Sentencia SOCIAL Nº 3889/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1414/2022 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 03889/2022

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:

NIG:15030 44 4 2021 0005801

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

Secretaría SRA. IGLESIAS FUNGUEIRO

RSU RECURSO SUPLICACION 0001414 /2022-CON

Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000813 /2021

Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Avelino

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, JOSE CARLOS TOME SANTIAGO

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintinueve de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001414/2022, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª María Victoria Regueira Rodríguez, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 706/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000813/2021, seguidos a instancia de Avelino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Avelino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 706/2021, de fecha dieciséis de diciembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- Por Resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 2 de diciembre de 2015, se reconoce a D. Avelino, pensión de jubilación, con efectos del 1 de enero de 2016, a razón del 100 % de la base reguladora de 1.597,79 € mensuales./ Segundo.- Por D. Avelino, se solicitó a medio de escrito presentado el 29 de marzo de 2021, la aplicación del complemento de maternidad, que fue desestimada por Resolución con registro de salida de 5 de julio de 2021, de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social./Tercero.- Por D. Avelino, se formuló reclamación previa frente a la anterior resolución ante la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que desestimada por resolución con fecha de salida del 23 de noviembre de 2021./Cuarto.- D. Avelino, está casado con Dª. Amparo, desde marzo de 1978, teniendo tres hijos, Erasmo, nacido el NUM000 de 1974, Esteban nacido el NUM001 de 1979, y Ezequiel, nacido el NUM002 de 1981./Quinto.- Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Avelino, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir el complemento de maternidad de su pensión de jubilación a razón de 168,92 € mensuales (año 2021), y efectos económicos desde el 29 de diciembre de 2021, dentro de los límites previstos legalmente, con las revalorizaciones que fueran de aplicación, y en consecuencia debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, con abono de los atrasos devengados desde tal fecha, y absolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, al no ser responsable del abono de tales prestaciones.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 15 de marzo de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando el derecho del actor a percibir el complemento de maternidad, con efectos desde tres meses antes a la solicitud del mismo.

El INSS recurre en suplicación al amparo de del art. 193 a) b) y c) LRJS, solicitando que, estimando el recurso, se declare la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas; o, subsidiariamente, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra más ajustada a derecho.

La parte actora impugnó el recurso, instando su desestimación.

SEGUNDO.- Motivo de recurso del art. 193 a) LRJS

El INSS articula su recurso, en primer lugar, al amparo del art. 193 a) LRJS 'Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.'.

Alega, a tal efecto, que se habría producido infracción del art. 80 LRJS, en relación con el art. 218.1 LEC, así como de la sentencia nº 43/1993 del Tribunal Constitucional, en el sentido de no haberse aplicado el principio iura novit curia, al haberse concedido el complemento de maternidad sin apreciar de oficio la no aplicación temporal de la norma, en tanto el complemento de maternidad se aplica a las prestaciones causadas a partir del 1-1-2016, y, en el presente supuesto, entiende la entidad gestora que se habría causado el 31-12-2015.

La parte impugnante se opuso a la estimación de tal motivo de recurso, por no concurrir la infracción alegada.

Expuesto el motivo de recurso, el mismo ha de desestimarse. Y ello dado que:

(1) Respecto al objeto del recurso de suplicación previsto en el art. 193 a) LRJS, esta Sala cree conveniente recordar que, como ya se indicó en la STSJ de Galicia de 31-3-15 (rec: 4233/2014):

'Ha de tenerse en cuenta que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional viene declarando, al respecto que no existe indefensión cuando «no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa» y tampoco cuando «ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos», por lo que «no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado», de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

No todas las infracciones de normas procesales implican el mencionado excepcional efecto de la nulidad de pleno derecho, cuya declaración ha de reservarse, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, para cuando dicha infracción haya producido la referida indefensión. En efecto, el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) limita la nulidad de pleno derecho '....c) cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión'.

Por otro lado, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995172)...'

(2) Entrando en el fondo, no apreciamos la infracción alegada, puesto que entendemos que la sentencia sí aplicó la regulación del complemento del art. 60 LGSS que correspondía al caso de autos.

