Sentencia Social Nº 3953/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4530/2015 de 28 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA BARRIO CALLE-S-A

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0001351

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004530 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 267/2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de VIGO

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTEINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

RECURRIDOS:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERGAS , FRIGORIFICOS BANDEIRA,S.L. , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , Belarmino

ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a 29 de junio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 4530/15 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de VIGO siendo Ponente el ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENETES DE TRABAJO en reclamación de ENFERMEDAD PROFESIONAL, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Belarmino , el SERGAS y la empresa FRIGORÍFICOS BANDEIRA SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 267/15 sentencia con fecha 8-julio-15 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- Don Belarmino , nacido el NUM000 de 1992, presta servicios para la empresa FRIGORÍFICOS BANDEIRA SL desde el 2 de junio de 2012, con la categoría profesional de matarife. La empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con la MUTUA GALLEGA. El trabajador desempeña labores en diferentes puestos de la línea de matanza, siendo los más habituales la retirada de carrileras, carne de cabeza y carne de paladar de todas las cabezas bovinas sacrificadas en el día y la retirada de canales en túnel de oreo y distribución en cámaras frigoríficas. Según un estudio ergonómico de su puesto de trabajo, la colocación de los codos no supera 90° de abducción, siendo uno solo de ellos y por tiempo inferior al 10%; la colocación del hombro tampoco supera los 90°, puesto que las superficies de res se encuentran entre el tórax y la cabeza; el tiempo de funciones repetitivas no supera el 10%. SEGUNDO.- El trabajador fue dado de baja por incapacidad., temporal derivada de enfermedad común el 15 de enero y el 9 de, mayo de 2014, por dolor en el hombro. TERCERO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de diciembre de 2014 fueron declaradas estas bajas como derivadas de enfermedad profesional. CUARTO.- El demandante padece tendinitis de supraespinoso de hombro derecho. QUINTO.- Ha sido agotada la vía administrativa previa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por la MUTUA GALLEGA, debo declarar y declaro que las bajas por incapacidad temporal de Don Belarmino de 15 de enero y 9 de mayo de 2014 son derivadas de enfermedad común y no de enfermedad profesional, revocando la resolución administrativa que así lo determinaba, y condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, al SERGAS, a la empresa FRIGORÍFICOS BANDEIRA SL y a Don Belarmino , a estar y pasar por este declaración'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el INSS codemandado siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor inició sendos procesos de Incapacidad Temporal por contingencias comunes con diagnóstico de tendinitis de supraespinoso de hombro derecho en fechas 15 de enero de 2014 y 9 de mayo de 2014. Iniciado expediente sobre determinación de contingencia, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Pontevedra (Vigo) dictó resolución de fecha 26 de diciembre de 2014, declarando el carácter profesional (enfermedad profesional) de los referidos procesos de Incapacidad Temporal. Y disconforme la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo con la contingencia declarada por el INSS, tras agotar la vía administrativa previa, interpuso demanda solicitando que la contingencia de las referidas bajas laborales fuera derivada de Enfermedad Común por no tener cabida en ninguna de las acepciones de accidente de trabajo recogidas en el art. 115, ni en el art. 116, sobre enfermedades profesionales de la vigente Ley General de la Seguridad Social . Y la sentencia de instancia, ha estimado la demanda interpuesta por la referida Mutua, declarando que dichas bajas laborales son derivadas de enfermedad común y no de enfermedad profesional, revocando la resolución administrativa que así lo determinaba, y condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, al SERGAS, a la empresa FRIGORÍFICOS BANDEIRA SL y a Don Belarmino , a estar y pasar por este declaración.

