Sentencia SOCIAL Nº 401/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 216/2017 de 20 de Abril de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2016/0030762

Procedimiento Recurso de Suplicación 216/2017-M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Procedimiento Ordinario 715/2016

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 401/2017

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a veinte de abril de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 216/2017, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. ALICIA SANTOS HERNANDEZ en nombre y representación de D. /Dña. Camino , contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 715/2016, seguidos a instancia de D. /Dña. Camino frente a ALCAMPO S.A., en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Dª. Camino ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada ALCAMPO, S.A., dedicada a la actividad de gran superficie, con antigüedad reconocida de 1 de marzo de 1985, categoría profesional de Cajera dentro del Grupo de Profesionales y salario de 8,90 euros/hora, prestando sus servicios en el centro de trabajo ALCAMPO de VAGUADA (Madrid), rigiéndose la relación laboral entre las partes por el Convenio colectivo de Grandes almacenes (2012-2016) BOE número 96 de fecha 22 de abril de 2013.

SEGUNDO.- El primer contrato suscrito entre las partes fue un contrato de trabajo temporal a tiempo parcial de fecha 1 de marzo de 1985, en cuya cláusula segunda se fija que la jornada sería de 290 horas en el periodo contratado y que en ningún caso la jornada a tiempo parcial será los 2/3 de la jornada legalmente establecida (documento 1 de los aportados por la parte demandada, que se da por reproducido)

TERCERO.- Con fecha 26 de julio de 1985 se produjo novación contractual, fijándose una jornada de trabajo de 555 horas en el periodo contratado y remitiéndose al resto de las condiciones del contrato suscrito entre las partes.

CUARTO.- Mediante comunicación de 30 de agosto de 1985, la trabajadora pasó a ser fija de plantilla, con efectos del día 1 de septiembre de dicho año

QUINTO.- Con dicha misma fecha de efectos, las partes suscribieron novación contractual por la que se estableció una jornada de trabajo garantizada de 90 horas mensuales, no pudiendo exceder la jornada a tiempo parcial de los 2/3 de la jornada máxima de trabajo efectivo anual establecida en Convenio Colectivo.

SEXTO.- En fecha 1 de noviembre de 1987 las partes suscribieron novación contractual a tiempo completo.

SÉPTIMO.- Con fecha de efectos de 10 de septiembre de 1993 las partes suscribieron contrato de trabajo a tiempo parcial en cuya cláusula segunda se establece que el trabajo a tiempo parcial se prestará durante la vigencia del contrato de trabajo en jornada de lunes a sábado con los descansos que establece la ley en turnos rotativos de mañana y tarde, de conformidad con la definición de horarios, turnos, rotaciones, ciclos, etc... que se fijan en el acuerdo pactado entre la demandada y su Comité Intercentros en fecha 22 de febrero de 1989.

OCTAVO.- Con efectos de 10 de abril de 1995 se suscribió entre las partes novación contractual en la que se estableció una jornada de trabajo de 90 horas mínimas mensuales garantizadas, remitiéndose al resto de las condiciones y cláusulas contractuales establecidas en el contrato suscrito el 10 de septiembre de 1993.

NOVENO.- El 22 de febrero de 1989 la demandada había suscrito con el Comité Intercentros un Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas (documento 8 de la parte demandada, que se tiene por reproducido), en el que se distingue entre personal de 'estructura básica' (precisa para cubrir las necesidades de la venta media mensual en el año; al que se adscribe aproximadamente el 70% de la plantilla total del sector de cajas) y personal de 'estructura variable' (necesaria para cubrir las necesidades puntas de producción conocidas previamente dentro de la actividad de la empresa -fines de semana, vísperas de festivos, refuerzos de vacaciones, campañas de Navidad, aniversario y ventas especiales-; al que se adscribe aproximadamente el 30% de la plantilla total del sector de cajas).

El personal de estructura básica puede ser contratado a tiempo completo o parcial, mientras que el personal de estructura variable sólo puede ser contratado a tiempo parcial.

El artículo 1.3.b.3, referido a la jornada laboral del personal de estructura básica contratado a tiempo parcial, establece que 'El mínimo de jornada laboral mensual, que trabajará este personal, será de 90 horas de trabajo efectivo, las cuales serán garantizadas, en todo caso, por ALCAMPO, S.A., salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT, u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, o ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. El máximo de la jornada laboral que puede realizar este personal, serán los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes.'

