Sentencia SOCIAL Nº 4071/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4871/2019 de 28 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003936

mmm

Recurso de Suplicación: 4871/2019

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

En Barcelona a 28 de septiembre de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4071/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Acciona Facility Services, S.A. y Gas Natural Distribución SDG, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 6/7/2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 287/2017 y siendo recurrido/a Juan Ramón y Leocadia. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6/7/2018 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Juan Ramón y Dª Leocadia contra Gas Natural SDG S.A. y Acciona Facility Services S.A. DECLARANDO LA EXISTENCIA DE CESION ILEGAL de ambos trabajadores y en consecuencia declaro el derecho de los actores a obtener la condición de trabajadores fijos en la plantilla de la entidad cesionaria GAS NATURAL SDG S.A. en las condiciones ordinarias de un trabajadores que presta servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, así como la aplicación a los actores de las condiciones de trabajo dimanantes del convenio colectivo de la empresa cesionaria GAS NATURAL SDG S.A en las siguientes condiciones.

Dª Leocadia, antigüedad desde el 10 de septiembre de 2008, categoría profesional de Gestión/soporte, nivel retributivo 4. Juan Ramón, antigüedad desde el 13 de octubre de 2014, categoría profesional de Gestión/soporte, nivel retributivo 5.'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Los demandantes acreditan en la entidad Acciona Facility Services S.A. las siguientes condiciones laborales:

Dª Leocadia, antigüedad desde el 10 de septiembre de 2008, categoría profesional de titulado de grado superior y salario bruto mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.686,56 euros brutos, modalidad de contratación indefinida.

(no controvertido entre las partes).

D. Juan Ramón, antigüedad desde el 13 de octubre de 2014, categoría profesional de titulado de grado medio y salario bruto mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.561,96 euros brutos, modalidad de contratación indefinida.

(no controvertido antigüedad y categoría y respecto del salario documentos obrantes a los folios 315 a 320 del ramo de prueba de Acciona en el que constan las últimas 12 mensualidades del trabajador demandante).

SEGUNDO.- Los demandantes hasta el mes de mayo de 2017 trabajaban en el edificio propiedad de la codemandada Gas Natural SDG momento en el que han sido trasladados al edificio propio de Acciona. Para el acceso al precitado edificio debían traspasar un primer torno mediante la utilización de la correspondiente tarjeta de identificación, torno que también es utilizado por los trabajadores de Gas Natural y posteriormente debían traspasar un segundo torno, este segundo solo lo traspasan los trabajadores de empresas distintas de Gas Natural SDG S.A. que prestan servicios para esta entidad.

(testifical realizada en el acto de la vista).

TERCERO.- A los dos trabajadores demandantes se les facilitó una tarjeta propiedad de Gas Natural Fenosa, en la que además de constar sus datos personales consta de forma clara y diferenciada la contrata de Acciona. El objetivo de esta tarjeta es la seguridad y control de acceso físico a las instalaciones, siendo dicho sistema operado exclusivamente por el Departamento de Seguridad de Gas natural y se entrega al personal de las empresas contratistas a clientes y a proveedores y a los propios trabajadores de gas natural.

(documento número 3 y número 4 acompañados con los escritos de demanda de los actores y documento número 13 del ramo de prueba de la entidad Gas natural folios 157 a 162 de su propio ramo de prueba).

CUARTO.- En el edificio propiedad de Gas Natural SDG existe una zona dedicada a parque de proveedores anexa a las instalaciones de Gas Natural zona en la que además de trabajar el personal de la entidad Acciona, entre ellos los demandantes, consta que también trabaja personal de otras entidades. En la zona dedicada a Acciona F.S. consta reflejados los puestos de trabajo 5 a 11.

(documento número 12 del ramo de prueba de la entidad Gas Natural SDG y fotografías aportadas folios 152 a 156 del ramo de prueba de esta parte).

QUINTO.- En el organigrama de Acciona Facility Services en la entidad Gas Natural de octubre de 2016 consta que los actores están adscritos a la Gestión de Espacios BCN, siendo la responsable Reyes y a su vez esta depende de los coordinadores de servicios en Barcelona Sres Carmelo y Serafina.

(documento número 5 y número 6 acompañados con los escritos de demanda por cada uno de los actores).

SEXTO.- El espacio de trabajo que los actores tenían en el edificio de Gas natural era facilitado por esta entidad en relación a mesa, silla, terminal telefónico y ordenador con utilización de software propiedad de la entidad Gas natural SDG, además los demandantes tenían asignado un número de teléfono propio asignado por esta entidad.

Sr. Juan Ramón NUM000 Sra. Leocadia NUM001

En ambos casos el responsable de los terminales telefónicos es el Sr. Enrique.

(documentos números 6 a 9 demanda Sr. Juan Ramón (folios 48 63) y documentos números 7 a 10 demanda Sra. Leocadia (folios 50 a 63) )

SEPTIMO.- El Sr. Enrique aparece en el organigrama del área de compras, prevención y servicios generales de la entidad Gas Natural SDG como integrante de los servicios Generales Zona Este-Sur.

(folios 34 y 36 respectivamente de las demandas presentadas por ambos actores).

OCTAVO.- En el folio 55 de la demanda del Sr. Juan Ramón aparece el actor identificado como personal externo de la entidad Gas Natural mediante pantallazo de 7 de noviembre de 2016. En los mismos términos el folio 56 de la demanda de la Sra. Leocadia pantallazo de 13 de marzo de 2017.

NOVENO.- Los trabajadores demandantes utilizan en su trabajo una dirección de correo electrónico Asistencia.Bcn.Espacios.DM gasnaturalfenosa.com en la actualidad Asistencia.Bcn.Espacios.DM naturgy.com

En ese correo electrónico genérico se intercambian comunicaciones diversas personas pertenecientes a Gas natural o Acciona sobre los servicios que realizan los actores.

Los demandantes mandan sus correos a través de esa dirección de correo electrónico identificándose como personal de Acciona como personal de la Gestión de Espacios Zona Este Sur para SSPP Gas Natural Fenosa.

(documentos números 8 y 9 respectivamente acompañados con el escrito de demanda de los demandantes y documento número 10 del ramo de prueba de Gas Natural, especialmente folio 131 del ramo de prueba de esa entidad.

DECIMO.- En relación a los correos electrónicos los trabajadores propios de gas natural utilizan un correo identificativo propio, los trabajadores externos o de otras empresas utilizan un correo genérico también suministrado por Gas natural.

(documentos números 14 a 23 acompañados con los escrito de demanda de ambos demandantes).

UNDECIMO.- Consta que el demandante D. Juan Ramón recibió en fecha 24 de enero de 2017 y 24 de febrero de 2017 diverso material y muebles de oficina firmando con su DNI bajo el logo de la entidad Gas Natural SDG.

(folios 141 y 143 del escrito de demanda del Sr. Juan Ramón)

DECIMOSEGUNDO.- En fecha noviembre de 2015, la entidad Gas Natural Fenosa, realizó un pliego de prescripciones técnicas para la adjudicación de un servicio integral para la Gestión de Espacios a ún único proveedor persiguiendo la implantación de un modelo unificado en todos los centros de Gas Natural Fenosa. Entre los objetivos del concurso de adjudicación se pretende la prestación de servicios consistente en proyecto de implantación y diseño de oficinas y la gestión de traslados en cabeceras de Zona España (oficina Barcelona y Madrid),

La descripción de los servicios a contratar se establece en el bloque 5 del pliego de condiciones y más concretamente el punto 5.1 estableced el servicio de implantación y diseño de oficinas y el punto 5.2. describe el servicio de gestión de traslados en Cabeceras Zonas de España.

En materia de interlocución se establece, punto 9, que el proveedor adjucitario designará un único interlocutor visible y que por su parte Gas Natural designará una persona del Departamento de Compras que asumirá el rol de gestor del contraro y personas del área SSGG de Gas natural Fenosa, que serán los interlocutores relaciones con el coordinador del Servicio de la Zona en la gestión de traslados.

(documento número 1 del ramo de prueba de la entidad Gas natural que se da por íntegramente reproducido).

DECIMOTERCERO.- La codemandada Gas Natural efectuó pedido a la entidad Acciona para el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2016 a 30 de abril de 2017 por un valor máximo de pedido sin iva de 243.418,00 euros.

(documento número 2 del ramo de prueba de Gas natural SDG).

DECIMOCUARTO.- La demandante Dª Leocadia solicitó reducción de jornada a la entidad Acciona y por parte de esta entidad en fecha 27 de septiembre de 2016 le fue concedida la reducción de jornada establecida en 35 horas semanales en horario de lunes a viernes de 8 a 15 horas efectiva a partir del 3 de octubre de 2016.

(folio 15 ramo de prueba de acciona).

DECIMOQUINTO.- La demandante Dª Leocadia recibió formación de la entidad Acciona en materia de prevención y riesgos laborales en fecha 9 de marzo de 2012, 16 de mayo de 2017, la he sido entregado equipo de protección individual en fecha noviembre de 2015, y ha efectuado reconocimientos médicos con la entidad M.C. Mutual con la consideración de apta para su tarea en diversas fechas, 2011 a 2018.

(folios 16 a 24 del ramo de prueba de acciona).

El demandante D. Juan Ramón recibió formación de la entidad Acciona en materia de prevención y riesgos laborales en fecha 16 de mayo de 2016 y 2017, 17 de septiembre de 2015, le he sido entregado equipo de protección individual en fecha enero de 2016, y ha efectuado reconocimientos médicos con la entidad M.C. Mutual con la consideración de apto para su tarea en 2015, negándose a realizar reconocimiento médico en 1 dejunio de 2016.

(folios 326 a 332 del ramo de prueba de acciona).

DECIMOSEXTO.- La entidad Acciona Facility Services S.a. realizó evaluación de riesgos laborales del centro de Trabajo de los demandantes en el Edificio de Gas Natural sito en la plaza del Gas número 1 de Barcelona, cuya versió tercera fue fealizada en abril de 2016, exstiendo dos versiones pruebas de septiembre de 2013 y julio de 2015.

(folios 49 a 53 del ramo de prueba de acciona).

DECIMOSEPTIMO.-En fecha 15 de abril de 2016 se facilitado a diversas trabajadores información en materia de Prevención de riesgos laborales derivadas de riesgo por embarazo, parto reciente o lactancia natural, constando la firma de compañeras de la trabajadora demandante a la vista de la comparativa de esos documentos con el organigrama de Acciona declarado probado en el hecho probado quinto de la presente resolución organigrama obrante en el folio 47 de la demanda presentada por el trabajador D. Juan Ramón. (folios 54 a 63 del ramo de prueba de la entidad Acciona).

DECIMOCTAVO.- Ambos demandantes figuran en el censo electoral que la entidad Acciona confeccionó para la constitución de la mesa electoral en fecha 9 de abril de 2015.

(folios 64 a 67 del ramo de prueba de la entidad Acciona).

DECIMONOVENO.- Existen hojas de liquidación de la entidad Acciona Services correspondientes a los años 2015 y 2016 sobre gastos del trabajador demandante D. Juan Ramón y otra compañera por gastos de taxis, dietas, almuerzos, comidas y otros conceptos y solicitud de bonos de viajes, hoteles y pago de desplazamientos por traslados de este trabajador.

(folios 266 a 314 del ramo de prueba de la entidad Acciona).

VIGESIMO..- La Sra. Fermina es la responsable de Barcelona de la entidad Acciona para la prestación de los servicios contratados con la entidad Gas Natural SDG, esta persona se encarga de canalizar y es el interlocutor válido entre su empresa y Gas natural, realizándose a través de ella todas las gestiones derivadas del contrato de prestación de servicios.

(testifical efectuada en el acto de la vista).

VIGESIMOPRIMERO.- Los Trabajadores demandantes solicitaban sus vacaciones a la entidad Acciona, quien a través de la Sra Fermina o personal a su cargo, las comunica a la entidad Gas Natural SDG en aras de tener el servicio cubierto siendo esta última la que confirma la posibilidad o no de dar las vacaciones a los trabajadores.

(testifical efectuada en el acto de la vista y documento número 28 y 29 acompañados con el escrito de demanda Sr. Juan Ramón y 28 acompañado con el escrito de demanda Sra. Leocadia).

VIGESIMOSEGUNDO.- Los responsables de Gas Natural tienen contacto directo con los trabajadores demandantes no realizan labores de control y supervisión de los trabajadores en materia de control horario, pero si realizan instrucciones directas de los mismos en materia de formación, autorizan previamente sus vacaciones y realizan una labor de solicitud de proyectos, planos y otros encargos a los trabajadores demandantes como consecuencia del contrato de prestación de servicios suscritos realizando indicaciones y ordenando la realización de determinadas tareas directamente y sin intermediarios.

(testifical efectuada en el acto de la vista a instancia de la parte actora y de la entidad demandada Acciona y correos electrónicos aportados al proceso en los ramos de prueba de los actores en el acto de la vista y acompañados en ambos casos a los escritos de demanda).

VIGESIMOTERCERO.- Se ha celebrado en ambos casos el preceptivo acto de conciliación con el resultado que consta en las actuaciones.

VIGESIMOCUARTO.- Constan Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña declarando la cesión ilegal del trabajador D. Sabino y diversas sentencias de los Juzgados de lo Social declarando la existencia de cesión ilegal en relaciones laborales cuya causa de pedir es conexa con la planteada en el presente procedimiento.

(documentos números 15 a 21 de los ramos de prueba de los trabajadores demandantes).'.

TERCERO.-En fecha 12/7/2018 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO ACLARAR que la parte dispositiva de la Sentencia dictada en las presentes actuaciones debe ser del siguiente tenor literal.

F A L L O

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Juan Ramón y Dª Leocadia contra Gas Natural SDG S.A. y Acciona Facility Services S.A. DECLARANDO LA EXISTENCIA DE CESION ILEGAL de ambos trabajadores y en consecuencia declaro el derecho de los actores a obtener la condición de trabajadores fijos en la plantilla de la entidad cesionaria GAS NATURAL SDG S.A. en las condiciones ordinarias de un trabajador que presta servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, así como la aplicación a los actores de las condiciones de trabajo dimanantes del convenio colectivo de la empresa cesionaria GAS NATURAL SDG S.A en las siguientes condiciones.

Dª Leocadia, antigüedad desde el 10 de septiembre de 2008, categoría profesional de Gestión/soporte, nivel retributivo 5.

D. Juan Ramón, antigüedad desde el 13 de octubre de 2014, categoría profesional de Gestión/soporte, nivel retributivo 4.

Permaneciendo invariable la resolución aclarada en todos los demás extremos.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunciaron sendos recursos de suplicación tanto Acciona Facility Services, S.A. como Gas Natural Distribución SDG, S.A .( que también se adherió al otro recurso), que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó ambos recursos., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 6-7-2.018 el Juzgado de lo Social Nº 13 de Barcelona ha dictado sentencia en Autos 287/2017 (aclarada por Auto de fecha 12-7-2.018) de procedimiento sobre cesión ilegal, en la que, estimando la demanda interpuesta por D. Juan Ramón y Dª Leocadia contra Gas Natural SDG S.A. y ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A., declara la existencia de cesión ilegal de ambos trabajadores y declara el derecho de los mismos a obtener la condición de trabajadores fijos en la plantilla de la entidad cesionaria Gas Natural SDG, S.A., en las condiciones ordinarias de un trabajador que presta servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, así como la aplicación a los actores de las condiciones de trabajo dimanantes del convenio colectivo de la empresa cesionaria GAS NATURAL SDG, S.A., en las siguientes condiciones:

Dª Leocadia, antigüedad desde el 10 de septiembre de 2008, categoría profesional de Gestión/soporte, nivel retributivo 5.

D. Juan Ramón, antigüedad desde el 13 de octubre de 2014, categoría profesional de Gestión/soporte, nivel retributivo 4.

Frente a dicha sentencia recurren en suplicación cada una de las empresas demandadas pretendiendo que se revoque la sentencia de instancia, y solicitan que se dicte sentencia en la que se desestime la demanda interpuesta por D. Juan Ramón y Dª Leocadia. En primer lugar, la parte recurrente ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A. (en adelante Acciona), niega la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, manteniendo que de lo que se trata es de una subcontratación de servicios o arrendamiento de servicios a terceros como actuación plenamente ajustada a derecho que no puede ser objeto de censura alguna, por lo que ello ha de comportar la revocación de la sentencia que se impugna. Indica la recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la jurisdicción social, en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'. En segundo lugar, la parte recurrente GAS NATURAL SDG, S.A. (en adelante Gas Natural), se adhiere al recurso presentado por Acciona, y formula el suyo donde niega la existencia de una cesión ilegal de trabajadores reafirmándose en la licitud de la subcontratación de un servicios consistentes en la gestión de espacios de Gas Natural en Barcelona, actividad perfectamente diferenciable, con autonomía y sustantividad propia, por lo que permite inferir una justificación técnica en la contratación con una entidad especializada. Indica la recurrente como único motivo del recurso el contemplado en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en su c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.

La parte actora ha presentado sendos escritos de impugnación de los recursos de suplicación formulados, oponiéndose a cada uno de los motivos esgrimidos por las recurrentes; y cita la sentencia nº 4607/2017, de 10 de julio, de esta Sala, en un asunto idéntico en el que se declaró cesión ilegal, que es firme al haber inadmitido el Tribunal Supremo el recurso planteado por Acciona y Gas natural, por Auto de 29-5-2.018.

SEGUNDO.- En primer lugar, se ha de examinar el recurso de suplicación formulado por Acciona Facility Services, S.A., al que se ha adherido Gas Natural SDG.

Como primer motivo del recurso se plantea la revisión fáctica, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Solicita la citada recurrente la modificación del Hecho Probado vigésimoprimero, donde se indica: 'Los trabajadores demandantes solicitaban sus vacaciones a la entidad Acciona, quien a través de la Sra. Fermina a personal a su cargo, las comunicaba a la entidad Gas Natural SDG en aras de tener el servicio cubierto, siendo ésta última la que confirma la posibilidad o no de dar las vacaciones a los trabajadores.

(testifical efectuada en el acto de la vista y documento número 28 y 29 acompañados con el escrito de demanda Sr. Juan Ramón y 28 acompañado con el escrito de demanda Sra. Leocadia).'

Propone como redacción alternativa: 'Los trabajadores demandantes solicitaban sus vacaciones a la entidad Acciona, quien a través de la Sra. Fermina a personal a su cargo, las comunicaba a la entidad Gas Natural SDG en aras de tener el servicio cubierto. A este respecto, existen formularios donde los trabajadores de Acciona solicitan las vacaciones a sus responsables.

(testifical efectuada en el acto de la vista y documento número 28 y 29 acompañados con el escrito de demanda Sr. Juan Ramón y 28 acompañado con el escrito de demanda Sra. Leocadia).'

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995 , de 7 , 20 y 28 de noviembre, 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

Teniendo en cuenta lo expuesto, en este caso no puede prosperar la revisión fáctica solicitada, ya que la parte actora no especifica el documento o prueba pericial en que fundamenta su pretensión revisoria, limitándose a realizar alegaciones respecto a la valoración que el Magistrado de instancia ha efectuado del documento nº 29, tendente a sustituir dicha valoración por su propia apreciación subjetiva, cuando además dicho hecho probado, tal y como se recoge en el mismo, resulta de la valoración conjunta de la testifical, y documentos 28 y 29 del escrito de demanda del Sr. Juan Ramón, y 28 acompañado con el escrito de demanda de la Sra. Leocadia; debiendo prevalecer la valoración judicial, al amparo de la facultad otorgada en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la jurisdicción Social, por ser más objetiva, imparcial y desinteresada.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso de la demandada Acciona Facility Services, S.A., se articula al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 94 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La parte recurrente alega que la sentencia de instancia se basa en sentencias que no son firmes, por lo que no pueden desplegar efectos de cosa juzgada; y que los hechos 26 y 27 deberían suprimirse al haberse valorado erróneamente por parte del Magistrado de instancia.

Ha de desestimarse este segundo motivo del recurso, pues en ninguno de los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, se habla de la cosa juzgada, ni se aprecia la misma; en los razonamientos jurídicos, el Magistrado alude a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a los requisitos exigidos para apreciar la existencia de cesión ilegal, con cita de diversas sentencias, y examina las circunstancias de la prestación de servicios de cada uno de los demandantes, para llegar a la conclusión de la existencia de cesión ilegal, y en concreto en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto; pero ninguna referencia existe a la aplicación de la cosa juzgada. La única mención que se establece relativa a la existencia de sentencias de este Tribunal Superior, y sentencias de otros Juzgados de lo Social, es la que se hace en el Hecho Probado vigesimocuarto, donde se indica que han declarado la existencia de cesión ilegal en relaciones laborales, cuya causa de pedir es conexa con la planteada en el presente procedimiento; pero este hecho no ha originado la aplicación de la cosa juzgada. En consecuencia, no existe infracción de los preceptos citados.

Respecto a la alegación referida a los hechos probados 26 y 27 en el sentido de que deberían suprimirse al haberse valorado erróneamente por parte del Magistrado de instancia, ha de rechazarse la misma ya que el relato de hechos probados de la sentencia de instancia únicamente contiene 24 hechos probados.

CUARTO.- Como tercer motivo del recurso, la demandada Acciona Facility Services, S.A., también vehiculado, a través del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de la jurisprudencia en materia de fijación del momento en el que debe valorarse la situación de cesión ilegal; alegando que en concreto infringe las sentencias del Tribunal Supremo nº 462/2017, de 31 de mayo, y la nº 1006/2017, de 14 de diciembre de 2.017.

Argumenta la parte recurrente que dichas sentencias establecen que para apreciar la existencia de cesión ilegal, dicha situación debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores, y que ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso. Y en este caso el Magistrado de instancia ha analizado la situación existente con anterioridad a la presentación de la Papeleta de conciliación, el 5-5-2.017, habiendo tenido en cuenta como circunstancias para considerar la existencia de cesión ilegal las siguientes: que los actores prestan servicios en el edificio de Gas Natural, que los accesos de entrada al edificio se deben hacer a través de unos tornos de acceso, que el control de horario a través de esos tornos se realiza por Gas Natural y no por parte de Acciona, y que los medios son aportados por Gas Natural (mesas, sillas, terminal informático, etc...); pero que estas circunstancias deben ser obviadas, pues desde el mes de mayo de 2.017 ya no se producen, pues los actores prestan servicios en el edificio propiedad de Acciona, según se refleja en el hecho probado segundo de la sentencia. Por lo que, concluye la parte recurrente, que los indicios relevantes en los que el Magistrado de instancia se basa para apreciar la existencia de cesión ilegal, no existían en el momento de la presentación de la Papeleta de Conciliación, habiendo infringido la sentencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta.

Es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo, dictada en Pleno (Recurso 312/2016), citada por la parte recurrente, ha matizado la doctrina anteriormente existente en relación a la acción declarativa de cesión ilegal, sobre el momento al que hay que atender, para entender subsistente la situación de cesión ilegal; en la misma se indica: '... De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV del Tribunal Supremo sostenía -reiteradamente- que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art. 43.3 ET , estábamos abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso.

4. Debemos por tanto rectificar la conclusión que se desprende de la STS/4ª de 29 de octubre de 2012 ; lo que nos lleva a precisar que la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado.'

Pero debe rechazarse este motivo de censura jurídica, al no haberse producido la infracción de la jurisprudencia expuesta. En este caso consta en las actuaciones que las Papeletas de Conciliación de los demandantes fueron presentadas en fecha 7-4-2.017 (documento nº 37 acompañado a la demanda de Juan Ramón, correspondiente a Folios 145 a 151 de las actuaciones; y documento nº 36 acompañado a la demanda de Leocadia correspondiente a Folios 155 a 161 de las actuaciones); también consta en las actuaciones y se recoge en el antecedente de hecho primero de la sentencia que los actores presentaron las demandas origen del presente procedimiento en fecha 12-4-2.017. Es decir, que es evidente que los actores iniciaron su reclamación judicial, con anterioridad al cambio de edificio al que alude la parte recurrente, que se produjo a partir del mes de mayo de 2.017, tal y como se refleja en el Hecho Probado Segundo de la sentencia de instancia. En definitiva, las circunstancias relativas a la prestación de servicios analizadas por el Magistrado de instancia, para examinar la existencia o no de cesión ilegal, eran las subsistentes en el momento de inicio de la reclamación judicial entablada por los dos demandantes.

QUINTO.- Finalmente, se han de examinar conjuntamente el cuarto motivo del recurso de Acciona, y el único motivo esgrimido por Gas Natural en su recurso, al ser coincidentes; ambos se articulan a través del apartado c) de la Ley de la Jurisdicción Social, y se alega la infracción de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia y doctrina que los interpreta.

Argumentan ambas recurrentes que no han quedado acreditados los indicios o circunstancias relevantes que pudieran indicar que nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores, habiendo quedado probado, por el contrario, la realidad empresarial de Acciona y la puesta en juego de esa realidad empresarial en el desarrollo de la contrata.

Esta Sala ha analizado, ya en muchas ocasiones, la doctrina sobre la cesión ilegal de trabajadores y su distinción de la contrata de servicios, y referida precisamente a las relaciones laborales de trabajadores vinculados a los servicios auxiliares que Acciona presta para Gas Natural, entre los que se incluyen los servicios de asistencia a salas, gestión y mantenimiento de espacios multimedia, y telefonía. Así podemos citar la sentencia de la Sala de 10-07-2017 (recurso 3377/2017), citada por la parte actora en su escrito de impugnación, pero también otras posteriores, de 22-5-2018 (recurso 647/2018), de 3-5-2.019 (Recurso 984/19), sentencia de 11-7-2.019 (Recurso 2017/19). En la sentencia de 22-5-2.018, reiterado en la de 11-7-2.019, se realiza un estudio exhaustivo de la doctrina de esta Sala, donde se aplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en materia de cesión ilegal, y se razona:

"La doctrina de esta Sala sobre cesión ilegal puede hallarse, entre otras en nuestra STSJ Catalunya 17 diciembre 2013, Rec. 4719/2013 .

Como es bien sabido la consideración jurisprudencial de tal figura ha pasado por dos momentos históricos diferenciables. En el primero de ellos, la concurrencia de la cesión se hacía depender casi en exclusiva del hecho de que la empresa eventualmente cedente tuviera o no existencia real en el mercado, exigencia que se corresponde con la dicción del artículo 43 del ET cuando concluye la existencia de cesión ilegal para el caso de 'que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad'.

En una segunda fase de su evolución, la jurisprudencia del TS ha exigido, para evitar la presencia de cesión ilegal que, aún teniendo existencia real y efectiva, la empresa cedente comprometa sus medios personales, materiales y organizativos para evitar fenómenos de mera interposición, fase que se corresponde con la previsión del ya citado artículo 43 del ET tras la reforma operada por la ley 43/2006( RCL 2006, 2338 y RCL 2007, 254) , cuando señala que concurre cesión ilegal 'cuando... el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria... o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. En tal sentido señala la S del TS de 25/06/2009 (rec. 57/08) (RJ 2009, 3263) , por citar solo una de las más recientes: 'no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista [ STS 19/01/94 ( RJ 1994, 352 ) -rcud 3400/9 -], pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' [ STS 12/12/97 ( RJ 1997, 9315 ) -rcud 3153/96 ] y porque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal' [ STS 17/07/93 (RJ 1993, 5688) -rcud 1712/92 -] ( STS 17/12/01 ( RJ 2002, 3026 ) -rec. 244 /2001)'.

Por otro lado y en aras a calificar la existencia de una eventual cesión ilegal, resulta determinante el examen de las circunstancias concretas de cada supuesto, razón por la cual los pronunciamientos judiciales en la materia lucen un manifiesto y plural casuísmo.

Debe indicarse que la licitud del mecanismo descentralizador de la contrata de obras y servicios de la propia actividad viene recogido en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) , pues, como ha declarado la doctrina unificada (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2.008 (RJ 2008, 1902), en nuestro ordenamiento jurídico no existe una prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa, lo que no elude el establecimiento de una serie de cautelas legales cuando el objeto de una contrata no sea una obra o servicio, sino una pura y simple cesión de mano de obra, prohibida por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores , en redacción dada por el Real Decreto-Ley 5/2.006, de 9 de junio (RCL 2006, 1208 ) , para la mejora del crecimiento y del empleo, que ratificó la Ley 43/2.006, de 29 de diciembre, de igual denominación, establece que: '(...) En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

La tarea de deslindar la lícita contrata de obras y servicios de la ilegal cesión de trabajadores se complica en aquellos casos en los que la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria; en tal situación, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.

Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 (RJ 1988, 1863) ), el ejercicio de poderes empresariales ( Sentencias de 12 de septiembre de 1988 (RJ 1988 , 6877) , 16 de febrero de 1989 (RJ 1989 , 874) , 17 de enero de 1991 (RJ 1991, 58 ) y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...).

A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7586) , que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal ' .

Pero esto no significa, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.006 (RJ 2006, 5230) , siguiendo y reproduciendo los argumentos de la anterior, 'que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria.

En tal sentido, en ocasiones la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de pseudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios se ha trazado de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo [ STS 11/07/86 (RJ 1986 , 4026) ; 17/07/93 -rcud 1712/92 -; 11/10/93 -rco 1023/92 -; 18/03/94 ( RJ 1994, 2548 ) -rcud 558/93 -; y 12/12/97-rcud 3153/96 -], debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita [ STS 12/09/88 (RJ 1988 , 6877) ; y 19/01/94 -rcud 3400/92 -].

De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET.

Siendo ello así, para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS 30/05/02 ( RJ 2002, 7567 ) -rec. 1945/2001 -).'. Así, se ha declarado la existencia de cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa aparente, sin estructura ni entidad propias, sin bienes, patrimonio ni verdadera organización empresarial, y también cuando, aún teniendo actividad y organización propias, esa organización no se pone en juego, limitándose su actividad el suministro de mano de obra o fuerza de trabajo a la empresa arrendataria, ( sentencias de 16 de febrero de 1989 , 14 de enero de 1994 y 12 de diciembre de 1997 ). En tal sentido, la Sentencia de 4 de marzo de 2.008 declara que: '... lo relevante -a efectos de la cesión - consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia, de manera que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias como en un primer momento se entendió sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales ( SSTS 17/07/93 -rcud 712/92 -; 19/01/94 -rcud 3400/92 -; 12/12/97 - rec. 3153/96 -; 03/02/00 (RJ 2000, 1600) -rec. 1430/99 -; 14/09/01 (RJ 2002, 582) -rcud 2142/00 -; 27/12/02 -rec. 1259/02 -; 16/06/03 (RJ 2003, 7092) -rcud 3054/01 -; 11/11/03 -rec. 3898/02 -; 20/09/03 -rcud 1741/02 -; 03/10/05 (RJ 2005, 7333) -rcud 3911/04 -; 30/11/05 -rcud 3630/04 -; 14/03/06 -rcud 66/05 -; 24/04/07 (RJ 2007, 6372) -rcud 36/06 -; 21/09/07 -rcud 763/06 -; 26/09/07 - rcud 664/06 -; y 04/12/07 (RJ 2008, 1195) -rcud 1377/06 -).' ' ... De manera que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se han puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio ( SSTS 12/12/97 - rec. 3153/1996 -; y 24/04/07 -rcud 36/06 ).'.

Concluye la sentencia que bajo la formal apariencia de contrato mercantil entre empresas para la prestación de servicios de logística industrial en realidad se encubre lo que no fue sino verdadero e ilícito prestamismo laboral en el que las conductas de las condenadas no corresponde a la ejecución lícita de una contrato mercantil de obra o servicio sino a una manifiesta interposición prohibida por el artículo 43.1 del ET .

Dicho precepto establece que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan, entendiéndose que se incurre, en todo caso, en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Como dice la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 04/03/2008 (RJ 2008, 1902): 'Nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva (así lo pone de manifiesto el art. 42.1ET ) lo que supone -con carácter general- que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas que son necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores ( STS 27/10/94 (RJ 1994, 8531) ); y habida cuenta de que los artículos 41 y 43ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cercenando las conductas abusivas ( STS 17/12/01 (RJ 2002, 3026).

De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad (siempre que sea suficientemente diferenciada), sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa. Pero en la válida 'externalización' de la producción, la empresa principal se limita a recibir -con el lógico control- el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. Pero en la medida en que esta diferenciación es inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de los trabajadores de la contratista, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores'.

En la significación de la cesión ilegal, el TS ha destacado en múltiples ocasiones que el artículo 43 del ET contempla el supuesto de la interposición, que supone varios negocios jurídicos coordinados: 1) Un acuerdo entre los dos empresarios, el real y el formal, para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial. 2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador. 3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. Y que la finalidad que persigue el artículo 43 del ET es que la relación laboral real coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disminución de las garantías. Pero que ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores, pudiendo producirse entre empresas reales y de ahí la opción del artículo 43 del ET , precepto en el que bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos, debiendo distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio.

En principio, por tanto, ha de proclamarse la licitud de la denominada descentralización productiva o externalización aunque no, como exigía la jurisprudencia inicial, corresponda a elementos accesorios de la producción.

Así, la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 27/10/1994 afirma que: 'el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42,1 ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para 'la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa', lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales o interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores'.

Dicho lo anterior tampoco puede concluirse la licitud incondicional de la descentralización productiva porque siempre ha de estar sometida al principio de prohibición del fraude de ley, proscrito por el artículo 6.4 del CC ( LEG 1889, 27 ) , y tener dimensión de lícita acumulación de fuerza productiva y no de simple teatralización para cercenar legítimos derechos y expectativas de los trabajadores adscritos al proceso productivo.

Es el análisis de la concreta circunstancia de la relación la que ilustrará si nos encontramos ante un lícito contrato mercantil de subcontratación o ante lo que se dice en la sentencia: figura clara de cesión ilegal de trabajadores.

En orden a distinguir los supuestos lícitos de subcontratación o externalización productiva ( art.42 ET ) de la cesión ilegal ( art.43ET ), también hemos mantenido quE:

'En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( sentencia del Tribunal Supremo de 17-1-1991 (RJ 1991, 58) ), o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra ( sentencia del Tribunal Supremo de 16-2-1989 (RJ 1989, 874) ), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19-1-1994 (RJ 1994, 352 ) y 12-12-1997 (RJ 1997, 9315) ).

En esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas sentencias del Tribunal Supremo de 19-1- 1994 y 12-12-1997 , ha fijado como línea de distinción la determinación no tanto en el dato de que la empresa cedente existiera realmente sino si actuaba como verdadero empresario, analizando en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como verdadero empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a contribución de la cesionaria, señalando que aun cuando nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial, añadiendo que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilegal de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.' "

Aplicando la doctrina expuesta a este caso, y partiendo el inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que consta reproducido en los antecedentes de hecho de esta sentencia, se ha de concluir la existencia de cesión ilegal de trabajadores, en relación a los trabajadores demandantes, tal y como también ha apreciado el Magistrado de instancia. De los hechos probados de la sentencia resulta que ambos trabajadores han venido prestando servicios en el edificio propiedad de Gas Natural (hasta el mes de mayo de 2.017), en una zona denominada Parque de Proveedores, donde prestaban servicios personal de Acciona, y personal de otras entidades, al que tenían acceso a través de un primer torno por el que accedían también los trabajadores de Gas Natural, y después un segundo torno; siendo Gas Natural quien les facilitaba las tarjetas de acceso y quien, a través de las mismas controla el horario de los trabajadores. Los actores vienen desempeñando sus tareas con las herramientas e instrumentos de trabajo que les facilita Gas Natural (mesa, silla, terminal telefónico y ordenador), utilizan el software propiedad de Gas Natural, así como números de teléfono y terminales telefónicos propiedad de Gas Natural, disponen de direcciones de correo electrónico, cuyo dominio es de Gas Natural. Los actores se comunican, a través de la dirección de correo electrónico facilitada por Gas Natural, con distintas personas pertenecientes a Gas Natural, en relación a los servicios realizados por los actores, constando como personal de Acciona y como personal de la Gestión de Espacios Zona Este Sur para SSPP Gas Natural Fenosa; los actores reciben instrucciones directas del personal de Gas Natural, así como las solicitudes de proyectos, planos y otros encargos. Finalmente y si bien los actores solicitan las vacaciones, a través de la responsable de Acciona, es Gas Natural quien las autoriza. En definitiva, y aunque formalmente los dos actores aparecen como trabajadores de Acciona, y en el organigrama de esta empresa, adscritos a la entidad Gas Natural, a la Gestión de Espacios BCN, donde aparece como responsable de Acciona Reyes, quien depende de los coordinadores de servicios en Barcelona, Carmelo y Serafina, no hay constancia de que ninguno de los citados impartieran órdenes ni instrucciones de trabajo a los actores. En conclusión, todos estos elementos son determinantes para apreciar la existencia de cesión ilegal de trabajadores; por cuanto ponen de manifiesto que los actores han realizado su trabajo relativo a la gestión de espacios, en las instalaciones de la empresa Gas Natural, utilizando los equipos de trabajo y medios tecnológicos proporcionados por la citada, bajo las órdenes e instrucciones directas del personal de Gas Natural, e incluidos en el ámbito de organización y dirección de dicha empresa; y ello no queda desvirtuado por el hecho de que la empresa Acciona haya gestionado algunas incidencias laborales, así como proporcionado a los actores los equipos de protección individual, las revisiones médicas y la información y formación en riesgos laborales, pues esta actuación lo que evidencia es una mera gestión de personal, pero no una real organización y gestión del trabajo desarrollado por los actores, sino que Acciona se ha limitado a aportar trabajadores, sin aportar ningún otro elemento a la actividad productiva desarrollada. Al haberlo apreciado así el Magistrado de instancia, no ha infringido la normativa ni la jurisprudencia denunciada por las recurrentes, debiéndose desestimar también este motivo de recurso.

SEXTO.- En virtud de todo lo expuesto, han de desestimarse los recursos de suplicación formulados por Acciona y Gas Natural, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SÉPTIMO.- Procede la pérdida de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino legal; así como la imposición a las recurrentes de las costas de impugnación de los recursos interpuestos, incluidos los honorarios del letrado de la parte actora actuante en el recurso, que la Sala fijará en la parte dispositiva de esta sentencia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las mercantiles y ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A., y GAS NATURAL SDG, S.A., frente a la sentencia de fecha 6-7-2.018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona (aclarada por Auto de fecha 12-7-2.018), en los Autos 287/2017, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Con pérdida de los depósitos y consignaciones constituidas para recurrir; imponiendo a las recurrentes las costas producidas por sus recursos y fijando en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante la cantidad de 600 euros, que le habrán de ser abonados por las recurrentes, a razón de 300 euros cada una.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.