Sentencia Social Nº 4085/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 599/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0003348 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000599 /2016 IP

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000664 /2014

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Jose Ángel

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, ROSA MARIA TARRAGO NESTA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BLOKDEGAL SA , NOR RUBBER S.A.L. NOR RUBBER S.A.L. , GRANITOS BURATO, SL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61

ABOGADO/A:TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL, , , , LUIS ESTEBAN LEYENDA MARTINEZ , , , BALBINO IRISARRI CASTRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

Mª ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a seis de julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000599 /2016, formalizado por el/la D/Dª ROSA MARIA TÁRRAGO NESTA, Letrada, en nombre y representación de Jose Ángel , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000664 /2014, seguidos a instancia de Jose Ángel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,BLOKDEGAL SA, NOR RUBBER S.A.L. NOR RUBBER S.A.L. ,GRANITOS BURATO, SL,MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO,FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61,CANTERAS ROYGAN, S.L., MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Jose Ángel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,BLOKDEGAL SA,NOR RUBBER S.A.L. NOR RUBBER S.A.L, GRANITOS BURATO, SL,MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO,FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61,MUTUA ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinticuatro de Septiembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- D. Jose Ángel fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual de cantero/moldeador piezas de goma derivada de enfermedad profesional con fecha de efectos de 01/05/2014, reconociéndole una prestación de 716,41 €, calculada sobre el 55% de una base reguladora de 1.302,57 €, en virtud de resolución del INSS de fecha 08/05/2014. En dicha resolución se declara responsable del pago de la prestación económica a la Mutua Asepeyo. 2.- El trabajador demandante vino trabajando para las empresas y durante los periodos que se relacionan a continuación: Durante los años 1988 a 2000 trabajó como cantero, en las empresas CANTERAS ROYGAN, S.L. y GRANITOS BURATO. 3.- El servicio de Medicina Laboral de Granitos Burato emitió informe de fecha 81612000 en el que diagnostica al trabajador de silicosis de profusión.. 111-q1q. (f.250) En Povísa se le diagnostica de neumocon19sis LCFA leve en informe de fecha 21110100 (f. 251) 4.- Disconforme con la resolución dl INSS de fecha 81512014, D. Jose Ángel interpuso reclamación previa solicitando que se declarase que la patología padecida afecta a la profesión de cantero y no a la de moldeador de piezas de caucho y que se recalculase la base reguladora de la prestación concedida teniendo en cuenta los últimos doce meses trabajados como cantero. Por resolución de fecha 14/11/2014 el INSS estima la primera de las peticiones, declarando que la incapacidad total reconocida se refiere a la profesión de cantero, desestimando la petición relativa al nuevo cálculo de la base reguladora, quedando agotada la vía administrativa. 5.- Disconforme con la misma resolución del INSS, la Mutua Asepeyo interpuso reclamación previa solicitando que se declarase responsable del pago de la prestación reconocida al trabajador al INSS y subsidiariamente a la Mutua Fremap. Tal reclamación fue desestimada por resolución de 27/06/2014, quedando agotada la vía administrativa. 6.- El trabajador padece las siguientes dolencias: Neumoconiosis complicada con masa de fibrosis masiva de categoría A. (Informe médico de síntesis de 20/02/2014)

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

ESTIMO la demanda interpuesta par MUTUA ASEPEYO contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI DAD SOCIAL (TGSS), MUTUA FREMAP, MUTUA GALLEGA las empresas BLOKDEGAL, S.A., CANTERAS ROYGAN, S.L., GRANITOS BURATO, S.L., NOR RUBBER SAL y D. Jose Ángel , DECLARANDO la exención de la responsabilidad de MUTUA ASEPEYO en relación con pensión de incapacidad permanente total reconocida a D. Jose Ángel , CONDENANDO al INSS y a la TGSS coma responsables de la pensión de incapacidad permanente total y del pago de la misma, ABSOLVIENDO al resto de los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.

