Sentencia Social Nº 3938/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3049/2008 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

3049/08

RMR

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, veintiocho de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0003049 /2008 interpuesto por CONSELLERIA DE INNOVACION, INDUSTRIA E

COMERCIO contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Pedro Miguel en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado CONSELLERIA DE INNOVACION, INDUSTRIA E COMERCIO y COLEGIO OFICIAL DE ENXEÑEIROS TECNICOS DE MINAS DE GALICIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000106 /2008 sentencia con fecha catorce de Abril de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La Consellería de Industria y Comercio de la Xunta de Galicia y el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas de Galicia firmaron en fecha 30 de diciembre de 2005 un convenio de colaboración con vigencia desde el día siguiente de su firma hasta el 31 de diciembre de 2006, acordándose el día 27 del mismo mes extender sus efectos hasta el 31 de diciembre de 2007. Don Pedro Miguel , con D.N.I. NUM000 y en posesión del titulo de Ingeniería Técnica de Minas, firmo contrato de trabajo de obra o servicio determinado con el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas de Galicia para prestar servicios con esta categoría, en fecha 1 de enero de 2006, por la duración del convenio de fecha 31 de diciembre de 2005 de colaboración entre la Consellería de Industria y el Colegio, pactando una retribución según convenio personal laboral Xunta de Galicia y la vigencia de las mismas incompatibilidades de los Ingenieros Técnicos de Minas al servicio de la Consellería En fecha 1 de enero de 2007 se firmo idéntico contrato por la duración de la Addenda de 27 de diciembre de 2006, percibiendo un salario, con inclusión de las prorratas de pagas extras de 1922,96? de acuerdo con el siguiente detalle: salario base, 1504,07, plus funciones, 87,38? IPC galego, 6,02 ? prorrata pagas, 325,49 ?.- SEGUNDO - El centro de trabajo donde presta sus servicios el demandante son las dependencias administrativas de la Delegación Provincial en Pontevedra de la Consellería de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia, Sección de Enerxía e Minas, sita en la calle Eduardo Pondal n° 64 de Pontevedra, compartiendo con el resto de personal de las dependencias administrativas el mismo espacio físico La jornada y horario de trabajo es la misma que el resto del personal de las dependencias administrativas de lunes a viernes de 7:45 horas a las 15:15 horas. Los permisos y vacaciones se ajustan al régimen relativo al personal administrativo, previa solicitud por escrito al Jefe de Servicio de Enerxía e Minas de la Delegación de Pontevedra, coordinándose las peticiones entre todos los empleados, funcionarios y personal contratado, para que el servicio quede adecuadamente cubierto. La Consellería les facilita todos los medios materiales necesarios para la realización de sus funciones, tales como ordenador, bases de datos, correo electrónico, teléfono, fax, fotocopiadora, tarjeta de aparcamiento, etc. figurando en el directorio telefónico de la Xunta de Galicia existente en Intranet, el nombres, apellidos y teléfono del actor en la relación de personal adscrito a la Delegación Provincial. Los trabajos son encomendados y dirigidos por los jefes directos pertenecientes a la Consellería, Jefe de Servicio que es quien está en contacto directo con el trabajador y Jefe de Sección, que es quien supervisa determinadas tareas.- TERCERO.- El demandante realiza las siguientes funciones bajo la supervisión y dependencia del Jefe de Servicio Sr. Lucio y dirección del Jefe de Sección el Sr. Imanol , que es quien le daba las órdenes: revisión documental y tramitación de autorizaciones a empresas para la ejecución de voladuras especiales y como consumidores habituales de explosivos en la provincia; revisión de proyectos de instalación de depósitos auxiliares de explosivos en explotaciones minerales; elaboración y seguimiento de base de datos de uso de explosivos; control de derechos mineros caducados para concurso público; revisión de propuestas de nombramientos o cambio de nombramientos de dirección facultativa en obra civil; dictamen sobre documentos de Seguridad y Salud; elaboración y seguimiento