación con la constancia del acto de comunicación, dispone que deberá recoger la "Firma de la persona a quien se haya entregado la cédula y, si no fuere el interesado, su nombre, documento de identificación, domicilio y relación con el destinatario".

El artículo 61 de la Ley de Procedimiento Laboral señala que "Serán nulas las notificaciones, citaciones y emplazamientos que no se practiquen con arreglo a lo dispuesto en este capítulo. No obstante, si el interesado se hubiere dado por enterado, la diligencia surtirá efecto desde ese momento".

El artículo 152 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que consta de seis párrafos, regula las formas de comunicación de los actos judiciales y nos dice en el segundo que una de ellas es la "Remisión de lo que haya de comunicarse mediante correo, telegrama o cualquier otro medio técnico que permita dejar en los autos constancia fehaciente de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado".

El artículo 166 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la nulidad de los actos de comunicación, señala en el primero de sus dos apartados que "Serán nulos los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este Capítulo y pudieren causar indefensión".

Igualmente, no hay que olvidar que, según el artículo 44.1 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, relativo a la "Entrega de notificaciones a personas jurídicas y organismos públicos", dispone que "En el supuesto de entrega de notificaciones a personas jurídicas y organismos públicos, se observarán las normas establecidas para la admisión y entrega de notificaciones en los artículos precedentes, con las peculiaridades establecidas en el presente artículo". En concreto, dispone en su apartado 2 que "La entrega de notificaciones a las personas jurídicas se realizará al representante de éstas, o bien, a un empleado de la misma, haciendo constar en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, su identidad, firma y fecha de la notificación, estampando, asimismo, el sello de la empresa.

Por su parte, la doctrina constitucional, en orden a la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en materia de actos de comunicación defectuosos, nos dice, como bien recuerdan las partes recurrentes y recurridas en sus respectivos escritos de formalización e impugnación del recurso de suplicación, que "la trascendental importancia que posee la correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico procesal para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia de los derechos constitucionales de defensa (art. 24.1 y 2 CE ) que asisten a las partes. Un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal, cuya quiebra puede constituir de suyo una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), lo es, indudablemente, el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. Por ello, recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso (SSTC 9/1981, de 31 de marzo, FJ 6; 65/2000, de 13 de marzo, FJ 3; 145/2000, de 29 de mayo; 293/2005, de 21 de noviembre, FJ 2; FJ; y 245/2006, de 24 de julio, FJ 2, por todas )" [STC, Sala Primera, 186/2007, de 10 de septiembre de 2007. Recurso de amparo 3610-2006 ]

La anterior sentencia también señala que "En consecuencia, la falta o deficiente realización del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el proceso coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el derecho fundamental garantizado por el art. 24.1 CE , salvo que la situación de incomunicación procesal sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia (STC 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4 , y las allí citadas). Si bien es necesario precisar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, «no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega (SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2, y 128/2000, de 16 de mayo, FJ 5 )» (STC 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4 ).