Sin perjuicio de lo que luego señalaremos ahondando en lo ahora expuesto al abordar los motivos del art. 193 c) LRJS, debemos indicar que la redacción originaria del art. 60 LGSS, que introdujo el controvertido complemento de maternidad, era aplicable desde el 1-1-2016 -DF Única del Real Decreto Legislativo 8/2015- y hasta el 3-2-2021, pues el 4 de febrero entró en vigor la modificación del precepto por el Real Decreto Ley 3/2021.

En concreto, la Disposición Final Única del Real Decreto Legislativo 8/2015, señala que: ' el complemento por maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social regulado en el artículo 60 del Texto Refundido será de aplicación, cuando concurran las circunstancias previstas en el mismo, a las pensiones contributivas que se causen a partir de 1 de enero de 2016.'.

Es decir, la regulación del complemento del art. 60 LGSS se aplica a las pensiones contributivas que ' se causen' a partir de 1 de enero de 2016.

El verbo ' causar', en su primera acepción según el diccionario de la RAE (versión web), como señala la parte impugnante, se define como: 'Dicho de una causa: Producir su efecto'. Por tanto, atendiendo a su tenor literal, la expresión 'se causen', de la citada Disposición Final Única, debe ser entendida en el sentido de que el complemento del art. 60 LGSS se aplicará a las pensiones que produzcan sus efectos a partir del 1 de enero de 2016.

Y, siendo esto así, es lo cierto que, en el hecho probado primero -extremo no controvertido, y que, además, figura en la resolución de reconocimiento de la jubilación en la página 8 del expediente del INSS en autos-, consta que la jubilación fue reconocida con efectos de 1 de enero de 2016. Por tanto, sí era aplicable la regulación del complemento controvertido en el art. 60 LGSS.

En consecuencia, no se aprecia la alegada infracción del principio iura novit curia, pues la magistrada de instancia resolvió tomando la regulación aplicable al supuesto de autos. Por ello, se desestima el citado motivo de recurso.

TERCERO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS

Al amparo del art. 193 b) LRJS, pretende el INSS la inclusión, en el hecho probado primero, del siguiente inciso: ' Se presentó solicitud de pensión de jubilación el día 30-11-2015, constando como fecha de fin de la actividad y de alta en el RETA el 31-12-2015'. A tal efecto, invoca los folios 3, 16 y 20 del expediente del INSS en autos.

La parte impugnante se opone a tal revisión fáctica, por entender que no concurren los requisitos exigibles para que la misma prospere.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los Tribunales Superiores, interpretando el precepto citado, han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en un medio de prueba hábil. Con el art. 193. b) LRJS ha de tratarse de la prueba documental y de la pericial. No se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, si existe una total y absoluta falta de prueba al respecto - STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998-.

(2) No se han incluido dentro de la prueba documental o pericial los informes de investigadores privados ( STS 24 febrero 1992). Tampoco los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido ( STS 16 junio 2011), pero el Tribunal Supremo ha matizado o precisado su jurisprudencia en la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), que citamos en parte, dada su relevancia:

'Hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC). La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC. La controversia radica en determinar si la concisa regulación de estos medios probatorios establecida en la LEC (arts. 299.2 y 382 a 384 ) configura unos medios de prueba autónomos, es decir, unos complejos normativos completos, o si dichas normas no constituyen medios de prueba independientes sino que deben ponerse en relación con la prueba documental.

3. La LEC contiene preceptos favorables al concepto amplio de prueba documental: arts. 326.3 , 327 , 333 y 812.1.1º. A juicio de este Tribunal, la LEC no regula dos medios de prueba nuevos sino únicamente unas fuentes de prueba. Los arts. 299.2 , 382.1 y 384.1 de la LEC se limitan a enumerar diferentes instrumentos y actividades. Se trata de una regulación brevísima: la LEC se ha limitado a establecer las peculiaridades de estas fuentes de prueba porque, a diferencia de los documentos escritos, no basta con dar traslado de estas pruebas a la parte contraria sino que normalmente es preciso proceder al visionado del vídeo, a la escucha del audio o al examen del instrumento de archivo. Pero los medios de prueba son los enumerados en el art. 299.1 de la LEC , los cuales constituyen un númerus clausus. (...)