DESESTIMO la demanda interpuesta par D. Jose Ángel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA ASEPEYO, MUTUA FREMAP, MUTUA GALLEGA las empresas BLOKDEGAL, S.A., CANTERAS ROYGAN, S.L., GRANITOS BURATO, S.L., NOR RUBBER SAL, ABSOLVIENDO a todos los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose Ángel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de febrero de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de junio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por la mutua ASEPEYO de Accidentes de Trabajo y declara la exención de responsabilidad de dicha mutua en relación con la prestación de Incapacidad Permanente Total reconocida al trabajador D Jose Ángel , condenado al INSS y TGSS como responsables de dicha prestación, y desestima la demanda interpuesta por el trabajador absolviendo a los demandados de los pedimentos en su contar deducidos, recurren en suplicación, dicho demandante así como la entidad gestora demandada INSS, denunciando un único motivo, en sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS infracción de los arts 68,2 ª), 87,3 , 126,1 200 y 201 LGSS en relación con el art 13,2 de la Orden de 18 de enero de 1996. Y con carácter subsidiario, infracción de la jurisprudencia contenida en las STS 9-12-1999 y 14-12-1999 . Sostiene el recurrente que la responsable en el abono de la prestación de IPT ha de ser la mutua Asepeyo que era la que cubría las contingencias profesionales en la empresa para la que prestaba servicios el trabajador a la fecha del hecho causante (19-3-2014) que fue cuando fue diagnosticado del silicosis del segundo grado. Y si bien existía un diagnóstico de silicosis simple desde el año 2000 ello no le impidió dedicarse a distintas actividades profesionales hasta el año 2014, siendo así que de acuerdo con las normas de enfermedad profesional por silicosis contenidas en el art 45 de la Orden de 15 de abril de 1969, la silicosis simple sin enfermedad intercurrente no es constitutiva de incapacidad en grado alguno.

La censura jurídica que se denuncia no se admite, la Disp. Final 8ª LPGE 2008 introdujo la posibilidad de que las Mutuas aseguradoras de las contingencias profesionales se hicieran cargo de las prestaciones por muerte y supervivencia derivadas de enfermedad profesional.

La cuestión del momento a partir del cual se ha de considerar impuesta la obligación ha sido abordada ya por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo negando el efecto retroactivo de dicha disposición legal. Así se plasma en las STS/4ª de 15 enero 2013 (RJ 2013, 3804) (rcud. 1152/2012 ), 18 febrero 2013 (rcud. 152/20129, 12 marzo 2013 (RJ 2013, 3820) (rcud. 1959/2012), 19 marzo 2013 (RJ 2013, 3471) (rcud. 769/2012) y 25 marzo 2013 (RJ 2013, 4509) (rcud. 1514/2012), entre otras, y por citar la más reciente STS 4 de marzo de 2015 (RJ 1433/2015) entre otras. En ellas se recordaba que la reforma operada en la LGSS por la Ley 51/2007 entró en vigor el 1 de enero de 2008. Ello impide determinar la responsabilidad de la Mutua que no tenía a su cargo la cobertura de las prestaciones derivadas de una enfermedad que necesariamente se contrajo con anterioridad. Esto implica que la responsabilidad solo puede ser atribuida al INSS, que por prescripción legal tenía asegurado en exclusividad la responsabilidad por prestaciones de incapacidad permanente en el periodo en que aparece la enfermedad profesional; y no a la Mutua, cuyo aseguramiento se limitaba a las prestaciones de incapacidad temporal. '.

Y si se trata de una enfermedad que tiene su causa en la actividad continuada la responsabilidad ha de atribuirse a la entidad que tenga asegurada la responsabilidad correspondiente a la prestación de Incapacidad Permanente en el periodo en el que se genera la enfermedad profesional y no a la Mutua que se le limitaba a cubrir la contingencia profesional de Incapacidad Temporal y que solo pudo asegurar las prestaciones de Incapacidad Permanente tras la Ley 51/2007.

En el caso que nos ocupa el INSS considera que ha de ser responsable del pago de la prestación de Incapacidad Permanente Total la Mutua que tuviese asegurada la contingencia en el momento del hecho causante, esto es, el 1-5-2014. Y tal cuestión ha de resolverse en el sentido acordado por la juzgadora de instancia pues como a tal efecto se acredita del relato fáctico de la resolución impugnada la enfermedad del trabajador demandado por la que causó Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad profesional no se produjo de forma espontánea, sino progresivamente a lo largo del tiempo en el que prestó servicios como 'cantero ' para las empresas que se detallan en el hecho probado segundo y que tuvo lugar desde el año 1988 al 2000, y durante el cual estuvo sometido al riesgo pulvígeno y así se constata en el informe del servicio de medicina laboral de Granitos Buratos de fecha 8-6-2000 en el que se diagnostica al trabajador ' silicosis de profusión 1/1 -q/q y en Povisa de neumoconiosis LCFA leve en informe de fecha 21-10-2000; siendo así que el propio INSS reconoció al resolver la reclamación previa que la incapacidad permanente total reconocida al trabajador era para su profesión de 'cantero', estimándola en cuanto a esta última petición.

SEGUNDO.- En definitiva se ha acreditado que el actor ha sido diagnosticado de neumocomiosis simple en octubre del año 2000, después de haber trabajado para las empresas canteras Roygan SL y Granitos Burato durante los años 1988 a 2000 y si bien es cierto que el actor realizó actividades laborales con posterioridad a dicha fecha trabajando en fábrica de prensados de Louro (sept 2001-enero de 2003); Frigoríficas de Louro (junio de 2003-octubre de 2003), Fercón Porriño (Enero de 2004- mayo de 2010) y Nor Ruber, SAL (Setiembre de 2011 a abril de 2014) bajo la cobertura de las Mutuas recurridas, como a tal efecto se detalla en el hecho probado segundo que damos por reproducido, sin que pueda ser estimada en este punto la solicitud del revisión de dicho hecho que solicita la mutua gallega de AT a través de la impugnación del recurso, al no tratarse de un hecho discutido la mutua que cubría el aseguramiento en casa una de las empresas citadas, no consta que hubiesen supuesto exposición alguna al riesgo pulvígeno, por lo que es de aplicación la jurisprudencia aplicada por el magistrado de instancia, concluyendo que el diagnóstico y período evolutivo se generó en un periodo anterior a la entrada en vigor de la ley 51/2007.

En consecuencia una vez determinada como hecho causante de la de la enfermedad una fecha anterior a la de la entrada en vigor de la ley 51/2007 y que determina que la tuvo su origen y desarrollo patológico en función de una actividad realizada con anterioridad al 1-1-2008, cuando el INSS era el responsable de la cobertura, comporta la responsabilidad que ha de atribuírsele al INSS que por prescripción legal tenía asegurada en exclusividad la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de Incapacidad Permanente derivadas de Enfermedad Profesional en el periodo en el que se generó esto es, anterior a la entrada en vigor de la ley 51/2007 y no a la Mutua que se limitaba a cubrir las contingencias de Incapacidad Temporal y que solo pudo asegurar las prestaciones de Incapacidad Permanente tras la entrada en vigor de la mencionada Ley; por lo que el recurso interpuesto por el INSS habrá de ser desestimado.

TERCERO.- Recurre en suplicación la representación de la parte actora, denunciando con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS infracción de lo dispuesto en el art 116 en relación con el art 137,4 de la LGSS , en relación con el art 4 de la Orden de fecha 15 de abril de 1969 y art 60 siguientes del Reglamento de Accidentes de Trabajo , así como de la jurisprudencia que cita en el recurso al considerar que la base reguladora de la prestación reconocida habrá de ser calculada de conformidad con las bases reguladoras que le corresponderían a un especialista en el Convenio Colectivo de Canteras en el año que le fue reconocida la incapacidad permanente total actualizadas.

La censura jurídica que se denuncia ha de admitirse al ser de aplicación la jurisprudencia que cita en el recurso en concreto la STS de fecha 24-2-09 y que no puede interpretase como sostiene la juzgadora de instancia exclusivamente a los trabajadores que no estén en activo, sino a aquellos trabajadores que se encuentren en la situación que relata dicha doctrina, cual es el caso de autos y ello aunque el enfermo se encuentre ya en situación de inactividad laboral por jubilación o por otra causa.

En el mismo sentido es destacar la doctrina contenida en la STS 18-1-2007 , se trata de un supuesto de un trabajador en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual que cesó en aquella y en la empresa años atrás y en la que la profesión actual no guarda relación con la enfermedad, siendo de aplicación el contenido de la misma al caso que nos ocupa, y si bien en dicha sentencia no se trata del cálculo de la base reguladora por cuanto que como señala el Alto Tribunal el recurrente no había formulado motivo de recurso respecto a dicha cuestión, lo cierto es que la doctrina allí expuesta concluye la pretensión solicitada por la demandante recurrente.

En definitiva, no resultando discutido que la Enfermedad Profesional deriva de su profesión de cantero', en atención a lo expuesto la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total ha de ser calculada utilizando las bases de cotización que mantenía en aquella actividad debidamente actualizadas, por indicar estas el salario real del trabajador demandante como 'cantero' y por ser esta, la profesión de 'cantero', aquella para la cual se declaró incapacitado; sin que pueda establecerse en esta vía un cálculo exacto de la misma por cuanto que el recurrente no solicitó a través de la redacción fáctica la adición de las bases de cotización que lleven a la concusión que propone al efectuar únicamente la denuncia en sede jurídica, y no como ha resuelto la entidad gestora que tuvo en cuenta los salarios reales en el momento en el que se entiende causada la prestación, pues la Incapacidad Permanente Total es para cantero, la cual se originó en octubre de 2000 cuando trabajaba para las empresas 'Canteras Roygan SL' y 'Granitos Burato' y estaba expuesto al riesgo pulvígeno

Por todo lo expuesto:

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS y estimando el Recurso de Recurso de Suplicación interpuesto por D Jose Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Vigo de fecha 24 de septiembre de 2015 y con revocación parcial de su fallo , debemos condenar al INSS al abono de la prestación correspondiente resultante de las bases de cotización reales durante el período de diciembre de 1999 a diciembre de 2000, últimos doce meses, trabajados en su profesión habitual debidamente actualizados.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.