Esta decisión es impugnada por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y sin cuestionar la declaración de hechos probados, articula un solo motivo de Suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, a través del cual denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 1 del RD 1299/2006 de 10 de noviembre en relación con el anexo I, epígrafe 2D0101 del citado Real Decreto , argumentando, en síntesis, que la patología del trabajador se halla descrita en el epígrafe citado, por lo que la actuación de la Entidad Gestora se ajusta a la legalidad por cuanto que la enumeración que de las profesiones en él se realiza es meramente ejemplificativa, no constituyendo en consecuencia un ' numerus clausus',añadiendo que no es preciso para que la dolencia sea considerada de etiología profesional que los trabajos se realicen predominantemente con los codos en posición elevada, por cuanto que en el epígrafe se describen otras acciones que provocan sobrecarga de la articulación afectada como las que tensen los tendones o que requieran el uso del brazo en abducción o flexión, acciones que indudablemente realiza el trabajador, y que su profesión requiere de continuos sobreesfuerzos que sobrecargan la articulación dominante siendo difícil pensar que los padecimientos pudieran tener únicamente su origen en un simple proceso degenerativo, obviando la influencia que su actividad laboral pudiera tener sobre la enfermedad padecida.

SEGUNDO.- Partiendo de los incombatidos hechos probados de la sentencia recurrida, consta que el trabajador codemandado causó sendas bajas laborales el 15 de enero y el 9 de mayo de 2014 con el diagnóstico de dolor en el hombro, bajas consideradas por el INSS como derivadas de enfermedad profesional, al padecer el trabajador tendinitis del supraespinoso de hombro derecho. Y la cuestión litigiosa consiste en determinar si el referido cuadro clínico que sufre el actor en su hombro derecho, deriva de enfermedad profesional -tal como sostiene el INSS en su resolución de fecha 26-12-2014-; o bien, por el contrario, dichas bajas laborales han de considerarse como derivadas de contingencia de enfermedad común, tal como declara la sentencia recurrida. Y esta cuestión ha de resolverse en sentido contrario al expresado por la sentencia recurrida.

En los hechos probados se omite toda referencia a los informes médicos en que se apoya la resolución del INSS que considera el cuadro clínico del actor como derivado de enfermedad profesional, declarándose en el hecho probado tercero, que por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de diciembre de 2014 fueron declaradas estas bajas como derivadas de enfermedad profesional. Pero lo cierto es que, fueron declaradas así en base a informes médicos que así lo afirman, constando que 'el día 28 -4-2014 mientras estaba en su puesto de trabajo comenzó a notar dolor en hombro derecho y a perder fuerza en brazo derecho. Acude ese mismo día a la mutua, dolor en cara lateral de hombro derecho, subacromial, irradiado a brazo derecho hasta codo por cara lateral, leve disminución de fuerza al inicio del ejercicio. Parestesias en muñeca y dedos de MSD tras varias horas de sobrecarga durante el trabajo. Dorsalgia D12, D11, D4, D5- D3, D4 en mi opinión, se trata de una enfermedad profesional producida por las repetidas sobrecargas a las que está sometida la articulación del hombro y la columna durante su jornada laboral y en un período de 4 años de trabajo cuyas funciones adjunta. dx: tendinitis de hombro y dorsal con mínima disminución de altura del cuerpo de D12, D3 Y D4. Extiendo baja por accidente no laboral y considero que debe ser valorado por inspección médica para valorar contingencia profesional'.

El informe médico de Síntesis también indica que se trata de una clínica de inicio progresivo, cuya evolución es compatible con patología laboral: 'EP (Hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores. Cód: 01 2D0101'.Y a la vista de toda la documentación presentada, el EVI propone que las bajas laborales sean derivadas de la contingencia de enfermedad profesional '...pues se constata la relación directa de la patología con su trabajo habitual, realizado por cuenta ajena...'.

TERCERO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan, tal como esta misma Sala declaró en su Sentencia de fecha 19 de junio de 2015 (RSU 1/2014 ), las siguientes consideraciones.

1ª.- El artículo 116 LGSS define la EP como 'la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.