El avance tecnológico ha hecho que muchos documentos se materialicen y presenten a juicio a través de los nuevos soportes electrónicos, lo que no debe excluir su naturaleza de prueba documental, con las necesarias adaptaciones (por ejemplo, respecto de la prueba de autenticación). Si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos obrantes a los folios 730, 731 y 505 de las actuaciones. Ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia.'

(3) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. Fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba - SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91, 22-5-93, 16-12-93 y 10-3-94-. Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

En tal sentido, ha señalado la STS de 23 de julio de 2020 (rec: 239/2018), en relación con ello que: 'En definitiva, no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario [...] en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( sentencias del TS de 6 de junio de 2012, recurso 166/2011 ; 19 de febrero de 2020, recurso 183/2018 y 17 de marzo de 2020, recurso 136/2018 , con cita de otras muchas).'

(4) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, - SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 (Rec. 261/13); y 25-05-14 (Rec. 276/13)-. En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(5) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'- STS 14-6-2018 (Rec. 189/2017)-.

(6) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS, que afectan directamente al motivo de revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 (Rec. 1353/14); 12-06-15 (Rec. 4364/13); 14-05-15 (Rec. 4385/13); 09-03-15 (Rec. 3395/13); 11-02-15 (Rec. 970/13); 20-01-15 (Rec 3950/14)-.

(7) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (Rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

Se admite, en parte, la revisión fáctica propuesta, pues es relevante a efectos de dar sustento a la pretensión de fondo del INSS en el recurso, sin perjuicio de que, como veremos, la misma haya de ser desestimada.

En tal sentido, consta al folio 3 -en realidad en el anverso de la página 3, esto es, en la 2- del expediente judicial del INSS la solicitud de la pensión el día 30 de noviembre de 2015, señalando como ' último día de trabajo' el 31 de diciembre de 2015.

Por el contrario, no puede adicionarse que tal fuera la fecha de ' alta en el RETA', pues en tal sentido no consta en los folios del expediente invocado de manera clara y manifiesta. Es más, tampoco consta, sin necesidad de interpretación alguna, que la baja en tal fecha se produjese en tal régimen de S. Social. Así, en la página 16, en su reverso, consta una referencia a 'Reg. Autónomos', entre otras, y distintos códigos de regímenes en relación a días cotizados, pero que no permiten concluir el tenor literal propuesto en relación al régimen de S. Social referido. La página 20 del expediente del INSS tampoco da sustento a tal aspecto de la redacción propuesta.

A la vista de ello, se admite en parte la adición, al citado hecho probado, del siguiente tenor:

'Se presentó solicitud de pensión de jubilación el día 30-11-2015, constando como último día de trabajo el 31-12-2015'

CUARTO.- Motivos de recurso del art. 193 c) LRJS

1º) El INSS alega, al amparo del art. 193 c) LRJS y de modo subsidiario, la infracción del art. 60.1 LGSS, por entender que, en su redacción originaria y aplicable al caso de autos, no contemplaba más que a las mujeres que hubieran tenido hijos, sin dar sustento a la pretensión articulada por la parte demandante en relación a tal complemento de maternidad.

Vamos a desestimar el recurso, a la vista de lo que ya hemos indicado en anteriores sentencias, así por ejemplo en la STSJ de Galicia de 19 de julio de 2022 (rec: 441/2022), donde se indicó:

'En el siguiente motivo de censura jurídica, denuncia infracción del art. art.60.1 del TRLGSS aduciendo sustancialmente que el complemento en la fecha del hecho causante, solo incluía a las mujeres como beneficiarias, sin que pudiera aplicarse al actor mientras el legislador no modificara el precepto.