de base de datos sobre accidentes laborales en el sector minero de la provincia de Pontevedra; revisión de documentación y tramitación para aprobación de disposiciones internas de seguridad; revisión de documentación y tramitación para conformidad de contratos de empresas contratistas y salía al campo (inspecciones): control de obra civil con uso de explosivos, realizando a su vez control de vibraciones de las voladuras ejecutadas. EL trabajador realizaba numerosas salidas de campo, apareciendo las mismas en una relación de dietas, gastos de locomoción por servicios que aparecían firmadas con el V° B° del Jefe de Servicio y el Jefe de Sección, asistiendo a algún curso para el personal de la Xunta de Galicia. El demandante no elaboraba ni firmaba informes, no teniendo capacidad para decidir.- CUARTO.- El demandante presentó en fecha 11 de diciembre de 2007 ante el Colegio Oficial de ingenieros Técnicos de Minas reclamación previa en reclamación de personal laboral indefinido al servicio de la Consellería de la Innovación e Industria de la Xunta de Galicia, presentando en la misma fecha reclamación previa frente a este organismo y papeleta de conciliación ante el SMAC y posterior demanda en fecha 4 de abril de 2008 Por escrito de 14 de diciembre de 2007 el Colegio demandado comunico al trabajador que el día 31 de diciembre de 2007 finaliza el contrato por obra firmado con el Colegio de Ingenieros Técnicos de Minas a fecha 1 de enero de 2007 En la misma fecha tuvo salida de la Secretaria general de la Consellería de Innovación e Industria dirigido al Director General comunicando la finalización de la vigencia de los convenios con los colegios profesionales Por la oficina de empleo de Pontevedra se envío al actor carta de convocatoria de selección para presentación en la Consellería de Innovación e Industria antes del día 6 de febrero de 2008, existiendo convocatoria para la cobertura como personal interino por acumulación de tareas por un tiempo máximo de seis meses de cuatro puestos de ingeniero técnico de minas Las tareas del demandante las realiza en la actualidad un funcionario interino.- QUINTO - Por parte de varios contratados al amparo de los convenios de colaboración, se presentaron denuncias contra la Consellería y el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas y el Colegio Oficial de Ingenieros de Minas del Noroeste de España ante la Inspección de Trabajo, emitiendo esta los correspondientes informes en fechas, 28 de junio, 9 de julio, 30 de abril, 6 de agosto y octubre y noviembre de 2007, levantando Acta de Infracción por cesión ilegal de trabajadores. Igualmente se interpusieron demanda antes la jurisdicción social por cesión ilegal y despido que fueron estimadas por varios juzgados de la Comunidad Autónoma de Galicia. Por la Consellería de Trabajo de la Xunta se presentí en fecha 22 de noviembre de 2007 demanda de oficio frente al Colegio Oficial de Ingenieros de Minas. Se ha agotado la vía administrativa previa, presentando reclamación previa ante la Consellería en fecha 8 de enero de 2008 y papeleta de conciliación frente al Colegio Oficial de Ingenieros en la misma fecha.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimando la demanda interpuesta por DON Pedro Miguel frente a la XUNTA DE GALICIA (CONSELLERIA DE INNOVACION E INDUSTRIA) y el COLEGIO OFICIAL DE INGENIEROS TECNICOS DE MINAS DE GALICIA, declaro la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre el Colegio y la Consellería demandada y la existencia de una relación laboral indefinida entre esta y el trabajador demandante, declarando igualmente nulo su despido, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Consellería de Innovación e Industria a su readmisión en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con el abono de los salarios dejados de percibir, ascendiendo su salario regulador diario a 64,09?.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo, la parte actora, impugnante del recurso, entiende, al amparo de lo dispuesto en el artículo 198.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , que debe declararse la inadmisibilidad del recurso, por haber desestimado la Sala, en el fondo, otros recursos en supuestos sustancialmente iguales, señalando que en sentencias de 9 y 25 de noviembre de 2005 había declarado la nulidad de los despidos efectuados por la Xunta de Galicia.