Esas actividades, elementos y sustancias son los que recoge el listado del RD 1299/2006, y en relación con su epígrafe 2D0101 -citado en el recurso- tendrán la consideración de enfermedad profesional 'enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas: Hombro: patología tendinosa de manguito de los rotadores'.Tendrán encaje en el epígrafe 2D0101 'los trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar, uso cotidiano del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas o montadores de estructuras'.El concepto legal transcrito revela que los presupuestos de la EP son: a) La enfermedad, es decir, la tipificada y producida en las actividades y por las sustancias del RD 1299/2006. b) El trabajo. c) La relación de causalidad enfermedad-trabajo, 'iuris et de iure' si aquélla aparece entre las listadas.

2ª.- En el supuesto actual apreciamos los requisitos señalados, toda vez que: a) Los servicios laborales del trabajador codemandado implican la ejecución de actos de esfuerzo reiterados con evidente repercusión en su hombro derecho, concretamente los de abducción (elevación lateral mediante el músculo del hombro -deltoides-) y flexión (aproximación brazo y hombro). b) La tendinitis es una lesión de tipo inflamatorio que se proyecta a los tendones de la articulación señalada, con independencia de que pueda provenir del desgaste o del envejecimiento de la misma. c) Ahora el nexo causal entre trabajo y enfermedad se presume sin posibilidad de prueba en contrario por aparecer la tendinitis entre las enfermedades legalmente codificadas, dato que sirve para diferenciar la EP de la enfermedad del trabajo del artículo 115.2.e) LGSS , porque esta última obliga a fijar si la dolencia origen de la IT fue único efecto de la actividad profesional, de modo no basta con que la lesión se exteriorice al tiempo de prestar servicios, ya que la regulación legal exige que su causa exclusiva sea la ejecución del trabajo, es decir, precisa oportuna prueba a cargo del trabajador ( art. 217 Ley Enjuiciamiento Civil ), en el caso innecesaria porque, como indicamos y a diferencia de la enfermedad del trabajo, la EP está favorecida por la presunción de laboralidad. Pero es que además, y vistos los informes médicos citados, en el presente caso se ha declarado expresamente por los servicios médicos oficiales, de los que tantas veces predicamos su objetividad e imparcialidad, que la lesión padecida por el trabajador deriva de la contingencia de enfermedad profesional.

3ª.- El criterio adoptado no se desvirtúa: a) Por el tiempo de actividad profesional (algo menos de dos años, aunque en los informes médicos oficiales se diga que son cuatro años) del codemandado, que no impide apreciar la EP referida por su origen y previsión legal. b) por lo indicado por la Mutua demandante, por lo colocación de los codos, no superando los 90º de abducción, indicando también que esos movimientos se realizan en un tiempo no superior al 10% del total de su jornada laboral, [cuando ciertamente según informe de la empresa esos movimientos se producían en su jornada laboral de 8:00 a 14:00 horas], c) Dictámenes médicos, a los que ya hicimos referencia, que apuntan al carácter profesional de la enfermedad inflamatoria-articular del hombro afectado, hasta el punto que tras la reincorporación al trabajo, la empresa le ha tenido que asignar un puesto de trabajo diferente, en la Cámara de despojos, con el fin de evitar los movimientos de la articulación afectada, a que estaba sometido en el anterior puesto.

En resumen, todo este cúmulo de datos, ciertos y acreditados, hacen que deba acogerse la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento revocatorio del impugnado. Por todo ello,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo, de fecha 8 de julio de 2015 , en autos nº 267/2015, y con revocación de la misma y desestimación de la demanda formulada por la representación letrada de Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo, absolvemos a los demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, al SERGAS, a la empresa FRIGORÍFICOS BANDEIRA SL y a Don Belarmino , de las pretensiones frente a ellos ejercitadas, confirmando la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de de fecha 26 de diciembre de 2014, que declaró la enfermedad profesional como contingencia de los procesos de Incapacidad Temporal iniciados por el referido trabajador Don Belarmino en fechas 15 de enero de 2014 y 9 de mayo de 2014.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.