De la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, recaída en la cuestión prejudicial C-450/2018 en el que se analizaba el complemento controvertido, derivan dos consecuencias: a) un mandato al legislador español para que si su pretensión es configurar una prestación que supla la discriminación de las mujeres en sus carreras de seguro por su maternidad y papel de cuidadoras, se admita la excepción de la acreditación por un varón de haber estado en esa situación que justifique que tal beneficio también le sea reconocido, mandato que el legislador ha pretendido cumplir a través del RDL 3/2021; y, b) en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, cuando sea de aplicación el art. 60.LGSS ,en la redacción analizada, debe ser interpretado en el sentido de que cualquier persona, con independencia de su sexo, que reúna las otras dos condiciones para acceder al complemento, esto es, ser pensionista de jubilación ,viudedad o incapacidad contributiva y tener más de dos hijos, tendrá derecho al complemento. En razón de ello, no incurre la sentencia en la infracción que se denuncia en el motivo.'

Por todo ello, se desestima el recurso, pues no cabe apreciar la censura jurídica esgrimida.

2º) En segundo lugar, alega la parte la infracción del art. 212 LGSS, en relación con la Disposición Final Única del mismo texto legal, en la redacción vigente el 1-1-2016 y con los arts. 61 y 90 de la Orden de 24-9-1970 y con el art. 46.3 del Reglamento 84/1996 de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos.

Argumenta, en apretada síntesis, que el complemento de maternidad no es aplicable al actor, por haber generado su pensión el 31 de diciembre de 2015. Y ello en tanto que, con la Disposición Final Única invocada, el citado complemento se aplica a las pensiones contributivas que ' se causen' a partir del 1 de enero de 2016. A este respecto, señala que hay que distinguir entre el hecho causante de la pensión que se produce el día en que tenga efectos la baja en el RETA, y los efectos económicos de la pensión, que se inician al día siguiente del hecho causante.

Se desestima el citado motivo de recurso. Y ello, reiterando y ahondando en lo ya expuesto en el segundo fundamento jurídico de la presente sentencia, por cuanto la Disposición Final Única del Real Decreto Legislativo 8/2015, señala que: ' el complemento por maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social regulado en el artículo 60 del Texto Refundido será de aplicación, cuando concurran las circunstancias previstas en el mismo, a las pensiones contributivas que se causen a partir de 1 de enero de 2016'. Por tanto, la regulación del complemento del art. 60 LGSS se aplica a las pensiones contributivas que ' se causen' a partir de 1 de enero de 2016.

Ya señalamos más arriba que el verbo ' causar', en su primera acepción según el diccionario de la RAE (versión web), como señala la parte impugnante, se define como: 'Dicho de una causa: Producir su efecto'. Así pues, atendiendo a su tenor literal, la expresión 'se causen', de la citada Disposición Final Única, debe ser entendida en el sentido de que el complemento del art. 60 LGSS se aplicará a las pensiones que produzcan sus efectos a partir del 1 de enero de 2016.

En este sentido, compartiríamos lo que señala la entidad gestora, de que es necesario distinguir entre el hecho causante y los efectos económicos, si bien entendemos que la Disposición Final Única se está refiriendo a la fecha de efectos económicos de la pensión, de modo que si se produce a partir del 1 de enero de 2016, dará lugar al citado complemento.

En este sentido, el hecho causante puede tener lugar en una fecha -por ejemplo, con la baja en el correspondiente régimen de S. Social- y, la pensión producir efectos -esto es, causarse en la primera acepción del verbo causar según el diccionario de la RAE- en un momento posterior.

A mayor abundamiento, la parte invoca normativa relativa al RETA cuya aplicación no tendría anclaje en los hechos probados, ni en la revisión más arriba admitida al amparo del art. 193 b) LRJS. Pero, incluso atendiendo a tal regulación, ello abundaría en lo expuesto, pues con el art. 61.1 de la Orden 24-9-1970, por la que se dictan normas para aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, en la redacción en vigor al tiempo del hecho causante, se señala que 'Las prestaciones económicas de carácter periódico se devengarán desde el día primero del mes siguiente al de la fecha en que se entiendan causadas las mismas...'.Esto es, distingue entre el hecho causante -que el art. 90 de tal Orden bajo el título ' hecho causante' fija: 'Para quienes se encuentren en alta, el último día del mes en que se produzca el cese en el trabajo'- y la fecha de efectos o de devengo.