No puede accederse a lo interesado, pues con independencia del aparente parecido que puedan presentar los casos de ceses de trabajadores efectuados por la Xunta de Galicia, la determinación de la corrección o incorrección de los mismos y su calificación como despidos improcedentes o nulos depende en cada caso concreto de la prueba practicada en el acto de juicio, que puede ser diferente en unos u otros supuestos, así como de la valoración que de la misma realicen los jueces de instancia, por lo que, a criterio de esta Sala, no puede determinarse la concurrencia entre los asuntos litigiosos tratados en las sentencias invocadas y el tratado en la presente litis de una substancial similitud que permita la inadmisión del recurso presentado.

SEGUNDO.- La sentencia estima la demanda y declara la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas de Galicia y la Consellería demandada y la existencia de una relación laboral indefinida entre ésta y el trabajador demandante, declarando igualmente nulo su despido, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Consellería de Innovación e Industria a su readmisión en las mismas condiciones que tenía antes de producirse el despido, con el abono de los salarios dejados de percibir, ascendiendo su salario regulador diario a 64,09 euros.

Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada de la Xunta de Galicia, en la representación que ostenta de la Consellería de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia, formulando recurso de suplicación e interesando que se anule y revoque la sentencia y que se dicte otra declarando ajustado a derecho el cese del actor, absolviendo a la Consellería demandada de todas las pretensiones contra la misma ejercitadas, y en su defecto y subsidiariamente, se declare la improcedencia del mismo.

TERCERO.- Con este objeto y al amparo procesal de lo dispuesto en el artículo 191.b) de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , insta la modificación de los hechos probados, y concretamente el segundo, pretendiendo que se suprima la expresión: "Los trabajos encomendados y dirigidos por los jefes directos pertenecientes a la Consellería", por entender que es predeterminante del fallo y no se apoya en prueba alguna.

Pues bien, no procede acceder a la supresión pretendida, pues la misma es parcial, debiendo incardinarse la expresión dentro del párrafo completo, en el que se señala que los citados jefes directos son "el Jefe de Servicio que es quien está en contacto directo con el trabajador y el Jefe de Sección, que es quien supervisa determinadas tareas". Entendido en su conjunto y en relación con el resto de los párrafos que componen la totalidad del hecho probado segundo, no resulta en modo alguno predeterminante del fallo, como pretende la recurrente, ya que establece precisamente quienes son las personas -funcionarios de la Xunta de Galicia-, que le imparten órdenes directas y supervisan determinadas tareas.

Por otro lado tampoco puede pretenderse la supresión de la citada expresión sobre la base de la inexistencia de prueba, pues lo declarado probado por el Juez consta de manera clara y precisa en las testificales realizadas en el acto del juicio y obrantes, resumidamente, en el correspondiente acta de juicio - folios 76 a 78 de autos-, por lo que debe concluirse que el Juez a quo, para la redacción del hecho probado segundo, ha acudido a la libre valoración de la prueba, en los términos previstos en el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , eligiendo elementos probatorios diferentes de la documental y que no son revisables por la Sala.

CUARTO.- Seguidamente pretende la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , que se ha producido infracción por aplicación indebida o interpretación errónea de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que no se ha producido cesión ilegal de trabajadores, ya que el actor había sido contratado por el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas de Galicia, al amparo de convenios de colaboración suscritos entre el citado Colegio y la Consellería de Innovación e Industria de la Xunta de Galicia, para llevar a cabo el estudio y análisis de actuaciones específicas en el sector minero industrial y energético promoviendo así la especialización y la profesionalización de los colegiados en colaboración con la Administración competente en la planificación y ejecución de los programas mineros, entrando dentro de las competencias de ambos suscribientes y contando el Colegio con personalidad jurídica propia e independiente, patrimonio y organización estables estando especializado y profesionalizado en la prestación de los servicios encomendados.

La denuncia no prospera, pues del inalterado relato de hechos probados de la sentencia se desprende que, con independencia de quien fuera el aparente contratante en cada uno de los momentos temporales y de los convenios suscritos entre la Consellería y el Colegido Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas de Galicia, el actor siempre realizó sus funciones en las dependencias de la Delegación de la Consellería en Pontevedra, Sección de Enerxía y Minas, a las órdenes de personal funcionario de la misma; compartiendo dependencias con personal al servicio de la Consellería; con la misma jornada, el mismo horario y medios materiales; las vacaciones y permisos se ajustaban al régimen relativo al personal administrativo, previa solicitud por escrito al Jefe de Servicio, coordinándose con las solicitudes del resto del personal; figuraba en el directorio telefónico de la Xunta -hecho probado segundo-, y, además, las funciones que realizaba -hecho probado tercero-, poco o nada tienen que ver con el objeto del convenio suscrito entre la Consellería y la Corporación codemandada -cláusulas primera y segunda del Convenio obrantes a los folios 288 y 289 de autos-, sin que conste en modo alguno que el Colegio Profesional codemandado supervisara y organizara su trabajo.

Al respecto, la doctrina judicial -ad exemplum sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de quince de julio de mil novecientos noventa y nueve- señala que para que se produzca una situación de cesión ilegal de mano de obra es preciso que se produzca un negocio meramente interpositorio, al configurarse la contratista como una empresa ficticia y que existe la contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estable, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleadora. Por su parte la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha ocho de octubre de dos mil uno , señala que se produce la cesión ilegal de mano de obra prevista en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores cuando a pesar de tratarse de una empresa real y existente no asume, dirige y controla un sector de actividad desarrollado antes por otra empresa, sino que se limita a suministrar personal, empleándose en exclusividad medios materiales propiedad de la otra empresa.

Por su parte, el Tribunal Supremo señala, entre otras, en sentencia de dieciséis de junio de dos mil tres , que "la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador", pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (Sentencia de siete de marzo de mil novecientos ochenta y ocho [RJ 19881863 ]), el ejercicio de los poderes empresariales (Sentencias de doce de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho [RJ 19886877], dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y nueve [RJ 1989874], diecisiete de enero de mil novecientos noventa y uno [RJ 199158] y diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cuatro [RJ 1994352 ]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva,... ). A este último criterio se refiere también la Sentencia de diecisiete de enero de mil novecientos noventa y uno que aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de once de octubre de mil novecientos noventa y tres (RJ 19937586 ), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero, como continúa diciendo la Sentencia de catorce de septiembre de dos mil uno (RJ 2002582 ), esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la Sentencia de dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (RJ 1989874 ) estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la Sentencia de diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cuatro (RJ 1994352 ) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la Sentencia de doce de diciembre de mil novecientos noventa y siete (RJ 19979315 ). La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las Sentencias de diecisiete de julio de mil novecientos noventa y tres (RJ 19935688) y quince de noviembre de mil novecientos noventa y tres (RJ 19938693 ), que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral (Sentencias de treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y seis [RJ 19968186], diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y seis [RJ 19968666] y veinte de julio de mil novecientos noventa y nueve [RJ 19996839 ]). Hay que hacer también referencia a la Sentencia de diecisiete de diciembre de dos mil uno (RJ 20023026 ), que negó la existencia de cesión de trabajadores en un supuesto en el que los socios trabajadores de una cooperativa prestaban servicios para una empresa alimentaria en los propios locales de ésta, utilizando sus instalaciones y con intervención en el desarrollo de la actividad de los mandos de la principal. Pero, aparte de que la contratista tenía arrendado el local o zona que utilizaba en la principal, es importante subrayar que la sentencia citada considera que con «esos elementos de hecho, podría darse una situación de prestamismo prohibido si hubiera una explotación de mano de obra mediante la apropiación de parte de los beneficios por un tercero que nada aporte a la realización del servicio»; conclusión que excluye porque «tal proceder no puede presumirse en una cooperativa de trabajo asociado en la que los resultados de la explotación han de recaer necesariamente sobre los socios.

Por ello debe de considerarse que la contratación del actor, a través de la Corporación codemandada, ha sido en cada momento un mero negocio interpositorio que constituye una cesión ilegal de mano de obra prevista en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

No puede dejarse de traer a colación que los propios órganos jurisdiccionales del orden Contencioso-Administrativo han venido declarando, de forma reiterada, la nulidad de los convenios de colaboración -contratos administrativos de los denominados innominados o atípicos, sometidos o no al Real Decreto Legislativo 2/2000 , de Contratos de las Administraciones Públicas, en virtud de su objeto, según establece su artículo 3.1 .c)-, en aquellos casos en los que la suscripción de los mismos tiene por objeto encubrir negocios interpositorios prohibidos por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .

QUINTO.- Seguidamente pretende la parte, con idéntico amparo procesal, que se infringido, por incorrecta aplicación el artículo 55,4 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 108 de la Ley de Procedimiento Laboral , argumentando, en síntesis que al actor se le había remitido por la Oficina de Empleo, convocatoria de selección para presentarse en la Consellería de Innovación e Industria antes del día 6 de febrero de 2008, para cubrir un puesto de ingeniero técnico de minas, lo que supone un rechazo a una oferta de readmisión y una dimisión del trabajador.

La denuncia no puede prosperar, pues, no ofrece duda alguna que el actor fue cesado el 31 de diciembre de 2007, no teniendo la convocatoria de selección más objeto que la cobertura como personal interino por acumulación de tareas, por un tiempo máximo de seis meses, de cuatro puestos de trabajo de ingeniero técnico de minas -hecho probado cuarto-, es decir, no sólo no se ha ofertado incondicionalmente al trabajador su reincorporación al puesto de trabajo que ocupaba en la Consellería comandada -en su condición de empresa cesionaria-, sino que ni tan siquiera se ha ofertado al trabajador una novación extintiva del contrato, pues tan solo se le ha llamado a un proceso de selección para ocupar un puesto de trabajo con carácter temporal, que el actor podría haber superado o no.

SEXTO.- Finalmente y con idéntico amparo procesal, pretende la parte recurrente que se ha producido infracción por incorrecta aplicación de los dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 108 de la Ley de Procedimiento Laboral , y la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de dos mil tres , argumentando, en síntesis, que no concurre vulneración de derechos fundamentales, pues al actor se le ha ofrecido reincorporarse a su puesto de trabajo en el mismo lugar y condiciones, con la única variación del vínculo - seis meses-, siendo la única voluntad de la Consellería demandada dar por concluídos los convenios de colaboración suscritos con los Colegios Profesionales cuya vigencia finalizaba el 31 de diciembre de 2008, ante la posibilidad, introducida por el Estatuto de la Función Pública, de contratar interinos por acumulación de tareas y su voluntad de aumentar los medios propios.

En primer lugar debe señalarse la defectuosa confección del recurso, en cuanto a la cita de Jurisprudencia, pues las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no gozan de la consideración de Jurisprudencia, concepto reservado por el artículo 1.6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por lo que la mención a la sentencia antes señalada debe tenerse por no realizada.

En cuanto a la argumentación empleada por la recurrente de que se ha producido la readmisión del trabajador, nos remitimos a lo argumentado en el anterior fundamento de derecho.

Entrando sobre la invocada no concurrencia de vulneración de derecho fundamental, como ha dejado dicho este Tribunal en múltiples ocasiones -por todas, sentencia de 25 de noviembre de 2005 -, "en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05 ), es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre , F. 2 ), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/octubre , F. 5 ) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre , F. 3 ) ( STC 41/2002 , de 25/febrero , f. 3 ). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales (SSTC 101/2000, de 10/abril ; 308/2000, de 18/diciembre; 136/2001, de 18/junio ; 14/2002, de 28/enero ; 41/2002, de 25/febrero, f. 3; 48/2002, de 25/febrero, f. 5; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril , f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero , f. 6 )".

E igualmente se afirma -con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio ; 21/1992, de 14/febrero; y 7/1993, de 18 /enero- que "... cuando se ventila un despido "pluricausal", en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 48/2002, de 25/febrero , f. 8 )..."

De otra parte ha de reiterase -con las sentencias de esta Sala de 26-5-2003 y 27-2-2004- que sobre la denominada garantía de indemnidad el Tribunal Constitucional recuerda -STC 198/2001, de 04/octubre, que se remite a la STC 140/1999 (22/julio ; y al ATC 219/2001 , de 18 /julio AUTO)- que el "derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 . Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero ) que «si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción (...) por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula». Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero; 14/1993, de 18/enero; 54/1995 , de 24/febrero; 197/1998, de 13/octubre , 140/1999, de 22/julio; 101/2000, de 10/abril ; 196/2000, de 24/julio ; y 199/2000, de 24/julio -, la prohibición del despido (u otra medida empresarial) como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985 1548 ) (...), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo «el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes». Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g ) ET (RCL 1995 997 ), que configura como tal «el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo». E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 (TJCE 1998 207 ); (Asunto C-185/1997), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE ( 1976 44 ), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales"

En fin, señala el TC, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 de la Constitución Española cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho -por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/enero; 140/1999, de 22/julio; y 168/1999, de 27 /septiembre- .

Pues bien, para la solución de la temática litigiosa y su calificación en derecho habrá de partirse de la situación recogida en la sentencia recurrida, de la que son de destacar los siguientes datos: 1º El actor ha sido cesado el 31 de diciembre de 2007; 2º previamente y en fecha 11 de diciembre de 2007, había presentado ante el Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas reclamación previa en solicitud de su condición de personal laboral indefinido al Servicio de la Consellería, habiéndolo hecho igualmente en la misma fecha ante ese Organismo y conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, con presentación de posterior demanda, en fecha 4 de abril de 2008, ante el Decanato de los Juzgados de Pontevedra; 3º que varios contratados al amparo de convenio de colaboración entre la Consellería y el Colegio Oficial codemandado habían presentado denuncias ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, habiendo ésta emitido informes, en fechas comprendidas entre el 28 de junio y el mes de noviembre de 2007, levantando actas de infracción por cesión ilegal de trabajadores.

De estos extremos se extrae la existencia de un indicio racional y suficiente de la vulneración del derecho fundamental alegado - garantía de indemnidad, al amparo del artículo 24 de la Constitución Española, correspondiendo al empleador acreditar la concurrencia de motivo justificador del cese ajeno al propósito discriminatorio, lo que no se produce, pues la Consellería recurrente únicamente ha alegado la finalización del contrato como consecuencia de la conclusión del convenio de colaboración, lo que no es suficiente, ya que, además de que no existe indicio alguno de que el actor tuviera conocimiento, en el momento de presentar las reclamaciones previas en solicitud de existencia de relación laboral indefinida por cesión ilegal de mano de obra, que su contrato fuera a finalizar, tampoco lo hay de que la Consellería codemandada fuera a tener por finalizados los convenios de colaboración, pudiendo razonablemente el actor confiar en la prórroga de su contrato, ya que con anterioridad se había producido la renovación del convenio en una ocasión, lo que nos lleva a concluir que la causa real del cese del trabajador fue la interposición de la reclamación previa antes citada, conducta que encaja dentro de lo que normativamente se considera un despido nulo, por haberse producido con violación del derecho fundamental del trabajador accionante a la tutela judicial efectiva, por imperio de lo normado en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, sin que pueda estimarse que el ofrecimiento o convocatoria a unas pruebas de selección para un contrato determinen lo contrario, pues es perfectamente posible que el actor no obtuviera una de las plazas ofertadas, que no puede olvidarse eran para personal temporal, cuando el actor ya tenía derecho a ser considerado personal laboral indefinido.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso y confirmar la resolución recurrida.

SEPTIMO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 233,1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso, teniendo presente que la Administración, aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena, tal y como establece el artículo 227,4 de la Ley de Procedimiento Laboral , no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 2 de la ley 1/1996 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , tal como ha declarado la jurisprudencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 26-11-1993, 29-9-1994 y 2-3-2005 entre otras-.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA de la XUNTA DE GALICIA, en la representación que ostenta de la CONSELLERÍA DE INNOVACIÓN E INDUSTRIA de la XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Pontevedra en fecha catorce de abril de dos mil ocho , sobre DESPIDO, seguidos a instancia de D. Pedro Miguel contra la RECURRENTE y el COLEGIO OFICIAL DE INGENIEROS TÉCNICOS DE MINAS DE GALICIA, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la recurrente las costas del recurso, que incluirán la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.