En el recurso se afirma que la empresa no acudió al acto de juicio al no haber estado debidamente citada, siendo el acuse de recibo defectuoso porque se desconoce el empleado que la ha recogido, al no constar su nombre y apellidos. Es cierto que en la tarjeta rosa, obrante al folio 130 de las actuaciones, consta la recepción de la citación a juicio, con acompañamiento de la demanda y documentos con ella incorporados -por cierto bastante voluminosos- por alguien que estampó el sello de la empresa y una rúbrica, sin que, ciertamente, se identifique quién fue el que hizo uso del sello de la empresa y firmó. Lo que se admite por la recurrente es que fue un empleado si bien desconoce quién. Pues bien, solo se denuncia una falta de expresión en el acuse de recibo del nombre y apellidos de la persona receptora de la citación para con ello invocar que no ha tenido conocimiento del señalamiento del acto de juicio y se ha vulnerado el derecho de tutela judicial efectiva. Esta forma de recepcionar la notificación judicial es la misma que se siguió cuando la empresa tuvo conocimiento de la sentencia de instancia, sin que en la tarjeta rosa se llegase a extender rubrica alguna por la persona que la recogió, figurando solamente el sello de la empresa (folio 147 de las actuaciones), habiéndose recibido por ésta dicha resolución, que le permitió anunciar el presente recurso, eso sí señalando como domicilio a efectos de notificaciones otro distinto al que señaló la demanda. Esto es, como bien alega la parte recurrida, en este caso, el defecto procesal que se denuncia no ha causado indefensión a la parte porque la empresa, en las mismas condiciones, ha llegado a recibir otras notificaciones judiciales, lo que revela que el hecho de que no esté identificada la persona física que recogió el certificado pero figurando el sello de la empresa, que lógicamente solo puede ser usado por un empleado de la misma, no impidió a ésta conocer lo que le fue remitido por esa vía. Esto es, la persona que estampó el sello era un empleado de la empresa y consta que en estas condiciones la misma ha tenido conocimiento de otras actuaciones judiciales, lo que permite entender que de todas ellas. En definitiva, el defecto que se denuncia no le causó indefensión a la parte a la hora de poder recurrir en suplicación la sentencia y, por tanto, si en ambos casos se recibió la notificación por el empleado de la empresa no hay razón alguna para entender que en un caso la demandada no tuvo conocimiento de la comunicación judicial y sí en el otro y menos por el solo hecho de la falta de expresión en el acuse de recibo del nombre del empleado que recibió la notificación judicial cuando en él consta el sello de la empresa y una rúbrica, lo que permitió al juez de instancia tener por citada en forma a la parte demandada y, en consecuencia, de que tuvo conocimiento del citado señalamiento de celebración del juicio oral.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia que se cita en el recurso, de 3 de abril de 19987 , ciertamente afirma que "Dicho acuse de recibo resulta, pues, manifiestamente insuficiente para que el órgano judicial pueda estimar debidamente cumplido el acto de citación, imprescindible para que la parte demandada pueda proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. Y, dado que en las actuaciones no aparece ningún otro dato que acredite que la interesada conocía la citación....", ahora bien, tal defecto se aprecia porque ".....no puede considerarse válidamente realizada la citación cuando, como en el caso que nos ocupa, no constan los datos necesarios para poder identificar al receptor de la misma. En efecto, según resulta de las actuaciones, la cédula de citación fue entregada a un empleado de la Entidad, pero no aparece el sello de la Empresa, como sucede en alguna de las notificaciones posteriores, ni dato alguno que permita identificar al receptor, ya que en el acuse de recibo no figura más que una firma ilegible", lo que no es el caso que nos ocupa porque, como hemos dicho anteriormente, aquí si que se estampó el sello de la empresa, junto a una firma que aunque es ilegible no resulta ser de gran transcendencia cuando la empresa, en otras comunicaciones, como la de notificación de la sentencia, recibió la misma, figurando en la recepción de dicha notificación tan solo el sello de la empresa, sin firma alguna de empleado.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción por interpretación errónea y aplicación indebida, de los artículos 1089, 1093, 1101 y 1102 del Código Civil , en relación con el artículo 18 del Anexo II del Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas; artículos 19 a 21 y 86 y 102 de la Orden Ministerial de 31 de enero de 1940 y artículo 41 y Disposición Adicional Primera del Reglamento de Accidente de Trabajo, de 22 de junio de 1956 , así como de los artículos 7, 32, 133, 136, 138 y 150 de la Orden Ministerial de 9 de marzo de 1971 , artículo 45.7 de la Orden Ministerial de 9 de Mayo de 1972 , en relación con el artículo 4 del Código Civil . Según la recurrente, la empresa ha dado cumplimiento a las normas en materia de seguridad e higiene en el trabajo después de 1977, tal y como reconoce la sentencia recurrida, pero también con la que hasta ese año podía ser aplicada en atención a lo que en ese momento se conocía sobre el amianto, no existiendo una muy grave infracción de concreta obligación contractual que sirva de apoyo a la condena de resarcimiento de daños y perjuicios, citando a tal fin diferentes sentencias de Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia y la del Tribunal Supremo, de 23 de abril de 1992 . Insiste la parte recurrente en que la primera norma específica sobre el amianto data de 21 de julio de 1982 y no la genérica que se invoca en la sentencia recurrida, por remisión a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en procesos que afectan al mismo centro de trabajo, con lo cual, ante la ausencia de una infracción de norma específica incumplida, no puede apreciarse la existencia de la culpa que se declara por la juez de lo social

La juez de instancia declara como probado que el demandante prestó servicios para la demandada desde 1964 a 1993, en la localidad de Castelldefels (Barcelona), en diferentes puestos de trabajo, en contacto con asbesto o amianto y contando únicamente como medida de protección mascarillas de papel. Al demandante le fue diagnosticada una mesotelioma pleural, relacionada con la exposición al amianto, siendo declarado en incapacidad permanente absoluta en diciembre de 2006 por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Se declara igualmente, que la empresa fue demandada por hechos similares por otros trabajadores del mismo centro de trabajo, por idéntica dolencia, dictándose las sentencias por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 31 de octubre de 2005, 10 de noviembre de 2005 y 25 de enero de 2006 que se dan por reproducidas, destacando de ellas los hechos probados de la sentencia del Juzgado de instancia. Con base en estos hechos, la juez de instancia, tras exponer los criterios jurisprudenciales y judiciales sobre la responsabilidad contractual y los requisitos que deben concurrir para su declaración, concluye en el mismo sentido que las sentencias anteriormente citadas, entendiendo que si la empresa hubiese adoptado las medidas preventivas del Decreto de 30 de noviembre de 1961 se hubiese evitado la enfermedad. Se hace mención de la obligación del empresario de proporcionar a los obreros mascaras respiratorias, vestidos especiales, guantes, anteojos, etc, tal y como exigía la OM de 31 de enero de 1940. Afirma la sentencia que no existe hasta 1977 medida de protección concreta o genérica adoptada por la empresa, cuando en el informe de 1977 se destaca que en determinados puestos de trabajo había alto grado de contaminación.

En primer lugar y aunque no se ha advertido en el escrito de recurso, debemos destacar que de las sentencias que se recogen en los hechos probados, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, solo una de ellas, la de 31 de octubre de 2005 , afectaba a un trabajador que prestaba servicios en el mismo centro de trabajo del demandante, no así las otras dos, que se refieren a trabajadores del centro de Cerdanyola, con lo cual su contenido, en orden a los hechos probados que traslada la juez a la resolución aquí recurrida, debería relacionarse con los concretos centros sobre los que cada una de ellas se pronuncian (máxime con las precisiones que sobre las dos sentencias del centro de Cerdanyola se dieron por la Sala 4ª del Tribunal Supremo, al resolver los recurso de unificación de doctrina que se interpusieron frente a las mismas, aunque finalmente apreciara la falta de identidad, R. 1215/06 y 1766/06 ). Ahora bien, ello no impide, por otro lado, que en orden a las concretas condiciones del demandante, existan en los hechos probados los datos necesarios para resolver las infracciones de normas que aquí se denuncian.

Así, es necesario precisar que el relato fáctico no ha sido combatido por la parte recurrente, siendo que se tiene por acreditado que la dolencia del demandante lo es por la exposición al asbesto o amianto, lo que tuvo lugar durante la prestación de servicios para la demandada, así como que la única medida de protección que se le proporcionó a éste ha sido una mascarilla de papel, todo lo cual ha permitido a la juez de instancia apreciar la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de la empresa y la dolencia adquirida en el medio laboral, como consecuencia de la ausencia de medidas adecuadas para proteger al trabajador de aquél riesgo.

La responsabilidad empresarial que se demanda deriva de la obligación que el empleador tiene de "garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo" (art. 14.2 LPRL ), deber de seguridad en el trabajo que es calificado de básico en los arts. 4.2.d) y 19.1 ET . Esta obligación, impuesta ex lege, debe implicar que la no observancia de las normas garantizadoras de la seguridad en el trabajo, por el empleador, constituye un incumplimiento del contrato de trabajo" (STS de 1 de Diciembre de 2003, ROJ: STS 7652/2003 ). En igual sentido se afirma que "La responsabilidad de la empresa deriva en el presente supuesto de culpa contractual. La obligación de seguridad es una de las obligaciones del empresario en el contrato de trabajo apareciendo especialmente impuesta en los art. 5.d y 19 del Estatuto de los Trabajadores , y mas genérica e intensamente en el art. 14 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y esta obligación general de diligencia es evidente que se incumplió en el presente supuesto en el que no se adoptaron las medidas que el propio plan de prevención de riesgos se recomendaba. Entra así el juego del art. 1101 del Código civil que obliga a indemnizar los daños y perjuicios causados a quienes en el cumplimiento de sus obligaciones incumplieran de cualquier modo el tenor de las mismas. No se trata en el presente supuesto de un caso de responsabilidad objetiva, sino específico de responsabilidad derivada de un acto culposo del empresario que incumplió los deberes de protección inherentes al contrato" (STS de 18 de Julio de 2008, ROJ: STS 5138/2008 ). Por tanto, estamos ante una responsabilidad por culpa, en su sentido clásico y tradicional, tal y como afirma la jurisprudencia.

Según el artículo 1104 del Código Civil , "la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponde a las circunstancias de las personal, del tiempo y lugar", esto es, existe la culpa cuando se constata una conducta, activa u omisiva, intencionada o que pudiendo y debiendo preverlo, no lo previó por negligencia inexcusable

En orden a esa obligación de seguridad que pesa sobre el empresario y las medidas que tenía que haber adoptado cuando el demandante prestaba servicios para la demanda, como forma de constatar que su actuación no fue negligente u omisiva de sus obligaciones en esta materia, debemos recordar que las enfermedades vinculadas con trabajos con amianto ya tenían reconocida la calificación de enfermedad profesional, como enfermedades sistemáticas producidas por trabajos de extracción, manipulación etc. del amianto, como la asbestosis, en el Anexo del Decreto 792/1961, de 13 de abril , por el que se organiza el aseguramiento de las enfermedades profesionales y la Obra de Grandes Inválidos y Huérfanos de fallecidos por accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuyo artículo 2.1 se definía a la enfermedad profesional la producida por elementos o sustancias y en industria u operaciones incluidas en el Anexo, e incluso se imponía la obligación de realizar reconocimientos médicos a las empresas que tuvieran que cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedad profesional y se declaraban responsabilidades en caso de incumplimiento de tales obligaciones (artículos 20 y 21 de la citada norma). Por su parte, el Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, en su Anexo 25 fijaba el máximo de concentración de amianto. Con anterioridad, la Orden de 31 de enero de 1940, por la que se aprueba el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, cuyo objeto era el de proteger al trabajador contra los riesgos propios de su profesión, que ponen en peligro su salud o su vida, mediante las prescripciones que el mismo imponía (artículo 1 ), recogiendo en el capitulo V, sobre trabajos peligros, las medidas a adoptar en los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores nocivos para la salud, y la puesta a disposición del trabajador, cuando sea preciso, de máscaras respiratorias, vestidos especiales, guantes, anteojos, etc. (artículo 46 ), estando obligados los patronos a proporcionar a los obreros máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud (artículo 86.1 de la citada Orden). Igualmente, como refiere la sentencia recurrida, la Orden Ministerial de 9 de marzo de 1971 , por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo viene a recoger similares obligaciones que el Reglamento que le precedió. Así, específicamente, el artículo 136 , sobre sustancias pulvígenas, determina las medidas a adoptar en los locales y la protección de los trabajadores expuestos a tales riesgos mediante máscaras respiratorias y protección de cabeza, ojos o partes desnudas. Es más, la Orden Ministerial de 28 de agosto de 1970, por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo de la Construcción, Vidrio y Cerámica, en sus artículos 302 a 306 , sobre seguridad en el trabajo en las industrias de derivados del cemento, impone a las empresas una serie de obligaciones al respecto, como ventilación de locales, equipos de protección para los trabajadores y reconocimientos médicos.

Pues bien, respecto a si la empresa omitió o no medidas de protección de la salud en el periodo anterior a 1977, en el que se centra el recurso, debemos confirmar la decisión de instancia, sin que podamos admitir la afirmación que se realiza por la recurrente respecto a que no es posible acudir a infracción de normativa general y a su falta de cumplimiento para condenar a la empresa, si esa normativa no tiene relación de causalidad con la conducta de la empresa y el resultado de la enfermedad (folio 10 del escrito de recurso) o que la conducta de la empresa se pueda justificar porque las normas sobre el amianto, su manipulado y protección frente al mismo solo se impusieron a partir del año 1982.

Como hemos dicho anteriormente, la normativa general en materia de seguridad e higiene en el trabajo antes de 1977 ya imponía al empleador la obligación de adoptar medidas dirigidas a proteger la salud de los trabajadores y especificaba las que debían adoptarse en actividades nocivas e insalubres. Por tanto, aunque en un determinado momento no existieran normas específicas en relación con el amianto, desde luego que el empresario no estaba exonerado de dar cumplimiento a las reglas generales en la materia, cuando resulta que el trabajo con amianto estaba ya catalogado como actividad que podía generar una enfermedad profesional. De hecho, la empresa adoptó medidas de protección, tal y como refleja el relato fáctico si bien no fueron suficientes, como seguidamente pasamos a exponer.

En efecto, se dice en la sentencia recurrida que la empresa no puso a disposición de los obreros máscaras respiratorias, vestidos especiales, guantes, anteojos, al igual que omitió medidas en relación con la limpieza de ropa y de los locales de trabajo, etc... Estas prevenciones, que la juez señala con base en la Ordenanza de 1971 y el Reglamento de 1940 , con las que se debía proteger la cabeza, ojos y partes desnudas de la piel y la zona de trabajo, tendrían que haberse proporcionado y adoptado por la empresa antes de 1977. En el relato fáctico se afirma que la empresa solo puso a disposición del trabajador mascarillas de papel, con lo cual hay una evidente falta de adecuada de protección. Además, la empresa debió facilitar al trabajador, al menos desde septiembre de 1976, en que transcurrió un año desde que se publicó la Norma Técnica Reglamentaria MT-7 sobre equipos de protección personal de vías respiratorias, normas comunes y adaptadores faciales (BOE 214/1976), las máscaras que esta norma indicaba y que, desde luego, no era de material de papel, estando prohibido todo uso de mascarillas y máscaras que no se encontrasen bajos las características de la mismas y, por tanto debidamente homologadas. No debemos olvidar que, según disponía el artículo 7 de la Orden Ministerial de 17 de mayo de 1974 , la utilización de medios de protección personal no homologados se equiparará a la carencia de los mismos, a los efectos de ser sancionados administrativamente, conforme al artículo 158 y siguientes de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

Por tanto, tal y como afirma la sentencia recurrida en el fundamento jurídico cuarto, hay una ausencia de medidas de protección.

El hecho de que la normativa sobre amianto, antes de 1997, no estuviera desarrollada y que los conocimientos científicos y técnicos hayan ido permitiendo una evolución en la forma de controlar la nocividad de ese elemento, no significa que no tuvieran que respetarse las normas que la sentencia de instancia recoge y aquí se han reiterado. Si, como decíamos, ya en 1961 la enfermedad por el amianto estaba reconocida como profesional cuando se trabajaba en lugares en los que éste estaba presente, desde luego que le era exigible a la empresa el cumplimiento de medidas de protección que las normas legales y reglamentarias imponían. No deja de llamar la atención que si la empresa mostró su disposición a cumplir con la normativa de protección de la salud de los trabajadores a partir de 1978, igual disposición entre los años 1961 a 1977. En cualquier caso, lo que es evidente es la ausencia de medidas protectoras de la salud de los trabajadores y en concreto del aquí demandante.

TERCERO.- En el siguiente motivo, con igual amparo procesal, se denuncia la infracción de los artículos 1089, 1093, 1101 y 1102 del Código Civil , por aplicación indebida al considerar que no existe relación de causalidad entre el supuesto incumplimiento de la norma y la enfermedad profesional del trabajador. Según la parte recurrente, la peligrosidad del amianto ha sido paulatina y la legislación española ha ido progresivamente estableciendo mayores prevenciones y cautelas a la luz de los progresos técnicos y científicos. Además, considera que la estricta regulación de las condiciones de su uso no ha eliminado los riesgos para la salud de los trabajadores. Por otro lado, se afirma que la enfermedad, mesotelioma, según el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, no hubiera sido posible impedirla aún adoptando las normas del Reglamento de Trabajo con riesgos de amianto en tanto que está orientada al diagnóstico precoz de la abestosis, en cuanto puede prevenirse pero nunca los tumores malignos, lo que, a juicio de la recurrente y tomando la doctrina de algunas Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia que cita, revela que la aparición de esta enfermedad no va necesariamente unida a unas insuficientes medidas de seguridad o conducta imprudente de la que sea necesaria consecuencia.

Por un lado, el artículo 116 de la LGSS establece una presunción que libera al trabajador de la necesidad de tener que acreditar la relación de causalidad que debe existir entre la dolencia y el trabajo para calificar la misma como derivada de enfermedad profesional. A tal efecto podemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de febrero de 2006 (R. 2990/04 ) cuando dice, al hablar de la enfermedad profesional y del accidente de trabajo, que "La acción protectora dispensada se regula en ambos supuestos con arreglo al mismo esquema o estructura normativa, ya que a efectos de protección «la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo» ( STS 19-5-1986 ). La consecuencia principal de la calificación radica más bien en la «prueba del nexo causal lesión-trabajo» para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS . tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas ( STS 19-7-1991 , STS 28-1-1992 , rec. 1233/1990; STS 24-9-1992, rec. 2750/1991 ), mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto.

De la anterior doctrina jurisprudencial se desprende, en lo concerniente al presente caso, que el alcance de la presunción legal de laboralidad de las enfermedades profesionales incluidas en la lista reglamentaria tiene en materia de Seguridad Social la finalidad meramente instrumental de facilitar la acreditación de la protección reforzada de los riesgos profesionales, y no la finalidad sustantiva de diferenciar de manera significativa la intensidad de la protección dispensada". En este caso no se discute ese nexo causal a los efectos de que las prestaciones de la seguridad social que ha causado el trabajador sea derivadas de la contingencia de enfermedad profesional, como la situación de incapacidad permanente absoluta.

En la relación causal que aquí se precisa, la que debe existir entre la infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo y la enfermedad, también debemos entender acreditada la misma.

Como recuerda la jurisprudencia civil, "los daños y perjuicios indemnizables son los que provienen de una conducta ilícita del agente, que en supuestos como los contemplados en el presente caso son constitutivos de un incumplimiento contractual culposo, con el cual se hallan enlazados causalmente, esto es, vinculados por un nexo causal, de forma que cabe decir de ellos que son consecuencia forzosa e ineludible del incumplimiento contractual (Sentencias de 26 de septiembre de 2000 y de 10 de diciembre de 2002 ). Esta condición de efecto o consecuencia del incumplimiento contractual, así como su carácter necesario, se recogen en el artículo 1107 del Código Civil , conforme al cual los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento".

Pues bien, como ya se ha recogido anteriormente, el trabajador estuvo prestando servicios para la demandada desde el año 1963 a 1993 en contacto con amianto. Hasta 1977 la única medida de prevención que se adoptó fue la entrega al trabajador de una mascarilla de papel, con lo cual el trabajador estuvo catorce años trabajando en estas condiciones. Ante tales circunstancias cabe concluir que la ausencia de las adecuadas medidas de protección ha contribuido de forma directa al daño o enfermedad que provocó la incapacidad permanente absoluta del trabajador, sin que se pueda afirmar que el mismo daño se hubiese producido de haberse adoptado todas las medidas de prevención establecidas ya que ello no está acreditado y a tal fin no basta con lo reseñado por el Instituto de Seguridad e Higiene en el Trabajo por cuanto que lo que en su informe se indica es que "los reconocimientos médicos periódicos" no es una medida de protección que pueda permitir prevenir la existencia o posibilidad de desarrollar un tumor maligno, pero no que si el trabajador hubiera tenido a su disposición los equipos de trabajo adecuados y la empresa hubiese adoptado medidas de limpieza de los lugares de trabajo, tal y como la norma existente entre 1963 y 1977 ya establecía, la enfermedad no se hubiese desarrollado al haber estado controlada la exposición al amianto y su inhalación por el demandante no hubiera sido la que realmente sufrió. La empresa no era desconocedora de la necesidad de adoptar medidas de prevención en trabajos con exposición al amianto en tanto que proporcionó al trabajador una media de protección, pero ineficaz, y omitiendo otras que la norma le imponía

Se cita en el escrito de recurso las sentencias de esta Sala, de 4 de mayo de 2001 y 16 de noviembre de 2000 , en las que se niega la existencia de negligencia o culpa en un supuesto en el que el trabajador fallece por dolencia vinculada a la exposición al amianto, porque "la falta de patología laboral apreciable en el trabajador en 1983 no permite establecer una relación de causalidad entre la dolencia causante de la incapacidad permanente absoluta y la falta de medidas de prevención hasta 1975-1977, dando a esta omisión carácter de negligencia". Ahora bien, a juicio de esta Sección de Sala, si la empresa no ha adoptado medida de protección y otras adoptadas no fueron idóneas, no cabe entender que esa conducta no pueda ser calificada de negligente o culposa y menos que no se admita que esa ausencia de medidas de protección hubieran podido eliminar o, al menos, disminuir el riesgo de exposición y, por derivación, las consecuencias negativas que para la salud pudieran provocar, máxime si se permanece trece años trabajando en esas condiciones no idóneas, como aquí sucedió desde que ingresó el trabajador al servicio de la demandada.

CUARTO.- En el siguiente motivo, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción del artículo 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 1101 y 1103 del Código Civil , en materia de reparación del daño. La parte recurrente, con cita de jurisprudencia, señala que la indemnización de los daños debe ser proporcional y adecuada para reparar o compensar plenamente aquéllos, debiendo detraerse las prestaciones de la seguridad social que sean reconocidas, excepción del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, no pudiendo operar de forma automática, sino que el demandante debe exponer las bases y elementos clave de la misma, Bajo estos criterios jurisprudenciales considera que la juez de instancia, sin atender a la ponderación que la norma impone, ha señalado una cuantía de 195.000 euros que es desproporcionada e inadecuada a las circunstancias del caso, asumiendo el criterio de cálculo de la parte demandante, que lo era sobre la cuantía fijada en otros casos, lo que no procede en caso alguno, y sin haberse acreditado los perjuicios morales. Finalmente, invoca el principio de prohibición del enriquecimiento injusto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 10.9 del Código Civil y termina solicitando, con carácter subsidiario, que la cuantía se limite ponderando las circunstancias que expone en el recurso, como la regulación legal desorientadora que hasta 1982 existía.

El motivo debe ser estimado parcialmente o lo que es lo mismo en la petición subsidiaria que realiza el recurso y que deja a la ponderación de esta Sección de Sala esa cuantía indemnizatoria que, inferior a la reconocida en instancia, debería adoptarse.

Es evidente que la sentencia de instancia se ha apartado de los preceptos legales que denuncia el recurso, así como de los criterios jurisprudenciales que se exponen en el escrito de formalización, a pesar de que la juez de instancia se refiere a los mismos. En efecto, se dice en la sentencia que "en el presente caso la actora solicita la suma de 195.000 euros tomando como referencia la indemnización fijada por la Sala de Cataluña en el procedimiento referido, a la que aplica el IPC por el tiempo transcurrido, indemnización que se considera razonable y frente a la que no ha existido oposición".

Debemos recordar la doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo que, en la cuestión que suscita el recurso, se ha pronunciando, diciendo que ".....en orden a la valoración de los daños y perjuicios, la determinación de su concreto importe corresponde básicamente al órgano de instancia, como cuestión ligada a los hechos; pero que puede corregirse en trámite de recurso extraordinario cuando concurran circunstancias singulares

En línea con esta postrera indicación, siguiendo la más reciente doctrina de la Sala Primera [a la que se remite la jurisprudencia de esta Sala de los Social: SSTS de 19/07/90, 23/07/90 y 15/03/91 ] puede decirse que tal posibilidad correctora únicamente tiene lugar «si el Juzgador de instancia resuelve de forma caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta» (SSTS 22/09/06; y 21/07/06 ); o cuando sus conclusiones, «por ser erróneas, se combatan oportuna, adecuada y eficazmente las bases en que se apoya la cuantificación, ordinariamente a través de la denuncia del error de derecho en la valoración de la prueba, o ante la falta de concreción de dichas bases, que impide conocer el alcance del daño, o en los casos de indebida aplicación de baremos o criterios de determinación de la cuantía de las indemnizaciones» (STS 19/07/06 ); o si media «error notorio o arbitrariedad, por existir una notoria desproporción en más o en menos» (STS 09/06/06 ); o «cuando no se justifica adecuadamente su aplicación [de las circunstancias del caso], o no resulta coherente o razonable en el ejercicio del juicio de prudente ponderación» (STS 31/05/06 ); porque «la fijación del quantum del resarcimiento es competencia de la Sala de apelación, dentro de los límites de la razonabilidad y de la interdicción de la arbitrariedad» [SSTC 37/1982; 123/1987; 159/1999; 149/1995...] (STS 18/04/06 ); y «cuando se excede en una notoria desmesura, en más o en menos, que supone un error palmario o arbitrariedad», con conculcación del art. 24.1 CE (STS . ROJ: STS 6502/2007 ).

La citada sentencia sigue diciendo que "2.- Esta doctrina -del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional- cobra toda su verdadera dimensión si se relaciona con la necesidad -también jurisprudencialmente declarada- de que la sentencia efectúe una adecuada valoración de los concretos daños producidos, al objeto de excluir en la decisión todo atisbo de arbitrariedad o voluntarismo, censurables ex art. 24.1 CE , y de ofrecer al justiciable una decisión razonada en términos de Derecho y permitir su control a través de los recursos [SSTC 75/1988, de 25/Abril, FJ 3; 34/1992, de 18/Marzo, FJ 3; 102/1992, de 14/Septiembre, FJ 3; 159/1992, de 26/Octubre, FJ 3; 218/1992, de 1/Diciembre, FJ 2; 88/2000, de 27/Marzo, FJ 4; y 155/2001, de 2/Julio, FJ 5 ].

No está de más añadir que la imprescindible concreción de los daños excluye su valoración conjunta, puesto que con tan simplificado procedimiento se obstaría conocer si se respetan las bases de valoración [de necesaria constancia] y se dificultaría en extremo su impugnación vía recurso, soslayando la obligada tutela judicial [art. 24 CE ]; aparte de vulnerarse los preceptos relativos a la necesaria motivación -rectamente entendida- de la sentencia [arts. 120.3 CE ; 218 LECiv; y 97.2 LPL]. Con lo que es claro que la exigible especificación de los daños y perjuicios únicamente puede llevarse a efecto distinguiendo entre los que corresponden a las categorías básicas: el daño corporal [lesiones físicas y psíquicas], el daño moral [sufrimiento psíquico o espiritual], el daño emergente [pérdida patrimonial directamente vinculada con el hecho dañoso] y el lucro cesante [pérdida de ingresos y de expectativas laborales]; precisiones con los que se da satisfacción al principio I.3 de la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa [14/Marzo/75], expresivo de que «en la medida de lo posible, en la sentencia deberán mencionarse de forma detallada las indemnizaciones concedidas por los distintos perjuicios sufridos por la víctima».

En este caso, esta Sección de Sala estima que el criterio que ha seguido la juez de instancia para fijar el importe indemnizatorio no es adecuado y es indebidamente aplicado. Con carácter previo debemos aclarar que la parte recurrente no asistió al acto de juicio y, por tanto, no puede hablarse procesalmente de que "no ha existido oposición", en relación con la cuantía del recurso, máxime cuando no hay declaración expresa de tener por confesa a la parte demandada, con base en lo dispuesto en el artículo 91.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el caso de que se entienda que tales términos los son respecto de este proceso y no, como parece advertir la parte recurrida, por la falta de oposición que mostró la empresa en los resueltos en aquellas sentencias, lo que tampoco serviría para admitir una conformidad en ese extremo cuando, como se dirá más adelante, los criterios indemnizatorios en algún caso se apartaron de esa conformidad de la empresa.