Es más, en tal sentido, el art. 46.4 del Reglamento 84/1996 de afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, en la redacción vigente al tiempo del hecho causante, señalaba en relación al RETA que: ' Las bajas de los trabajadores en este Régimen Especial surtirán efectos desde el día primero del mes siguiente a aquel en que hubiesen cesado en la actividad determinante de su inclusión...'.Es decir, si la parte cesó en su actividad el 31 de diciembre de 2015, la baja en el RETA habría producido efectos el 1 de enero de 2016, lo que abunda también en la desestimación del citado motivo de recurso.

Por todo ello y en definitiva, es lo cierto que, en el hecho probado primero -extremo no controvertido, y que, además, figura en la resolución de reconocimiento de la jubilación en la página 8 del expediente del INSS en autos-, consta que la jubilación fue reconocida con efectos de 1 de enero de 2016. Por tanto, sí era aplicable la regulación del complemento controvertido en el art. 60 LGSS. Y, por ello, se desestima el citado motivo de censura jurídica.

3º) Por último, alega la parte recurrente la infracción del art. 60.6 LGSS, en relación con el art. 53 LGSS, y ello por entender que el derecho al complemento de maternidad habría prescrito. Todo ello puesto que se reconoció la pensión de jubilación con efectos de 1 de enero de 2016, siendo la fecha del hecho causante el 31-12-2015, y dado que se solicitó el complemento el 29 de marzo de 2021, más de cinco años después.

Vamos a desestimar tal motivo de recurso, a la vista de lo que ya señalamos en el recurso de suplicación nº 1083/2022, donde indicamos, tras referirnos a las SSTS de 17 de febrero de 2022 (dos), rec.: 2872/2021 y 3379/2021, que:

'en relación a la prescripción del derecho al complemento, que alega la entidad gestora, no acogemos tampoco la misma. Y ello dado que:

(1) Como recoge la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo más arriba citada, el TJUE no ha establecido una limitación temporal en cuanto a los efectos que se deriven de lo resuelto en la sentencia de 12 de diciembre de 2019 respecto del complemento del art. 60 LGSS ; produciéndose por ello el reconocimiento ex tunc del complemento del art. 60 LGSS desde el momento en que se hubiese causado derecho a la pensión principal. Todo ello fruto de la interpretación conforme del derecho interno y con la finalidad de llevar plenamente a efecto el derecho de la Unión.

(2) Por otro lado, el art. 60.6 LGSS , en la redacción aplicable al caso de autos, señalaba que: 'El derecho al complemento estará sujeto al régimen jurídico de la pensión en lo referente a nacimiento, duración, suspensión, extinción y, en su caso, actualización'. Por tanto, el citado precepto no recoge una regulación diferenciada y autónoma para el complemento respecto de la pensión principal en cuanto a la prescripción, que sería una forma de extinción del derecho.

Todo lo dicho nos lleva a concluir que no cabe apreciar la prescripción del derecho al complemento siempre que la pensión principal sea imprescriptible -como es el caso, por ejemplo, de la jubilación, art 212 LGSS -, o, en su caso, no haya prescrito el derecho a la pensión principal. Por ello, no cabe acoger la prescripción alegada por el INSS.'

A la vista de ello, procede desestimar la alegación de prescripción del derecho al complemento invocada, puesto que la pensión principal (jubilación) no habría prescrito por ser imprescriptible.

QUINTO.-Costas del recurso

Desestimado el recurso del INSS, no procede condenar en costas a la parte recurrente, pues la misma tiene derecho de asistencia jurídica gratuita ( arts. 235.1 LGSS y 2 Ley de asistencia jurídica gratuita).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicacióninterpuesto por el INSS frente a la sentencia de 16 de diciembre de 2021 del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, dictada en los autos nº 813/2021 seguidos a instancia de D. Avelino. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos