Sentencia Social Nº 388/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2839/2003 de 03 de Febrero de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 2839/03 -JJ.

Autos nº.- 47/03.- CADIZ-3

LDO.JUNTA DE ANDALUCIA POR CONSEJERIA DE EMPLEO Y DESARROLLO TECNOLOGICO

Ldo.- D. FRANCISCO JAVIER GARCIA MARICHAL POR MODELMAR 88 S.L.

Ldo.- D. MARTIN JOSE GARCIA SANCHEZ POR SUPERDIPLO S.A.

Ldo.- Dª. IRENE OLOZABAL PEREZ POR Dª.Angelina

ILTMOS.SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, PONENTE

Dª. Mª CARMEN PEREZ SIBON

En Sevilla, a 3 de febrero de 2004.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 388 /2.004

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de SUPERDIPLO S.A. y de MODELMAR 88 S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz, Autos nº 47/03; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la CONSEJERIA DE EMPLEO Y DESARROLLO TECNOLOGICO contra SUPERDIPLO S.A., MODELMAR 88 S.L. y Dª. Angelina , se celebró el juicio y se dictó sentencia, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º.- Interviene como parte actora en el presente procedimiento articulando la pertinente comunicación-demanda, la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía contra las empresas "Superdiplo S.A." y la mercantil "Modelmar 88 S.L.", en materia de cesión ilegal de trabajadores.

2º.- El día 2 de julio de 2002, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se giró visita de inspección al centro de trabajo que la empresa "Superdiplo S.A.", tiene en la calle García Gamero núm. 6 de Cádiz. Este centro, bajo el nombre de "Supersol", está dedicado a la actividad de supermercado de alimentación.

Derivado de tal inspección se levantaron, con fecha 18 de septiembre de 2002, sendas actas de infracción núm. 1610/02 a la empresa Superdiplo S.A. y la núm. 1612/02 a la empresa Modelmar 88 S.L., en esencia como consecuencia de la presencia activa (y su calificación) de la trabajadora Dª. Angelina en centro de trabajo de Superdiplo S.A., si bien que figura en alta al servicio de la empresa Modelmar 88 S.L. Se tienen por reproducidas ambas.

El personal de la empresa Superdiplo S.A. y sus centros comerciales del área se rigen por el Convenio Colectivo principal del sector (Alimentación, Supermercado y Autoservicio); Dª. Angelina percibe su retribución sobre el salario mínimo interprofesional.

3º.- Instruidos por la Autoridad laboral competente los oportunos expedientes sancionadores nº 98 y 99/02 (acumulados), como consecuencia de las actas de infracción relatadas en el precedente inmediato ordinal, por las empresas SUPERDIPLO S.A., MODELMAR 88 S.L., se formularon las alegaciones estimadas pertinentes.

La Autoridad laboral interviniente, por providencia de 11 de noviembre de 2002, decidía suspender la evolución del expediente sancionador instruido, comunicando estos hechos a la jurisdicción competente, conforme al art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los arts. 149.2, 146 c) y 150 de la vigente LPL.

4º.- La empresa MODELMAR 88 S.L. sucedería, con efectos del día 1 de enero de 2002, según consta en el Acta de la Inspección, a la empresa "Verónica".

La empresa MODELMAR 88 S.L. se constituía el día 20 de diciembre de 2001 exclusivamente por Dª. Verónica, nombrándose DIRECCION000. El domicilio de la mercantil y de la DIRECCION000 sería el mismo.

Conforme a sus Estatutos, art. 2º, el objeto social de la sociedad es:

A) Gestión y/o ejecución de todo tipo de urbanizaciones, ya sean públicas o privadas, y otras actividades relacionadas con la construcción y su lícito comercio, en particular:

1.- La programación, desarrollo, ejecución y explotación de toda clase de negocios inmobiliarios rústicos y urbanos, así como la intermediación en tales operaciones.

La administración, adquisición, venta y arrendamiento de bienes inmuebles, así como la urbanización y parcelación de fincas urbanas y rústicas.

El asesoramiento jurídico financiero, técnico de ingenieros, de arquitectura, ornamental, decorativo y de acondicionamiento de amueblado en su más amplio sentido al servicio de todos los elementos que participan en la edificación de inmuebles o su transformación sea cualquiera el destino posterior de los mismos, incluyendo entre éstos elementos a los arquitectos, futuros compradores de un terreno, piso o local de negocio u otra clase de inmuebles, así como también el constructor, propietario e instaladores.

2.- La construcción por sí o por cuenta de terceros de todo tipo de obras públicas o privadas, viviendas, locales, naves, chalets, etc., de cualquier tipo para su venta o explotación dotando todo ello de los correspondientes servicios públicos tales como alumbrado, alcantarillado, distribución de aguas, pavimentación o cualquier otro servicio que se requiera para crear las condiciones aptas para su aprovechamiento según el destino previsto.

B) La explotación de hoteles, restaurantes y todo tipo de establecimientos similares, campings, centros y colonias de vacaciones y otros alojamientos, y promoción de actividades turísticas.

C) Las relaciones públicas, promoción de ventas publicitarias, regalos y reclamos publicitarios, publicidad exterior, publicidad directa y marketing directo, y en general cualquier servicio independiente de publicidad.

D) Prestación a otras empresas de servicios de mantenimiento de instalaciones, limpieza, asesoría técnica, custodia, seguridad y protección.

E) El cultivo de plantas bajo invernadero y comercialización de las mismas.

Para el caso de que alguna de dichas actividades se rigiera por su normativa específica, quedaría supeditado el ejercicio de la misma al cumplimiento de las condiciones exigidas por la normativa aplicable.

El objeto social podrá realizarse por la Sociedad, ya directamente, ya indirectamente, incluso mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades con idéntico, análogo o parecido objeto social.

5º.- En simples fotocopias y referidas a diferentes firmas o empresas, la mercantil Modelmar 88 presenta facturas, como giradas a las mismas en 2002, del siguiente tenor cronológico: En 23 de enero de 2002, por promoción determinado producto "D..." "Animación, venta y entrega de vales descuento", los días 18 y 19 de enero de centro Hipersol de Cádiz y Jerez y los días 19 y 21 de enero en Supersol de Algeciras, en todo caso como jornadas figura "2000" y la suma de euros, por cada centro de 76,92. En 12, 20 y 25 de febrero, la primer en las localidades de Rota y Sanlúcar de Barrameda, promoción días 11 y 12, jornada 2000; euros, por cada centro, 87,74, más 30,94 de suplidos; el día 20 promoción días 25 y 26 de enero, producto "Bio con vale descuento, centros Hipersol de Algeciras y Chiclana y Supersol de Chiclana, misma referencia de "jornada" la tercera (día 25/2) referida a la promoción de "Animación, venta, degustación y entrega de vales descuento en centros de trabajo de la misma cadena (Superdiplo S.A.), durante dos días en el mes de febrero en las localidades de Algeciras, Rota, Chiclana, Jerez y Cádiz, bajo los mismos parámetros de "jornadas" y cantidad de euros. En 13 y 23 de marzo, promoción determinado producto, durante tres días, centros de trabajo de la misma cadena ubicados en Chiclana, Cádiz, Algeciras y Los Barrios; en 23 de marzo "promoción Vitalines+vale descuento. Días 22 y 23 de febrero en centros de Chiclana, Cádiz, Algeciras y Rota. El día 1 de abril de 2002 (tres facturaciones a la misma sociedad "D...") por la promoción de diferentes productos dos y cuatro días en centros de la citada cadena ubicados en las localidades de Algeciras, Cádiz, Chiclana y Rota. En 29 de abril, por promoción Bio líquido para beber+vale descuento y en centros de trabajos (dos) de Chiclana y Algeciras; en la misma fecha, por promoción natillas para beber+vale descuento dos días en centros de Algeciras y Chiclana; en la misma fecha promoción "actimen+vale descuento, dos días en las localidades de Algeciras y Chiclana. En el mes de mayo (tres facturas, todas fechadas el día 27), por promoción, durante dos días, de "vitalinea, venta degustación+vale descuento en centros de trabajo de la misma cadena, localidades de Chiclana y Algeciras; por promoción de Bioventa degustación+vale descuento, durante dos días en las mismas localidades anteriores; y por la promoción de "actimel, venta degustación y vales descuento, dos y cuatro días en centros de la misma cadena y en aquéllas mismas localidades. Cuatro facturaciones en el mes de junio por la promoción de chorizo extra picante dos días, en repetidos centros de trabajo y localidad de Chiclana; y promoción "animación, venta, degustación y entrega de vales descuento con D..." y la misma promoción con "vitalinea, dos y cuatro días en diferentes centros de la misma cadena en las localidades de Chiclana y Algeciras; y una cuarta facturación por la promoción "Animación, venta y degustación Queso de cabra Sierra de G., durante dos días en Hipersol Cádiz. Con fecha 31 de julio, cuatro facturaciones a la misma mercantil ("D"), por la promoción "Animación, venta, degustación y entrega de vales descuentos de productos "D...", "Petit S...", "triturados de frutas" y toda fama de productos "D", durante ocho días o dos días según producto y centro comercial de la misma cadena en las localidades de Chiclana y Algeciras. En el mes de agosto, cinco facturaciones, tres de ellas a la repetida empresa "D", para la promoción de "Animación, venta, degustación y entrega de vales descuentos de triturados "D" y "Dan", durante 10 y 2 días, según producto y centros comerciales, siempre ubicados en Chiclana; las otras tres facturaciones referían a la promoción, durante 2 y 4 días en centros de la misma cadena y única localidad (Chiclana) para promocionar "Dulces M...", "Productos cárnicos R." Y "Yogurt "P..." sólido y líquido. Y finalmente en el mes de septiembre cinco facturaciones, cuatro de ellas a la firma "D..." para la animación, venta y degustación de mus de queso..., yogurt líquido "D" y "Petis S..." para beber, en centros comerciales de la misma cadena (Hipersol-Supersol) de las localidades de Algeciras y Chiclana durante 2 días; la quinta factura por la promoción, "Animación, venta y degustación e información de "N", durante 2 días en centro de trabajo de la cadena (Hipersol) y en la localidad de Chiclana.

No obstante el detalle referido, se tiene todas y cada una de tales facturas íntegramente por reproducidas.

6º.- La trabajadora Dª. Angelina, con DNI. NUM000, suscribió con la empresa "Verónica" las siguientes relaciones laborales. 1) Con fecha 17/7/97, contrato de trabajo a tiempo parcial de duración determinada; centro de trabajo en c/ García Gamero nº 6, categoría laboral como "reponedora", horario diario de 7 a 9,33 horas; duración 1 mes; causa del tipo contractual "acumulación de tareas o exceso de pedidos"; con fecha 17/8/99, se acordaba la prórroga del contrato por un mes más. Con fecha 15 y efectos de septiembre se amplia la jornada a 43,20% de la jornada habitual. Con fecha 17/9/97 se prorroga por un mes más. Con fecha 7/10/97, conviene las partes ampliar la jornada a 23,3 horas semanales. El día 17/10/97 nueva prórroga por otro mes. Nueva prórroga el día 17 de noviembre de 1997. Nueva prórroga con fecha 17/12/97 por el mismo periodo inicial. Con fecha 22/12/97 ampliación de la jornada a 22,9 horas semanales. El día 1 de enero de 1997, se reduce la jornada a 16,92 horas semanales. Con fecha 14 de enero de 1998 suscriben nuevo contrato de trabajo, de la misma clase pero de carácter indefinido, misma función laboral, 16,55 horas a la semana repartido en todos los días laborales, mismo centro de trabajo Supersol. Con fecha 25 de abril de 1998 se amplía la jornada semanal a 17,24 horas. Nueva ampliación a 18,24 horas semanales se acuerda el día 18 de mayo de 1998. Idem a 21,25 horas el día 13 de junio de 1998. Con fecha 2 de julio se reduce a 20,25 horas. Nueva redacción a 19,24 horas con fecha 23 de julio. Con fecha 21 de mayo se amplía la jornada a 30 horas y con fecha 14 de junio de 1999, nuevamente se ampliaría la jornada semanal a 40 horas.

7º.- La trabajadora Dª. Angelina viene prestando servicios profesionales desde el mes de julio de 1999 en el centro comercial Supersol que la demandada Superdiplo S.A. tiene en la C/ García Gamero nº 6 de Cádiz, centro de trabajo que cuenta con 1 encargado (D.Cesar.), 5 dependientes, 5 ayudantes de dependientes, 8 cajeros y 3 mozos reponedores, entre ellos D. Luis Pablo.

Las tareas desarrolladas por Dª. Angelina se refieren a la reposición general de mercancías y productos; servicio a domicilio; ocasionalmente, efectúa la recepción de mercancías y eventualmente, cuando se produce rotura o deterioro de algún producto envasado, se apresta a su limpieza, en todo caso bajo la dirección del encargado del establecimiento Sr. Cesar, este señor contacta a su vez con el supervisor de la empresa Modelmar 88 S.L. en los supuestos de baja o ausencias. Dª. Angelina, en orden al trabajo diario, no tiene relación alguna con el citado supervisor; desarrolla sus cometidos sin que exista "stand", lugar, puesto o espacio físico para una específica promoción de producto alguno; parte de su tiempo laboral usa ropa de trabajo identificativa con la empresa Modelmar 88 S.L.

8º.- Con fecha 22 de octubre de 2002, Dª. Angelina presentaría ante este orden de la jurisdicción demanda declarativa de derechos frente a la empresa Modelmar 88, S.L. y Superdiplo S.A. tras agotar sin avenencia el preceptivo intento de conciliación."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La Dirección General de Trabajo y Seguridad Social inició de oficio un procedimiento, en el expediente sancionador derivado de las actas de infracción nº 1.610/2.002 y 1.612/2.002 dirigidas contra las empresas "Superdiplo S.A." y "Modelmar 88 S.L." por la comisión de una falta muy grave, para que la jurisdicción social se pronunciara sobre la existencia de la cesión ilegal de una trabajadora de la empresa "Modelmar 88 S.L." con la categoría profesional de reponedora a la empresa "Superdiplo S.A.", por desempeñar desde julio de 1.999 en el centro de trabajo de esta empresa sito en la C/ García Gamero nº 6 de Cádiz, y bajo las órdenes del encargado del establecimiento, funciones de reposición de mercancías en general y el servicio a domicilio, realizando ocasionalmente la recepción de mercancías y la limpieza del local en los casos de rotura o deterioro de algún producto envasado.

La sentencia de instancia ha estimado la existencia de una cesión ilegal de trabajadores que justifica la continuación del procedimiento sancionador, por lo que ha sido recurrida en suplicación por la empresa "Superdiplo S.A." al amparo del art. 191 a), b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral y por la empresa "Modelmar 88 S.L." conforme al artículo 191 b) y c) del mismo texto legal.

La empresa "Superdiplo S.A." solicita en primer lugar la nulidad de actuaciones al no haber proveído el Magistrado de instancia sobre la admisión como prueba documental de una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, que resuelve la reclamación de cantidad planteada por otro reponedor de la empresa "Modelmar 88 S.L.", y en la que se declaraba la inexistencia de la cesión ilegal de este trabajador, por lo que la falta de valoración de este documento y de audiencia de las partes sobre el contenido de la sentencia contravendría los artículos 271.2, 286 y 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción normativa que no podemos apreciar.

El artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige para la admisión de una sentencia con posterioridad a la celebración del acto del juicio que las mismas "pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia", igualmente el artículo 286 del mismo texto legal requiere para que se considere relevante un hecho nuevo que sea un "hecho de relevancia para la decisión del pleito"; y en este caso aunque en la demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz se planteara también la existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre las empresas "Superdiplo S.A." y "Modelmar 88 S.L.", la sentencia que resolvió la reclamación carece de efectos jurídicos para resolver esta reclamación por varios motivos: 1º) las acciones ejercitadas son distintas y no vinculadas entre sí (una reclamación de cantidad y un procedimiento iniciado de oficio por la autoridad laboral como consecuencia de un expediente sancionador); 2º) no existe identidad en los demandantes, que son la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social y un trabajador que ni siquiera prestó servicios en el mismo centro de trabajo; 3º) los cometidos encomendados a ambos trabajadores eran diferentes, en la demanda ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz se encargaba de la reposición de un único producto -"La Casera"- en diversos supermercados de Chiclana, mientras que en este caso la trabajadora está destinada en un único centro de trabajo y realiza la reposición de todos los artículos del supermercado y funciones complementarias como el servicio a domicilio y la limpieza ocasional del centro .

A tenor de lo expuesto no nos encontramos ante reclamaciones idénticas ni vinculadas entre sí, por lo que la sentencia aportada no puede tener relevancia en este pleito ya que la trabajadora afectada por el procedimiento sancionador no ha sido parte en la reclamación de cantidad, ni es admisible un pronunciamiento general sobre la existencia de una cesión ilegal de trabajadores en relación con las empresas recurrentes, al constituir la cesión ilegal de trabajadores una actuación irregular de las empresas que ha de examinarse en cada caso concreto, por lo que la sentencia aportada, que era firme únicamente por ser una reclamación de cantidad en cuantía inferior a 1.803 euros, no podía ser considerada más que como una sentencia aportada a título ilustrativo que fue unida a las actuaciones mediante diligencia de constancia de la Secretaria judicial, por lo que no era necesario trasladarla a las partes para su conocimiento ni para formular alegaciones por su escasa influencia para la resolución del litigio en la instancia, por lo que debemos denegar la nulidad solicitada y conocer de los demás motivos de suplicación alegados en el recurso.

SEGUNDO.- Al ser las revisiones fácticas pretendidas y los motivos jurídicos alegados idénticos los recursos de las empresas demandadas deben ser resueltos conjuntamente.

La Sala no puede admitir las modificaciones fácticas solicitadas ya que pretenden introducir en el relato fáctico interpretaciones valorativas de la totalidad de la prueba documental aportada y expresiones predeterminantes del sentido del fallo, que además son innecesarias al describir la sentencia en el hecho probado 4º el objeto social de la empresa "Modelmar 88 S.L.", conforme al artículo 2 de los estatutos, en cuyo apartado C) se considera como actividad empresarial "las relaciones públicas, promoción de ventas publicitarias, regalos y reclamos publicitarios, publicidad exterior, publicidad directa y marketing directo, y en general cualquier servicio independiente de publicidad" y relacionar en el hecho probado 3º las promociones publicitarias de productos realizadas por esta empresa en diversos centros comerciales, ya que la sentencia no se funda en que la empresa "Modelmar 88 S.L." sea ficticia o no ejerza la actividad de "merchandissing", sino en el hecho de que la trabajadora afectada por la cesión ilegal a la empresa "Superdiplo S.A." no realizaba una función de promoción de productos concretos y reposición en los centros comerciales, sino que desempeñaba su trabajo en un centro de trabajo a las órdenes del encargado de la empresa "Superdiplo S.A.", sin realizar promociones publicitarias y sin que exista en el mismo ningún stand o espacio físico dónde realizar la promoción de productos, por lo que no procede realizar ninguna modificación fáctica de la sentencia.

Además las empresas recurrentes tratan de utilizar para justificar su revisión un acta de manifestaciones formulada ante un notario, documento que tiene la naturaleza de una prueba testifical impropia y no un documento público notarial a efectos del recurso de suplicación, por lo que debemos mantener el relato fáctico de la sentencia impugnada.

TERCERO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso la infracción del art. 43.1 por estimar que el trabajo desempeñado por la trabajadora estaba relacionado con la publicidad y reposición de productos alimenticios concretos y no constituía una cesión ilegal de trabajadores.

Es doctrina consolidada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida en su sentencia 30 mayo 2002 la que declara que "la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo; de acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresario o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores prohibida y regulada por el 43 del Estatuto de los Trabajadores", es decir, que "nos encontremos ante un empresario ficticio y existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial." (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1.997).

La cesión ilegal de trabajadores únicamente exige que exista un acuerdo fraudulento entre empresas realizado para vulnerar los derechos de los trabajadores, sin que sea necesario que la empresa sea ficticia y no esté constituida formalmente, al admitir el Tribunal Supremo desde su sentencia de 19 enero 1994 "que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se han puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio.".

CUARTO.- Las empresas recurrentes se oponen a la existencia de una cesión ilegal de trabajadores por estimar que su actividad se limitaba a promocionar y reponer productos concretos en el centro comercial, por lo que nos encontraríamos ante una contratación lícita al ser el único límite para la validez de la contratación que la actividad contratada no se circunscriba a una mera cesión de trabajadores.

Para diferenciar la contrata de la cesión ilegal de trabajadores, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 marzo de 1988), el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 septiembre 1988, 16 febrero 1989, 17 enero 1991 y 19 enero 1994); y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, etc...).

En el presente caso, es claro que el contrato realizado entre las empresas "Superdiplo S.A." y "Modelmar 88 S.L." relativo a la trabajadora Dª Angelina era un acuerdo tendente a suministrar mano de obra barata a esta empresa, al prestar sus servicios dentro del proceso productivo normal de la empresa junto a otros tres trabajadores que tienen su misma categoría profesional de mozos reponedores y que perciben un salario superior conforme al convenio colectivo del sector de alimentación, supermercados y autoservicios, mientras que esta trabajadora percibe únicamente el salario mínimo interprofesional, utilizando en su trabajo los medios materiales de la empresa "Superdiplo S.A." y trabajando bajo la dirección de los responsables de dicha empresa; sin que se pueda considerar que la utilización ocasional de un uniforme de la empresa "Modelmar 88 S.L.", sea una aportación equiparable a la puesta a disposición del empresario contratante de una organización autónoma, constituida por elementos materiales y personales.

En este caso la actividad empresarial estaba guiada por un ánimo defraudatorio, al no efectuar la trabajadora ninguna promoción comercial en el centro de trabajo, ni limitarse a reponer exclusivamente los productos de unas determinadas marcas comerciales, sino que efectuaba unas funciones similares e incluso más amplias que los compañeros de la empresa contratante que ostentan la misma categoría profesional, percibiendo una retribución inferior a la prevista en el convenio colectivo aplicable en la empresa, incluso a la que le correspondería si fuera una trabajadora cedida por una empresa de trabajo temporal.

Por lo expuesto, nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores en los términos del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, al haber cedido la empresa "Modelmar 88 S.L." a una trabajadora a la empresa "Superdiplo S.A.", para desempeñar un puesto de trabajo de reponedora en esta empresa, sustituyendo en su contrato de trabajo el empresario real -para el que se presta el trabajo y que ejerce el poder de dirección- por un empresario formal; con lo que concurren todos los requisitos que la jurisprudencia exige para apreciar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, a saber: "1º) un acuerdo entre los dos empresarios --el real y el formal-- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal." (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2.001).

En consecuencia -como declara esta sentencia- siendo la finalidad que persigue el art. 43 Estatuto de los Trabajadores "que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.", fue acertada la calificación de la Inspección de Trabajo y de la sentencia de instancia de la conducta de las empresas demandadas como una cesión ilegal de trabajadores, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por "Modelmar 88 S.L." y "Superdiplo S.A.", contra la sentencia dictada el día 17 de marzo de 2.003, en el Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz, en el procedimiento de oficio seguido por la demanda interpuesta por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la Junta de Andalucía contra las empresas "Modelmar 88 S.L." y "Superdiplo S.A." y contra la trabajadora Dª Angelina y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a las empresas recurrentes al pago de las costas causadas y al abono de los honorarios del Letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 300 euros, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 300,51 euros en la cuenta corriente nº 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco Español de Crédito (BANESTO), Oficina 1006, sita en c/ Barquillo nº 49 de Madrid.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.