El importe indemnizatorio que la parte demandó con base en la cuantía que otra resolución judicial había declarado, para otros trabajadores, sin mayor especificación y concreción de las condiciones y circunstancias que pudiendo ser similares a la del demandante, podría, si acaso, justificar la cuantía reclamada, no es admisible y quebranta los preceptos legales y doctrina expuestos. Basta con describir la situación del demandante que se puede obtener del relato fáctico, en donde consta que, desde la jubilación, ha sido declarado en incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, si otra mayor indicación en orden a sus condiciones personales, familiares, etc. Por otro lado, los asuntos resueltos en las sentencias de las que se toma la cuantía hacen referencia a situaciones no equiparables a la del actor, en tanto que allí los trabajadores fallecieron y "la parte demandada se [ha] abstenido a lo largo del proceso y también en esta Sede de oponer objeción alguna al montante económico solicitado por cada uno de los codemandantes.." (STS de Cataluña, de 31 de octubre de 2005 ), o porque "......, fijar una indemnización conforme a las normas del llamad "Baremo", a tenor de los que dispone la ley 30/95 " (STS de Cataluña, de 10 de noviembre de 2005 ), o porque "no [fue] cuestionada por la empresa demandada la cantidad reclamada en el escrito de demanda".

En consecuencia, debemos atender a la doctrina jurisprudencial que la sentencia de instancia recoge, respecto de la proporcionalidad entre el daño y la reparación y que la Sala 4ª del Tribunal Supremo reitera en recientes sentencias diciendo que "la Sala sostiene que del referido princi-pio de reparación íntegra se deduce la exigencia de proporcionalidad entre el daño y la reparación; y, a sensu contrario, que la reparación -dejando aparte supuestos o aspectos excepcionales, de matiz más próximo al sancionatorio, como puede acontecer respecto al recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad «ex» art. 123 LGSS -, no debe exceder del daño o perjuicio sufrido; dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por en-cima del límite racional de una compensación plena (doctrina también expresada en las sentencias citadas en el apartado anterior).......................Y dentro de las evidentes dificultades que supone fijar una cuantía en concepto de in-demnización, con carácter general se ha mantenido que debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, el grado de culpabilidad, la dependencia económica, las sumas ya percibidas y los criterios legales que pueden servir de referencia (SSTS 02/02/98 -rcud 124/97-; y 17/02/99 -rcud 2085/98 -). Más concretamente, se ha dicho que a falta de norma legal expresa en materia laboral, la indemnización alcanzará sin limitación -en principio- a los daños y perjuicios que como derivados del AT se acre-diten, aunque los órganos judiciales puedan acudir analógicamente a otras normas del ordenamiento jurídico que ante determinadas secuelas o daños establezcan unos módulos indemnizatorios; tales como la DA Octava de la Ley 30/1995 [9 /Noviembre ] (SSTS 02/02/98 -rcud 124/97-; 17/02/99 -rcud 2085/98-; 02/10/00 -rcud 2393/99-; y 07/02/03 -rcud 1663/02 -). (STS 03 de Octubre de 2007 (ROJ: STS 8361/2007 )

También ha señalado la Sala 4ª que "El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida..." (STS de 20 de Octubre de 2008, ROJ: STS 6317/2008 )

Pues bien, el demandante ha sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, desde la jubilación que tenía reconocida, percibiendo en este caso el 100% de la base reguladora y que a los efectos de la pérdida y perspectivas de empleo la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha afirmado que "c).- En lo que se refiere al lucro cesante por las secuelas corporales, el reclamante se encuentra adecuadamente resarcido, siendo así que la pensión reconocida por IPA [con base reguladora igual al 100 por 100 de su última retribución] indemniza satisfactoriamente la concreta pérdida de sus ingresos profesionales, pues no hay desfase alguno entre el salario real y la base de cotización que dio lugar a prestación, y tampoco consta acreditada -le correspondía la carga probatoria- pérdida alguna de expectativa laboral.." (STS de 30 de Enero de 2008, ROJ: STS 1850/2008 ), todo ello sin olvidar que el momento en que se produce esta declaración las perspectivas de empleo estaban agotadas, inicialmente. Por otro lado, no existe dato sobre las condiciones personales y familiares del actor que hubiera podido valorarse, aunque tampoco hay que obviar que es evidente un perjuicio que la enfermedad ha provocado al demandante en orden a lo que la jurisprudencia considera como "desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas" y que no viene compensado por las prestaciones de la Seguridad Social (STS de 17 de Julio de 2007, ROJ: STS 6500/2007 ). Antes estas consideraciones y dado que la parte recurrida ni tan siquiera en este momento procesal ofrece otro argumento para justificar el importe reclamado y rechazando los ofrecidos por la parte recurrente para probar no solo la exoneración sino la reducción del importe declarado en sentencia -que son ajenos al daño producido y que se trata de reparar y no obedece a una posible concurrencia de culpas- , esta Sección de Sala considera adecuada la cantidad de 100.000 euros.

Por lo expuesto

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso planteado por URALITA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 20 de Madrid, de fecha 30 de abril de 2008 , en en virtud de demanda formulada por D. Luis Carlos , frente al recurrente en reclamación sobre indemnización por enfermedad profesional, y en consecuencia debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida en el sentido de fijar como cantidad la de CIEN MIL EUROS (100.000 euros), confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 3932-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.