El art. 1.3.c, relativo a la estructura variable de tiempo parcial, expresa que 'El mínimo de jornada laboral mensual garantizada, para este personal, será de 50 horas de trabajo efectivo, salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. No obstante, se respetarán aquellos contratos en vigor que tengan garantizadas un mayor número de horas mensuales que las 50 aquí fijadas. Excepcionalmente, no se podrá garantizar este mínimo de 50 horas mensuales cuando existan cajeras que, por circunstancias especiales y personales, deseen trabajar exclusivamente los sábados, o un mínimo de horas inferiores a las 50 mensuales garantizadas y que, por tanto, no cubran la jornada mensual mínima garantizada. - El máximo de jornada laboral que puede realizar este personal será los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes.'

Posteriormente, la empresa suscribió Acuerdos más específicos sobre estructura y horarios del sector de cajas para cada centro de trabajo, firmados por los comités de empresa (con adhesión mayoritaria de UGT). En ellos se alude a jornadas laborales mínimas garantizadas, mensuales o anuales. (Hecho Probado Tercero de la Sentencia nº 87/2014 dictada por la sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 5 de mayo de 2014 , en el procedimiento de Conflicto Colectivo 48/2014).

DÉCIMO.- En fecha de 23 de septiembre de 2011 UGT presentó demanda interesando que se declarase 'que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en ALCAMPO, S.A. realizada efectivamente durante el año 2010, o subsidiariamente en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores, que no se corresponde a la realización de horas complementarias, sino a las horas ordinarias realizadas por encima de la jornada mínima garantizada, deba considerarse la jornada ordinaria del trabajador o trabajadora afectada a todos los efectos'.

UNDÉCIMO.- Tal petición, articulada como Conflicto Colectivo, fue desestimada por Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha de 30 de enero de 2012 al apreciar inadecuación de procedimiento, que fue confirmada por el Tribunal Supremo en fecha de 16 de julio de 2013 (Hecho Probado Sexto de la Sentencia nº 87/2014 dictada por la sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el procedimiento de conflicto colectivo 48/2014)

DUODÉCIMO.- En fecha de 24 de febrero de 2014 se presentó demanda por FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO HOSTELERIA TURISMO Y JUEGO DE UGT contra ALCAMPO, S.A. , FEDERACION ESTATAL DE TRABAJADORES INDEPENDIENTE DE COMERCIO (FETICO), FEDERACION ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE CC.OO., COMITE INTERCENTROS DE ALCAMPO sobre Conflicto Colectivo, que tenía como finalidad de forma sustancial no la nulidad de los acuerdos alcanzados en 1989, sino que se clarificase la denominada jornada suplementaria que se añade a la mínima garantizada para los trabajadores a tiempo parcial tanto los denominados de estructura fija como variable y que a su entender no puede sino calificarse como jornada ordinaria.

DÉCIMOTERCERO.- En fecha de 5 de mayo de 2014 se dictó Sentencia la Audiencia Nacional 87/2014 en el procedimiento 48/2014 sobre Conflicto Colectivo cuya Parte Dispositiva establecía lo siguiente: 'Apreciamos que se ejercita inadecuadamente el procedimiento de oficio para interesar que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria a todos los efectos. Y por ésta razón desestimamos esta parte de la pretensión ejercitada.

Y estimamos parcialmente el resto de la demanda de conflicto colectivo en el sentido de declarar que los Acuerdos de 22-2-1989 suscritos entre Alcampo, SA y los sindicatos regulando el sector de cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO SA a estar y pasar por tal declaración.'

DÉCIMOCUARTO.- Dicha Sentencia fue confirmada por el Tribunal Supremo en el Recurso de Casación 366/2014 fecha de 10 de diciembre de 2015 .

DÉCIMOQUINTO.- La entidad demandada envió en fecha de 3 de julio de 2014 a la actora una carta que titula 'Carta Información Horas Complementarias Cajas' con el siguiente contenido:

'La Dirección de la Empresa le informa sobre el fallo de la Sentencia de la Audiencia Nacional, N° 87/2014 , estimando parcialmente la demanda sindical interpuesta sobre la eliminación de la práctica de horas mínimas garantizadas y máximas, (pactada en su día en el Acuerdo de Cajas de 1989 con la Representación Legal de los Trabajadores, incluido el sindicato ahora denunciante), por considerar que '... compromete la decisión voluntaria de cada trabajador en orden a realizar o no horas por encima de las pactadas en contrato como jornada ordinaria...'.

En aplicación de dicha Sentencia, se le informa que a partir del próximo día 1 de Agosto, sus horas mínimas garantizadas pasan a ser consideradas Jornada Ordinaria de trabajo, pudiendo ser ésta objeto de ampliación previa manifestación expresa por su parte de la voluntad de realizar Horas Complementarias, por las que Usted, de conformidad a lo dispuesto por la normativa vigente de la que le informamos a continuación, podrá optar o no libremente en este acto en el que la Dirección de la Empresa le ofrece la posibilidad de pactarlas.

Art. 12.5 Estatuto de los Trabajadores Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las siguientes reglas:

El empresario sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo. El pacto se formalizará necesariamente por escrito.

Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.

El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.

El trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las horas complementarías pactadas con un preaviso mínimo de tres días.

El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1. La atención de las responsabilidades familiares del artículo 37.5 de esta Ley.

2. Por necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.

3. Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.

En caso de incumplimiento de tales reglas, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable.

Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, el empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el 15 por 100, La negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable.

La realización de horas complementarías habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en los artículos 34, 3 y 4; 36.1y 37.1, de esta Ley.

Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y períodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones.'

Artículo 9 A 2) Convenio Colectivo 'El pacto de Horas Complementarías, cuando legalmente sea posible, podrá alcanzar el 40% (el ET prevé un mínimo del 30%) de las horas ordinarias contratadas.

No será exigible la realización de Horas Complementarias cuando no vaya unida al inicio o fin de la jornada ordinaria, y sólo será posible una interrupción (nunca mayor de 4 horas) si la jornada efectivamente realizada tal día es superior a cuatro horas.

Sólo será exigible la realización de Horas Complementarias en días en los que no esté planificada jornada ordinaria para un mínimo de cuatro horas continuadas y siempre dentro de la franja contratada'

Finalmente, como reconocimiento de haber recibido información clara y suficiente sobre el Pacto de Horas Complementarias, le rogamos firme el presente RECIBÍ.'

DÉCIMOSEXTO.- Mediante Anexo al Contrato de Trabajo de fecha 3 de julio de 2014, la demandada ofreció a la actora la realización de hasta un máximo de 396 horas complementarias anuales, las cuales suponían un 40% respecto a las pactadas en el contrato de 3 de enero de 1985, indicando ésta por escrito, al pie de dicho documento, 'No quiero horas complementarias. Quiero mis horas ordinarias ya pactadas en mi contrato con mi horario'.

DÉCIMOSEPTIMO.- En fecha de 25 de julio de 2014 se presentó demanda por FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (SMC-UGT contra ALCAMPO SA, FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO, FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (FECOHT- CC.OO), COMITÉ INTERCENTROS DE ALCAMPO S. A. sobre CONFLICTO COLECTIVO, con la finalidad de que se declare la nulidad, o subsidiariamente su injustificación, de las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo de las trabajadoras y trabajadores contratados a tiempo parcial, comunicadas al Comité Intercentros en fechas de 2 y 10 de julio de 2014, que afectan a la jornada ordinaria, los horarios laborales y los turnos de trabajo de aquellos; condenando a la empresa ALCAMPO, SA a estar y pasar por tal declaración, procediendo a reponer íntegramente las mismas a las trabajadoras y trabajadores de ALCAMPO, SA afectados por las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo impugnadas en el presente conflicto colectivo.

DÉCIMOCTAVO.- En fecha de 8 de octubre de 2014 fue dictada por la Audiencia Nacional Sentencia 164/2014 cuya parte dispositiva determinaba: 'En la demanda de conflicto colectivo, promovida por UGT, a la que se adhirió CCOO, estimamos la excepción de litispendencia, alegada por la empresa ALCAMPO, SA y FETICO, por lo que no entramos a conocer sobre el fondo del asunto.' Litispendencia apreciada conforme excepcionó ALCAMPO, por cuanto la pretensión real de la demanda es la consolidación de la jornada realizada efectivamente por los trabajadores a tiempo parcial, cuyo conocimiento se descartó por la Sala en Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha de 5 de mayo de 2014 , que a fecha de presentación de demanda se encontraba pendiente de casación.

DÉCIMONOVENO.- Dicha Sentencia fue confirmada por el Tribunal Supremo en resolución de fecha de 15 de diciembre de 2015.

VIGÉSIMO.- La actora realizó de 2012 a septiembre de 2016 las siguientes horas:

2012: 1.130,01 horas

2013: 1.128,96 horas

2014: 1.048,19 horas (Desde el 1 de enero hasta el 30 de junio, 592,92 hora; y desde el 1 de julio hasta el 31 de diciembre, 55,27 horas)

2015: 1.060,35 horas

Hasta septiembre de 2016: 722,81 horas

VIGÉSIMOPRIMERO.- La demandante interpuso papeleta de conciliación el día 12 de junio de 2016, celebrándose el acto el día 11 de julio de 2016 y finalizando el mismo 'sin efecto', al no comparecer la parte demandada.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Desestimoen su integridad la demanda interpuesta por Dª. Camino frente a la entidad ALCAMPO, S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. /Dña. Camino , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20 de abril de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid se dictó Sentencia con fecha 13 de octubre de 2016 , autos nº 715/2016, que desestimó la demanda sobre reclamación de derecho y cantidad formulada por Dª Camino frene la mercantil Alcampo SA. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la trabajadora y ello con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso ha sido impugnado por la representación de la mercantil.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita por la recurrente que en el Hecho Probado Decimotercero y Decimocuarto se adicione los siguiente ' En el Quinto de los hechos declarados probados de la citada sentencia de la Audiencia Nacional, que resultó inalterable en la posterior sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 10/12/2015 , quedó probado que :' En la reunión entre la empresa y el comité Intercentros celebradas los días 1 y 12 de junio de 2011, preguntada la demandada sobre que consideración tienen las horas establecidas en la cláusula adicional quinta de los contratos , contestó que se trataba de jornada laboral ordinaria'.

El motivo del recurso debe de ser desestimado por ser intrascendente para la resolución del recurso no siendo necesaria la transcripción parcial ni total ni parcial de la citada sentencia cuando la misma ya está expresamente citada.

TERCERO.-Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto en el art 24 de la Constitución , art. 12 del ET en redacción dada por la Ley 32/1984 desarrollado por el RD 1991/1984 y los artículos 11 y 33 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes .

Así argumenta que se ha vulnerado el art. 24 de la Constitución al no aplicar los efectos positivos de cosa juzgada establecidos en la sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 5/05/2014 , confirmada por la Sentencia del TS distada con fecha 10-12-2015 . Se argumenta asimismo por la parte recurrente el incumplimiento de la empresa de los requisitos que para la validez del contrato a tiempo parcial exige pues en los contratos suscritos por la actora no figuraban la jornada a realizar, que sería una jornada mínima de 90 horas mensuales, siendo esta jornada inferior a la jornada a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación de 1802 horas y no especificar la distribución de las horas de trabajo. Por lo que el citado contrato se habría suscrito en fraude de ley. Y en consecuencia las horas de exceso de jornada no pueden calificase de horas extraordinarias por no estar dentro de los supuestos previstos en el art. 33 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes y tampoco las horas de exceso de jornada podrían ser consideradas como horas complementarias. Solicitando que se declare no ajustado de derecho la decisión de la empresas Alcampo a reducir su jornada anual de 1128 horas a 90 horas al mes y mínimo 990 horas, y se declare el derecho a mantener su jornada anual parcial en 1128 horas.

Esta Sala de lo Social ya se ha pronunciado sobre esta misma cuestión en dos sentencia, referentes a otras trabajadoras, criterio que seguiremos , por seguridad jurídica y por compartir el mismo, de fecha 12-12-2016 Rec 829/2016 y 20 -02-2016 Rec 1018/2016.

Así y en cuanto a la alegación que en la sentencia de instancia se debería haber aplicado el efecto positivo de cosa juzgada , de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional y confirmada por el Tribunal Supremo debe de ser desestimada y ello como expresamente se señala en la primera de las sentencias citadas : 'La primera de esas infracciones se dice obedece a que la magistrada 'a quo' ha ignorado el efecto prejudicial de la cosa juzgada, por cuanto ésta no sólo alcanza a lo decidido en la parte dispositiva de una resolución judicial firme sino a la parte de sus razonamientos que constituyen el fundamento de la razón decisoria, lo que se dice debe suponer en el caso presente el que las afirmaciones contenidas en el quinto hecho declarado probado de la sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de mayo de 2014 sean medio de prueba para el presente litigio.

Desde esta perspectiva no puede admitirse que la sentencia de instancia haya incurrido en el defecto que le imputa el recurso, puesto que la vinculación que quiere extraerse para la resolución del presente proceso a partir de la citada sentencia de la Audiencia Nacional tiene que ver, como el propio recurso indica, con los razonamientos jurídicos que sirvieron para fundamentar esa decisión, dentro de los cuales no tiene cabida el relato fáctico, como es obvio a partir de la propia estructura de las sentencias, que claramente separan ambos aspectos de su contenido.'

Por lo que respecta a la infracción del art 12 del ET y 11 del Convenio Colectivo de aplicación alegada por la parte recurrente y que se le reconozca su derecho a realizar 1128 horas anuales debe de ser rechazado y ello conforme se razono en la primera de las sentencias citadas en el que expresamente se señala en su FJ 5º :' El primero de esos presupuestos radica en que la recurrente entiende que tiene derecho a que su jornada ordinaria sea fijada en 1592 hora anuales (esto es, el total de jornada por ella realizada en el año 2013), lo cual nos lleva a fijar las decisiones que en relación a esta cuestión fueron tomadas en el proceso identificado con el número 87/14 en la Audiencia Nacional. La razón por la que vamos a detenernos en el contenido de esta resolución radica en que lo decidido en ella a propósito de la forma de determinación de las horas complementarias de los trabajadores afectados por el conflicto quedó firme, ya que esta parte de su decisión no fue recurrida en casación.

1º) Ese proceso tomó como punto de partido el acuerdo suscrito el 22 de febrero de 1989 entre ALCAMPO y el comité intercentros para la organización y estructuración del sector de cajas, dentro del cual se distinguía entre:

- Personal de 'estructura básica' (precisa para cubrir las necesidades de la venta media mensual en el año; al que se adscribe aproximadamente el 70% de la plantilla total del sector de cajas). Para este colectivo se estipuló la siguiente jornada laboral: 'El mínimo de jornada laboral mensual, que trabajará este personal, será de 90 horas de trabajo efectivo, las cuales serán garantizadas, en todo caso, por Alcampo, S.A., salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT, u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, o ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. El máximo de la jornada laboral que puede realizar este personal, serán los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes.'

-Personal de 'estructura variable' (necesaria para cubrir las necesidades puntas de producción conocidas previamente dentro de la actividad de la empresa - fines de semana, vísperas de festivos, refuerzos de vacaciones, campañas de Navidad, aniversario y ventas especiales-; al que se adscribe aproximadamente el 30% de la plantilla total del sector de cajas). Para este colectivo se estipuló la siguiente jornada laboral: 'El mínimo de jornada laboral mensual garantizada, para este personal, será de 50 horas de trabajo efectivo, salvo en las situaciones de vacaciones, permisos retribuidos, ILT u otras causas de suspensión legal del contrato de trabajo, ajenas a la voluntad de la empresa, como puedan ser ausencias injustificadas. El abono del salario o prestaciones de cualquiera de estas situaciones se realizará como corresponda a cada caso. No obstante, se respetarán aquellos contratos en vigor que tengan garantizadas un mayor número de horas mensuales que las 50 aquí fijadas. Excepcionalmente, no se podrá garantizar este mínimo de 50 horas mensuales cuando existan cajeras que, por circunstancias especiales y personales, deseen trabajar exclusivamente los sábados, o un mínimo de horas inferiores a las 50 mensuales garantizadas y que, por tanto, no cubran la jornada mensual mínima garantizada. - El máximo de jornada laboral que puede realizar este personal será los 2/3 de la jornada laboral anual, pactada en el convenio colectivo de Grandes Almacenes'.

2º) En febrero de 2014 UGT promovió proceso de conflicto colecto ante la Audiencia Nacional, pidiendo se declarara 'la nulidad de parte del Acuerdo para la organización y estructuración del sector de cajas de 22 de febrero de 1989, en cuanto sobre el mismo se sustenta la práctica de la empresa de introducir en relación a la jornada laboral en los contratos de trabajo a tiempo parcial que suscribe con las trabajadoras y trabajadores que contrata bajo esta modalidad, las siguientes previsiones, por un lado estableciendo una jornada mínima garantizada, que es la jornada inicial a tiempo parcial que se denomina jornada mínima garantizada, y asimismo de manera simultánea establecer una jornada que podría denominarse en principio suplementaria a la anterior, estableciéndose que estas horas de jornada suplementaria tendrán que realizarse cuando por necesidades organizativas y productivas así se requiera por la empresa, por decisión unilateral de esta; y por tanto señaladamente se interesa la nulidad de los artículos 1.3, letras b/.3 y c/ que regulan las denominadas 'estructura básica' y 'estructura variable' y que permiten a la empresa incorporar la referida cláusula en los contratos a tiempo; y que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria del trabajador o trabajadora a todos los efectos; condenando a la empresa Alcampo, SA a estar y pasar por tal declaración'.

En resolución de esa demanda la sentencia de 5 de mayo de 2014 razonó:

- 'La decisión de vincularse mediante un contrato de trabajo es libre y personal de empresario y trabajador, art. 1.1 ET , como también lo son sus elementos básicos tales como el contenido de la actividad, art. 22.4 ET , el salario (sin perjuicio de los suelos legal y convencional), el tiempo de servicios (temporal o indefinido) y la jornada a realizar (a tiempo completo o parcial)'.

- Igualmente la decisión de realizar horas complementarias en el contrato a tiempo parcial descansa en esa libre voluntad personal: 'En este contexto la intervención reguladora de los agentes sociales se concreta, además de establecer en convenio la jornada máxima y su distribución (lo que permite identificar como contratos temporales aquellos para realizar jornadas inferiores), en la facultad de fijar con carácter general la proporción de horas complementarias/ordinarias. Lo que no es posible es que la negociación colectiva altere la jornada en el contrato indefinido a tiempo parcial más allá del tiempo máximo resultante del contenido en el propio contrato de trabajo (en palabras de la STS de 15-10-2007 RJ 9308) ni sustituir la voluntad personal de los trabajadores en la asunción de compromisos sobre horas complementarias (tal como de la misma STS se infiere de su FJ 3º)'.

-Por tanto, concluye esta sentencia:

1º) 'los Acuerdos de 1989 son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada anual. Con esta declaración consideramos que se da respuesta a lo que puede entenderse primera parte y petición contenida en el farragoso suplico de la demanda'.

- 2º) 'la demanda de UGT pide que se declare que la jornada ordinaria de las personas contratadas a tiempo parcial sería la suma de la mínima garantizada en los citados Acuerdos y la suplementaria pactada en los contratos. Y lo hace además con la pretensión de que dicha jornada sumada se vea consolidada. Tal pretensión se sustenta por la parte actora en una premisa de partida que no puede compartirse. Se dice en la demanda que las horas que las trabajadoras afectadas por la controversia realizan por encima de su jornada a tiempo parcial (mínima garantizada conforme la terminología del Acuerdo de 1989) tiene la cualidad de jornada ordinaria por cuanto se superan los porcentajes establecidos legal y convencionalmente para las denominadas horas complementarias,La calificación de ese tramo de jornada como ordinaria no depende del hecho si con dicho Acuerdo se ha excedido el número posible de esas horas complementarias, sino de los contratos alcanzados conforme la voluntad de las partes en cada caso.Tanto si la jornada a tiempo parcial se amplía hasta el umbral de la jornada completa (novándose el contrato de parcial a jornada completa), como si se amplía hasta un umbral inferior pero superior al inicial pactado dando lugar a un contrato a tiempo parcial por más horas de trabajo, como si lo que se acuerda es manteniendo una jornada mínima inicial ampliarla con horas complementarias conforme las previsiones del art. 12.5.a ) y/o g) ET , lo determinante para calificar la jornada como ordinaria, no es el número de horas realizadas en ella sino el acuerdo a nivel individual alcanzado en cada caso. Y ello conduce a su vez a contestar a la parte actora en el sentido de que tal pretensión, directamente vinculada al concreto contenido de cada uno de los contratos suscritos por las trabajadoras afectadas y a la normativa legal y convencional que resultara vigente al momento de suscribir sus contratos, no puede recibir contestación por este cauce procedimental al no cumplirse con la exigencia de que estar en presencia de una controversia que afecte a intereses de un grupo genérico de trabajadores, art. 153.1 LRJS , ya que dependerá de cada caso concreto. Por ello esta parte de la farragosa pretensión se debe desestimar sin perjuicio obvio del derecho de las concretas trabajadoras que pudieran considerarse afectadas a ejercitar las acciones individuales que estimen oportunas.

-Y, en coherencia, resuelve:

'Apreciamos que se ejercita inadecuadamente el procedimiento de oficio para interesar que se declare que la jornada ordinaria de la persona con contrato a tiempo parcial en Alcampo, SA es la suma de la denominada jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria pactada en los contratos, con independencia de que la prestación laboral no se haya llevado a cabo efectivamente respecto a esta última jornada suplementaria por causa imputable a la empresa; o subsidiariamente que la jornada ordinaria es la realizada efectivamente durante el año 2013, o, de nuevo subsidiariamente, en el promedio de la realizada en los dos años inmediatamente anteriores (2012- 2013), y que deba considerarse la misma como la jornada ordinaria a todos los efectos. Y por ésta razón desestimamos esta parte de la pretensión ejercitada.

Y estimamos parcialmente el resto de la demanda de conflicto colectivo en el sentido de declarar que los Acuerdos de 22-2-1989 suscritos entre Alcampo, SA y los sindicatos regulando el sector de cajas son contrarios a normas legales de obligada observancia en tanto en cuanto no pueden ser fuente obligacional que comprometa la decisión voluntaria de cada trabajadora de la línea de cajas en orden a realizar horas complementarias pactadas y/o voluntarias, ni soporte para viabilizar contratos por los que estas personas puedan comprometerse a realizar entre horas ordinarias y complementarias hasta 2/3 de la jornada completa anual, condenándose a la citada ALCAMPO SA a estar y pasar por tal declaración'.

3º) Este pronunciamiento fue recurrido en casación por la parte actora (rec. 366/14), dando pie a que el Tribunal Supremo dictara la sentencia de 10 de diciembre de 2015 , confirmatoria de la de instancia.

En consecuencia, resulta meridianamente claro que lo que verdaderamente queda de ese proceso con fuerza de cosa juzgada es la decisión consistente en la ilegalidad del Acuerdo de 22-2-1989 suscrito entre 'Alcampo, SA' y los sindicatos regulando el sector de cajas así como el fundamento que sustenta esa decisión: las partes negociadoras de ese acuerdo se han excedido de sus atribuciones negociadoras, pues corresponde a empresa y trabajador definir en el contrato de trabajo los compromisos sobre horas complementarias.'

Partiendo de tal pronunciamiento debe entenderse y analizarse la comunicación que la empresa realiza el 3 de julio de 2014 que se transcribe en el Hecho Probado Decimoquinto señalando la citada sentencia dictada por esta Sala Rec 829/2016 en su FJ 6º 'Con esta comunicación se daba cumplimiento a lo acordado en conflicto colectivo: las horas complementarias son las que se pactan con tal carácter en contrato de trabajo; por tanto, la comunicación de 3 de julio de 2014 citada en el sexto hecho declarado probado que es objeto de impugnación en este proceso se correspondía con lo establecido judicialmente. La nulidad del Acuerdo de 22 de febrero de 1989 supone que no vale dar carta de naturaleza a lo pactado en contrato en función de ese Acuerdo ilegal, y, por lo mismo, no cabe mantener el régimen de distribución entre jornada ordinaria y horas complementarias que en él se establecía, pero tampoco cabe entender que todo el tiempo de trabajo que resultase de ese acuerdo constituye jornada ordinaria de trabajo, ya que no se ha pactado así en contrato de trabajo.

En coherencia, no hay ningún deber de mantener como jornada ordinaria lo que se pactó como horas complementarias, sino que lo que procede es redefinir contractualmente qué tiempo de trabajo está integrado en esas horas, que es lo que la empresa propuso a la trabajadora el 3 de julio de 2014 y ésta aceptó mediante suscripción del correspondiente anexo a su contrato de trabajo (HDP octavo).' Y se sigue argumentado en la citada sentencia en su FJ 7º:' No olvidemos la conexión que tiene este acuerdo con el nuevo proceso de conflicto colectivo iniciado en la Audiencia Nacional impugnando las comunicaciones que 'Alcampo' dirigió a la representación de los trabajadores los días 2 y 10 de julio de 2014 a propósito de los horarios laborales y turnos de trabajo que traían causa de la anterior sentencia del mismo órgano judicial de 5 de mayo de 2014 .

Ese proceso tuvo como punto de partida la demanda presentada por UGT ante la Audiencia Nacional el 25 de julio de 2014, interesando se declarase 'la nulidad, o subsidiariamente, la injustificación de las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo de las trabajadoras y trabajadores contratados a tiempo parcial, comunicadas al comité intercentros en fechas de 2 y 10 de julio de 2014, que afectaban a la jornada ordinaria, los horarios laborales y los turnos de trabajo de aquellos, condenando a la empresa Alcampo SA a estar y pasar por tal declaración, procediendo a reponer íntegramente las mismas a las trabajadoras y trabajadores de Alcampo, SA afectados por las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo impugnadas en el presente conflicto colectivo. '

