Sentencia Social Nº 402/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 370/2012 de 04 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00402/2012

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2012 0101323

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000370 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000750 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de ZARAGOZA

Recurrente/s:Paulino

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:PABLO BUENO MUÑOZ

Recurrido/s:GARDA SERVICIOS SEGURIDAD SA

Abogado/a:FELIPE FERNANDO MATEO BUENO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número: 370/2012

Sentencia número: 402/2012

L

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARIA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a cuatro de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 370 de 2.012 (Autos núm. 750/2.011), interpuesto por la parte demandante D. Paulino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Zaragoza, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil once ; siendo demandada GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S. A, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Paulino , contra la empresa Garda Servicios de Seguridad S. A, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº Dos de Zaragoza, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil once , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Paulino contra la empresa demandada Garda Servicios de Seguridad S. A, debo declarar y declaro procedente el despido del actor con derecho al percibo de una indemnización de 8.037 euros, y al abono de 1.141,05 euros en concepto de omisión de preaviso, debiendo de descontarse de esta cantidad la percibida de 1.071 euros.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El actor D. Paulino prestó servicios para la empresa Garda Servicios de Seguridad S.A. desde el 1-5-2006 con la categoría profesional de escolta privado y salario, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, que ascendería a 75,09 euros diarios teniendo en cuenta lo percibido en el último mes excluyendo los conceptos de plus de vestuario y plus de transporte, 76,07 euros diarios teniendo en cuenta lo percibido en los 12 meses anteriores, en que se incluyen conceptos variables con horas extras excluyendo el importe de plus de transporte y plus de vestuario, y 79,15 euros diarios si se incluyen el plus de transporte y de vestuario. No ostenta ni ha ostentado la representación de los trabajadores, está afiliado al sindicato UGT.

En las cláusulas anexas al contrato del actor, cláusula sexta se dice: 'tendrán carácter de conceptos salariales consolidable los que a continuación se detallan: Salario Base, Plus de Transporte y Vestuario. El resto de los conceptos solamente se percibirán mientras realicen funciones propias de Escolta privado teniendo en cuenta que si en algún momento el trabajador por los motivos que se consideren pase a realizar funciones de Vigilante de Seguridad la retribución salarial será la que marque el vigente convenio nacional de empresas de seguridad para la categoría de Vigilante de Seguridad'.

La empresa no incluye en las bases de cotización por contingencias comunes los importes de los conceptos plus de transporte y plus de vestuario, que son percibidos por el actor en la cuantía prevista en el convenio colectivo.

SEGUNDO.- La empresa demandada entregó al actor carta de despido objetivo con fecha 30-6-2011 y efectos de la misma fecha, aportada a las actuaciones del siguiente tenor literal:

'Muy señor nuestro:

La dirección de esta empresa, en uso de sus regulares facultades directivas, ha adoptado la decisión de proceder a comunicarle, por medio de la presente carta, la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas con efectos del próximo día 30 de junio de 2011, por los hechos que seguidamente se le exponen.

Con fecha Diciembre de 2007, fue adjudicada a esta empresa el contrato de protección de los miembros de la Mesa de las Cortes de Aragón así como de sus Portavoces Parlamentarios, en total 9 protecciones; como consecuencia de las elecciones del 22 de mayo de 2011, el precitado contrato ha sido minorado a 8 protecciones, por lo que, este momento, nos vemos en la obligación de prescindir de un escolta.

Por la razón expuesta, se procede a extinguir su contrato de trabajo por las indicadas causas objetivas (técnico organizativas), al amparo de lo contemplado en elart. 52 c) del vigente Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, con efectos del día de la fecha del presente escrito, poniendo a su disposición en este mismo acto y mediante cheque nominativo, el importe resultante de 1.071 euros en concepto de los días de salario correspondientes al periodo de preaviso incumplido, y en concepto de indemnización la cantidad de 8.037 euros.

Asimismo, en esta misma fecha, coincidiendo con la extinción de su contrato de trabajo se pone a su disposición la liquidación de salarios y partes proporcionales devengados hasta el día de la fecha por importe de 4.870,24 euros, significándole que conforme alart. 208.1.1 d) de la vigente Ley General de la Seguridad Socialde 20 de junio de 1994, en su redacción aprobada por laLey 45/2002, de 12 de diciembre, en relación con la Disposición Transitoria Segunda, apartado 3.a) de ésta última, la presente notificación escrita de despido le da derecho a encontrarse en situación legal de desempleo y a solicitar, si reúne el resto de requisitos legales, la prestación por desempleo.

