Sentencia SOCIAL Nº 40/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2128/2019 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2128/2019NIG PV 48.04.4-19/003284NIG
CGPJ48020.44.4-2019/0003284
SENTENCIA N.º: 40/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 7 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA
y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carlos Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º
4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 29 de julio de 2019, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por
Carlos Manuel frente a BILBAO EKINTZA EPEL.Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS
LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D. Carlos Manuel ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de BILBAO EKINTZA EPEL desde el 28 de Diciembre de 2018, con la categoría de Oficial de Programa, y el salario de 1.522,50 euros con la inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de Diciembre de 2018 las partes suscribieron un contrato temporal a tiempo completo hasta fin de obra con un periodo de prueba de 2 meses dentro del programa de promoción del empleo público impulsado por el Ayuntamiento de Bilbao, destinado a jóvenes, perceptores de RGI, parados de larga duración y discapacitados. El actor debía desempeñar labores de Oficial de Fontanería.



TERCERO.- Una vez contratado el actor disfrutó de vacaciones, de un periodo de formación en prevención de riesgos laborales, y se sometió a renocimiento médico, no empezando a prestar servicios hasta mediados del mes de Enero de 2019.



CUARTO.- Con fecha 14 de Enero de 2019 la entidad demandada le entregó los EPIs que obrantes como Doc.

12 empresa se tiene aquí por reproducidos.



QUINTO.- El actor prestó servicios en las localizaciones de Mazustegi, Irala y Montaño. En la primera de ellas se dedicó a barrer y mover mobiliario por espacio de dos semanas. Luego se dedicó a clasificar tornillos y en la última de ellas se dedicó a recoger archivos.



SEXTO.- Dada la existencia de cámaras en alguna de las localizaciones anteriores el Encargado Sr. Alexis se dirigió a los trabajadores diciéndoles que hicieran cómo que trabajaban.

SEPTIMO.- Durante el tiempo que estuvo prestando servicios el actor colocó una cisterna y una salida de inodoro.

OCTAVO.- En una ocasión el Encargado le llamó 'Tonto'.

NOVENO.- Con fecha 21 de Febrero de 2019 la entidad demandada le notificó su cese por no superación del periodo de prueba y le abonó la cantidad de 1.189,37 euros en concepto de liquidación, saldo y finiquito.

DECIMO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

UNDECIMO.- La conciliación previa instada por el actor el 18 de Marzo de 2019 resultó SIN EFECTO el 2 de Abril de 2019.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo de ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Carlos Manuel contra BILBAO EKINTZA EPEL, declarando la IMPROCEDENCIA del despido del trabajador acaecido el 21 de Febrero de 2019, condenando a la empresa demandada, a su elección, a su inmediata readmisión en las condiciones fijadas en el Hecho Probado Primero de esta resolución, o a abonarle una indemnización de 275,30 euros, con satisfacción en el primero de los casos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución al empresario a razón de 50,05 euros/día, o hasta que el trabajador hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador D. Carlos Manuel recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao que estimando en su pretensión subsidiaria su demanda frente a BILBAO EKINTZA EPEL declara la improcedencia de su despido de fecha 21 de febrero de 2019 condenando a la empresa demandada a las consecuencias legales de dicha declaración.Basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS.Han impugnado el recurso la demandada solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- La demandada solicita en la impugnación del recurso la revisión del relato de hechos probados con base en los artículos 197.1 y 193 b) de la LRJS.Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ). Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados. De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;b.-) Que el error sea evidente;c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

)Se solicita por la demandada la revisión del hecho probado segundo para añadir al mismo un párrafo que recoja el contenido de la oferta de Lanbide así como la revisión de los hechos probados quinto y séptimo y su sustitución por un ordinal fáctico que recoja las distintas localizaciones donde prestó servicios el actor y las tareas que realizó en cada una de ellas.)Estimamos dichas revisiones en cuanto vienen apoyadas por el correspondiente refrendo documental y desglosa las tareas llevadas a cabo por el trabajador en el período contratado.



TERCERO.- El trabajador basa su recurso en el motivo previsto en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que recoge como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado). Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba. Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

)

CUARTO.- )Con base en dicho precepto legal el trabajador denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 35 de la Constitución y artículo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Recientemente hemos dictado en esta sala dos sentencias en supuestos idénticos cuyos argumentos seguimos por evidentes razones de coherencia y seguridad jurídica. Son las sentencias de 26 de noviembre de 2019 (recurso 2002/2019) y de 3 de diciembre de 2019 (recurso 2011/2019).

Decíamos en la sentencia de 26 de noviembre de 2019 (recurso 2002/2019): 'En primer lugar debe destacarse que la causa señalada en la demanda para la declaración del despido nulo por vulneración de derechos fundamentales es la existencia de un acoso laboral o mobbing con quebrantamiento de los arts. 15 y 18.1 de la Constitución (derecho a la vida y a la integridad física y moral, y derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, respectivamente), por lo que la referencia actual a la vulneración del derecho a la ocupación efectiva se separa del contenido de la demanda y de los términos en los que la partes pudieron ejercitar sus defensas en el acto del juicio, por lo que el planteamiento novedoso que ahora se hace no puede ser acogido en evitación de una situación de indefensión para la demandada.

Pero es que, aun cuando entendiéramos que la falta de ocupación efectiva fue parte de la actitud vulneradora de derechos fundamentales que fue denunciada (así, la sentencia en el mismo primer párrafo del fundamento de derecho tercero menciona que se presentó el argumento de la encomienda de tareas vacías de contenido; y en el hecho cuarto de la demanda se alude a la falta de ocupación efectiva), en cualquier caso se menciona esa omisión empresarial como uno de los elementos configuradores del acoso laboral o mobbing con vulneración de los arts. 15 y 18.1 de la CE (hecho octavo de la demanda).

Ahora se invocan como vulnerados los arts. 4.2 del ET -entenderemos que en su apartado a) relativo al derecho de los trabajadores a la ocupación efectiva- y 35.1 de la CE -derecho al trabajo-, pero, como se apunta en el escrito de impugnación, si los arts. 55.5 del ET y 108.2 de la LRJS disponen que será nulo el despido -aparte de por otras causas que no guardan relación con la situación vivencial del actor- cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o porque se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, sin que se haya denunciado la existencia de un trato discriminatorio, el derecho a la ocupación efectiva y el derecho al trabajo contemplados en los artículos que ahora señala el recurrente no forman parte de los derechos fundamentales y libertades públicas contemplados en la Sección 1ª del Capítulo II de la Constitución ( arts. 15 a 29)'. Asimismo en el caso que nos ocupa el actor entiende que el despido es nulo por falta de ocupación efectiva ( artículo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores). Sin embargo del relato fáctico, completado a instancia de la empresa demandada, se desprende que el actor sí prestó servicios, si bien los mismos no se adecuaron en su totalidad a su contratación como oficial de fontanería, si bien sí realizó trabajos propios de dicho oficio, como la revisión de un radiador, la colocación de inodoros y pulsadores de cisternas, etc. De todo ello se desprende que no hubo falta de ocupación efectiva y tampoco se ha acreditado una actitud de acoso u hostigamiento al trabajador más allá del hecho aislado de que el encargado le llamó un día 'tonto', lo que si bien efectivamente no resulta un trato correcto, no reviste la gravedad para dar lugar a la nulidad del despido.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.



QUINTO.- No procede la imposición de las costas ( artículo 235.1 LRJS).

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao el 29 de julio de 2019, en autos nº 318/2019 seguidos frente a BILBAO EKINTZA EPEL, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2128/19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2128/19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.