La sentencia de 8 de octubre de 2014 por la que se resolvió dicha pretensión razonó: 'Debemos despejar, a continuación, si la pretensión real de la demanda es exactamente la misma que la promovida en el procedimiento 48/2014, cuya tramitación por el procedimiento de conflicto colectivo se consideró inadecuada en SAN 5-05-2014 , a lo que anticipamos desde ahora una respuesta positiva. - La respuesta ha de ser necesariamente positiva, por cuanto lasimple lectura del suplico permite concluir que UGT pretende que los trabajadores a tiempo parcial sean repuestos en las condiciones previas, lo cual es totalmente imposible, por cuanto la jornada mínima garantizada y la jornada suplementaria, realizada por dichos trabajadores y pactada en sus contratos de trabajo, estaba causada en el Acuerdo de 22-02-1989, que fue anulado a instancias de UGT por la sentencia reiterada, tratándose de un pronunciamiento firme,por lo que la empresa no tenía otra alternativa que ejecutarla en sus propios términos, al tratarse de un título directamente ejecutivo ( arts. 160.4 y 241.1 LRJS ). - Por consiguiente, si no cabe la reposición a la situación precedente, la única posibilidad, de que los trabajadores a tiempo parcial mantengan la jornada realizada hasta agosto pasado, es que se declare 'jornada ordinaria' a la jornada mínima garantizada y la suplementaria realizada por estos trabajadores hasta esa fecha, que es precisamente el objeto del recurso de casación formalizado por UGT frente a SAN 5-05- 2014, proced. 48/2014 , siendo revelador, a nuestro juicio, que UGT admitiera, al contestar a la excepción, que ambas pretensiones estaban plenamente interrelacionadas'.

Y se falla:'concurriendo las tres identidades exigidas por la jurisprudencia para estimar la excepción de litispendencia, puesto que se trata de las mismas partes, el objeto real del conflicto es el mismo y también las causas de pedir, como demuestra que UGT subrayara, al ratificar su demanda, que la empresa admitió en la reunión con el comité intercentros, celebrada los días 1 y 2 de junio de 2011, que las horas, establecidas en la cláusula adicional quinta de los contratos, era jornada laboral ordinaria (hecho probado quinto), se impone estimar la excepción de litispendencia'.

También este fallo ha sido confirmado por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de diciembre de 2015 (Recurso: 66/2015 ).

Por tanto, no hay duda de que también queda en firme a resultas de ese proceso que acabamos de citar que no es posible que los trabajadores a tiempo parcial sean repuestos en las condiciones previas a la anulación del Acuerdo de 22 de febrero de 1989, que es, definitiva, lo que pretende la recurrente del presente litigio.

En suma, descartamos que la jornada de la Sra. Tomasa tenga que, ser tras la anulación del referido acuerdo de febrero de 1989, la misma que tenía antes, de esa anulación.

Decae así la pretensión principal de recurso.'

Como ya señalábamos anteriormente idéntica solución debemos dar en el supuesto enjuiciado pues existe una identidad sustancial en las pretensiones. Y Desde que tuvo lugar la anulación referida, no surge el derecho pretendido de realizar la jornada que se postula en demanda, sumando las horas garantizadas más las suplementarias, en calidad de jornada ordinaria consolidada, no regulada legalmente. En este sentido ha de recordarse la doctrina fijada al respecto por la STS de 11-6-2014 (rec. 1039/2013 ) que dice:

'cuando un trabajador contratado a tiempo parcial realiza efectivamente una jornada superior a la pactada, y ese exceso no pueda ser calificado como tiempo u hora 'complementaria', bien sea porque tal cuestión esté fuera de discusión, como es aquí el caso, bien sea porque no se hayan cumplido los requisitos previstos al efecto, como sucedía, por ejemplo, en la STS 9-3-2011 (R. 87/10 ), todo lo que supere en esa materia el contenido del pacto, constituyen horas extraordinarias y como tal han de ser retribuidas, al margen o con independencia de la prohibición legal para efectuarlas'. Y que:

'cuando los excesos de jornada se producen en un contrato (el 'a tiempo parcial') que contempla ya una jornada sensiblemente inferior a la máxima ordinaria, respecto al que la propia ley (el art. 12 ET ) prevé la posibilidad de realizar horas por encima de las pactadas, pero las califica y regula minuciosamente con un régimen jurídico distinto y muy riguroso, carece de sentido que esos excesos pudieran tener también, como referencia, la misma jornada máxima legal, porque de ser así quedaría vacía de contenido la propia regulación de las horas complementarias que, cumplieran o no las reglas del art. 12.5 ET , obtendrían el mismo tratamiento retributivo que el de las ordinarias'.

Por lo que el motivo del recurso debe ser desestimando.

CUARTO.-Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido lo dispuesto en los artículos 1101 ., 1104 y 1106 del Código Civil . Argumentado que en caso de ser estimada la pretensión ejercitada solicita una indemnización por daños y perjuicios por el periodo del año 2015 de 986,46€.

Tal pretensión debe de ser desestimada pues al no reconocerse el derecho reclamado por la actora, no derivaran los daños y perjuicios reclamados a la empresa.

Por todo lo cual al no haberse infringido por la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.-No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art. 235.1 de la LRJS .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Camino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de los de esta ciudad, en sus autos nº 715/2016 y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0216-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0216-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.