Sin otro particular, rogamos firme el duplicado de la presente carta en prueba de haber quedado notificado/a y conforme.'

Con la entrega de la carta la empresa puso a disposición del actor tres talones de la Caja de Madrid expedidos el día 28-6-2011, por importes de 4.870,24 €, en concepto de finiquito, 8.037 €, en concepto de indemnización y 1.071 € en concepto de periodo de preaviso (documento nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada), que no fueron aceptados, por lo que la empresa procedió a su anulación, depositando, al día siguiente la citada cantidad de 13.978,24 € en la cuenta de consignaciones de este Juzgado ,al día siguiente 1-7-2011, presentando escrito comunicando el despido, dictándose diligencia de ordenación de la Secretaria con fecha 5-7-2011 en la que se requiere a la empresa para que manifieste si ha reconocido la improcedencia del despido, presentando escrito en el que no se efectuó dicho reconocimiento por lo que por diligencia de fecha 14-7-2011 se acordó devolver la cantidad consignada a la empresa

Con fecha 21-7-2011 se efectuó por la empresa entrega al actor de cheque por el importe de 13.978,24 € que fue recogido por el actor, con la manifestación de no conforme.

TERCERO.- El actor realizaba funciones de Escolta Privado, teniendo encomendada la función de protección del portavoz del Grupo Parlamentario de Chunta Aragonesista D. Alejo , el cual cesó en dicho cargo el 21-6-2011, siendo nombrada portavoz Dª Eufrasia , la cual el día 22-6-2011 comunicó a la Mesa de las Cortes de Aragón que había decidido renunciar al servicio de seguridad personal (escolta). Las Cortes de Aragón comunicaron a la empresa demandada con fecha 23-6-2011 la renuncia de uno de los protegidos y la reducción consecuente del servicio.

Los escoltas de la empresa tienen la siguiente antigüedad: 1-1-1989; 19-10-1994; 24-4-1995; 24-4-1995; 29-5-2001; 1-6-2001; 24- 12-2001; 21-3-2003; 18-3-2005; 5-5-2006; 15-11-2007 y 1-6-2009.

CUARTO.- Al actor le fue impuesto con fecha 17-5-2011 una sanción de 3 días de suspensión de empleo y sueldo por falta grave, presentando el actor papeleta de conciliación n fecha 13-6-2011, celebrado acto de conciliación con fecha 21-6-2011, finalizó sin avenencia.

La empresa entregó al actor la cantidad de 200 euros como anticipo de gasto que se iba reponiendo según el actor justificaba el gasto, al notificarle el despido, no se dedujeron los 200 euros, no devolviéndolos el actor por lo que la empresa presentó denuncia por apropiación indebida, celebrado juicio de faltas, fue absuelto el actor por sentencia de fecha 12-12-2011.

QUINTO.- Celebrado acto de conciliación resultó sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Primero, con apoyo probatorio en la documental que señala, para incorporar la cláusula Cuarta del contrato de trabajo, sobre conceptos salariales. Se estima el Motivo, pese a su escasa relevancia para la decisión del litigio por contener ya la sentencia datos suficientes al respecto, y se tiene por hecha la adición interesada.

Interesa igualmente el recurso la revisión del Hecho Tercero. La modificación del nombre del partido político de la persona protegida por el demandante se apoya en una declaración testifical, que no es medio hábil para la revisión fáctica en suplicación. Se trata por otro lado de un error de transcripción en la sentencia, irrelevante para la decisión de la litis pues el cese en el cargo de la persona a la que protegía el actor está acreditado, y está probado también que la persona a la que seguidamente iba a proteger, renunció, el mismo día del inicio de la protección, al servicio de escolta que empezaba a desempeñar el demandante. En cuanto a la antigüedad de los demás trabajadores del servicio, acreditada en documento obrante en autos, se adiciona al relato tal como la propone el recurrente.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 1281 del C. Civil , sobre cuantía del salario, así como la del art. 53 .4 del mismo Estatuto y del art. 122 .3 de la LRJS, por cuanto existe un error inexcusable en la cuantía de la indemnización ofrecida por la empresa, en virtud del importe del salario, por lo que el despido debería ser calificado de improcedente.

Los conceptos de plus de transporte y vestuario, previstos en el Convenio del sector, sobre los que cifra el demandante su pretensión de reconocimiento de una mayor cuantía salarial, han sido declarados como conceptos no salariales sino indemnizatorios por constantes pronunciamientos de esta Sala y del Tribunal Supremo.

Así, dice la Sentencia de esta Sala de 16.11.2011, r. 719/11 : 'Conviene recordar el criterio de la STS de 15.3.1999, r. 2175/98 , relativa a cuestión análoga suscitada respecto a anterior Convenio Colectivo del mismo sector ( art. 74 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad, de 1-1-94 a 31-12-96, prorrogado hasta el Convenio de 1998): 'La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el art. 74 del Convenio antes mencionado y que figura redactado, bajo el título de 'complementos de indemnizaciones y suplidos', en los siguientes términos: 'a) Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial. b) Plus de mantenimiento de vestuario. Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial'.

No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto transcrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición del art. 27.2 del ET , su carácter extrasalarial'.

La STS de 16.4.2010, r. 70/2009, reitera este criterio: 'los pluses litigiosos han sido calificados en el Convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme a los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el art. 1281 del C. Civil , y que han sido avaladas por la publicación del Convenio sin que la autoridad laboral ( art. 90 ET ) constatara motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma la Sentencia de esta Sala del TS. de 15.3.1999 (r. 2175/98 ), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como 'compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida'.

Y concluye la Sentencia transcrita: 'conforme al mentado art. 26 ET debe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( art. 27.2 ET ).... los pluses litigiosos no tienen carácter salarial, sino extrasalarial, y consecuentemente, no deben ser objeto de cotización. Debe recordarse aquí, lo anteriormente razonado, -en el sentido ( STS de 15.3.1999 ) de que los pluses debatidos no son fijos y periódicos, sino que son de cuantía anual, aunque prorrateados en doce meses-, 'sin que pueda deducirse de forma automática la pretendida naturaleza salarial de la forma de abonarlos todos los meses, incluso el de vacaciones, pues ello, no denota sin más la inexistencia de los gastos que conceptualmente remuneran tales complementos', y máxime cuando la propia norma convencional considera que tales pluses solo se devengarán durante los días de trabajo'.

No existe pues error alguno en la cuantificación de la indemnización, siendo correcto el módulo salarial utilizado, por lo que se desestiman, en consecuencia, los Motivos III y IV del recurso.

TERCERO.-En el apartado V del recurso se denuncia la infracción del art. 53 .1 b) del Estatuto y art. 122 .3 de la LRJS entendiendo que el despido ha de ser calificado como improcedente por no haber puesto la empresa a disposición del trabajador la indemnización correspondiente.

Este alegato se contradice con la declaración fáctica de la sentencia, en la que consta tal puesta a disposición (Hecho Probado 2º, indemnización de 8037 €) y la consignación en el Juzgado ordenada en la ley al no aceptar el trabajador los cheques bancarios ofrecidos, por lo que el Motivo ha de decaer por estar basado en alegación de hecho que contradice el declarado en la sentencia.

CUARTO.-Finalmente reitera el recurrente su petición de nulidad del despido, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su versión de derecho a la indemnidad, con denuncia de infracción de lo dispuesto en el art. 53 .4 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 122 .2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La pretensión se funda en la reclamación (presentación de papeleta de conciliación) efectuada por el actor contra la imposición de sanción por la empresa el 17.5.2011, por una falta grave, habiéndose celebrado el acto de conciliación sin avenencia.

Efectuado el despido el 30 de junio siguiente, hay indicio bastante de una posible vulneración de dicho derecho fundamental, por represalia, por lo que la empresa debe probar que el despido no tiene ese móvil sino que tiene por causa otras circunstancias que lo justifican.

Los hechos probados acreditan estas circunstancias que llevan a considerar el despido como totalmente ajeno a cualquier móvil de represalia por la acción judicial efectuada poco tiempo antes por el trabajador, ya que está demostrado que el representante político al que prestaba servicios de escolta el demandante fue sustituido por otro representante que, al iniciar el desempeño de su cargo, renunció a tener escolta, con lo que el servicio se redujo en un empleado, siendo razonable que la empresa decidiera la extinción del contrato precisamente de la persona que desempeñaba ese servicio de escolta ya innecesario, ya que lo ilógico, y difícilmente justificable, hubiera sido prescindir de alguno de los trabajadores cuyo servicio de escolta se mantenía.

No existe pues la infracción legal denunciada, e, inexistentes las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 370 de 2012, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que:

- Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.