Sentencia Social Nº 3777/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 228/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

R. C.sent.nº 228/09

Recurso contra Sentencia núm. 228 de 2.009

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a diecisiete de diciembre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.777 de 2.009

En el Recurso de Suplicación núm. 228/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en los autos núm. 310/08, seguidos sobre DESEMPLEO, a instancia de D. Héctor , representado por la letrada Dª Luisa Aracil, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, representado por el letrado D. Andrés García, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29 de julio de 2.008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda planteada por D. Héctor, debo declarar y declaro su derecho a percibir la prestación por desempleo en pago único que le fue reconocida el 28-02-2007, condenando al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL a estar y pasar por ello, con las consecuencias jurídicas inherentes a tal pronunciamiento, inclusive el abono de las cuotas del actor en el RETA por el periodo legalmente procedente, revocando las resoluciones dictadas en revisión de dicha prestación".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: D. Héctor, con DNI nº NUM000, solicitó al SPEE , el 08-09-2006, la prestación por desempleo en pago único, para constituirse como trabajador autónomo de la Comunidad de Bienes DIRECCION000, siéndole reconocida el 28-02-2007 en la cuantía de 6.501,52 ?, más las cuotas mensuales del RETA. SEGUNDO: Por Resolución de la Entidad demandada de 23-10- 2007 se dictó resolución, tras el expediente de reclamación de cobro indebido, por la cual se declaró la precepción indebida de la prestación en la cuantía de 6.811 ,59 ? correspondientes al período de capitalización de 12-09-2006 a 13-05-2007. TERCERO: Contra tal decisión el actor planteó reclamación previa el 04-12-2007, la cual ha sido desestimada por Resolución de 21-02-2008. CUARTO: DIRECCION000 C.B. se constituyó mediante pacto privado el 05-09-2006 entre D. Jose Ramón, D. Alfonso y el actor, aportando cada comunero el 33,33 % de la cantidad de 8.000 ? , siendo la actividad de la empresa la construcción de estructuras. El actor fue alta en el RETA el 01-09-2006 para la actividad de construcción. QUINTO: Los mismos socios constituyeron Estructuras Cava 2006 S.L. el 02-03-2007. La furgoneta Renault fue adquirida por la comunidad de Bienes el 05-02-2007 por importe de 22.821,14 ? pero fue entregada ya bajo la vigencia de la Sociedad y se puso a nombre de la misma pagando a ella todos los materiales y herramientas adquiridos por la Comunidad de bienes, vales como ordenadores, ropa de trabajo, piezas y utensilios.El objeto social de las dos empresas es idéntico: construcción en general y acabados de obra, construcción de estructuras y forjados, ferrallas, transportes , excavaciones, jardinería y servicios inmobiliarios.SEXTO: El 19-04-2007 Estructuras Cava 2006 S.L. suscribió un contrato de obra con Promociones Alhambra Ifach S.L. para la realización de las cimentaciones , estructuras de hormigón armado y muros de la obra Edificio Granada en Calpe por valor estimada en 206.261 ?. La envergadura de dicha obra y las eventuales responsabilidades existentes fue la razón del cambio de forma social de DIRECCION000 , que la asesoría aconsejo al actor y sus consocios".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada , el cual fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre en suplicación el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), la Sentencia que ha estimado la demanda sobre reintegro de prestaciones por desempleo en su modalidad de pago único.

El recurso , contienen un único motivo, formulado con amparo en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia la infracción, por aplicación errónea de la disposición transitoria cuarta de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre y el art. 6.4 del Código Civil .. Argumenta, en esencia, el recurso que la operación de sustitución por transformación de la antigua Comunidad bienes por la nueva sociedad se produce cuando todavía está en curso el período que comprende la prestación capitalizada, por lo que debe apreciarse la existencia de fraude y por ende la desestimación de la demanda.

Cuestión idéntica pero referida a otro comunero ya se ha decidido en esta Sala en la sentencia resolutoria del recurso de suplicación nº 226/2009 y razones de igualdad en la aplicación de la Ley (art. 14 de la Constitución Española )imponen seguir aquí el mismo criterio, que no consta corregido por el Tribunal Supremo. Como allí dijimos: "Recuerdan las S.S.T.S. de 25 y 30 de mayo de 2000 y 30 de abril de 2001 , en interpretación de la normativa sobre la prestación por desempleo contributivo en su modalidad de pago único, como el R.D. 1044/1985, de 19-junio constituye una medida tendente a cumplir dos objetivos de rango constitucional: "Una política orientada al pleno empleo (art. 40.1 C.E. ) y el mantenimiento de prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad , especialmente en caso de desempleo (art. 41 ). De ahí -precisa la de 30 de abril de 2001- que el Real decreto se haya aprobado "como medida de fomento de empleo" tal como consta en su denominación, y que su finalidad declarada sea, según explica la propia exposición de motivos, la "de propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados, facilitando la incorporación como socios a Cooperativas de trabajo asociado o a Sociedades laborales, a aquellas personas que hubieran perdido su trabajo anterior". Finalidad a la que habría que adicionar el objetivo complementario de crear los puestos de trabajo por cuenta ajena que surgen en muchas ocasiones a consecuencia del funcionamiento de las Cooperativas y Sociedades de carácter laboral. Lo que la norma pretende en definitiva -se concluye- es ser un estímulo para que los trabajadores desempleados, en lugar de permanecer inactivos, con grave frustración personal , durante el tiempo de consumo de la prestación de desempleo en su modalidad ordinaria, opten por crear Cooperativas o Sociedades laborales o por potenciar las ya existentes"; lo que "constituye un riesgo evidente para los trabajadores que no cabe desconocer ni minimizar, pues al embarcarse en la aventura que ello supone para quienes no suelen tener formación ni cultura empresarial, renuncian a la estabilidad que les da la segura percepción mensual de la prestación contributiva de desempleo, aunque sean escasos los medios que proporciona, y se exponen además a otras consecuencias negativas ...".

Por su parte, la Disposición Transitoria cuarta (apartado tercero ) establece la posibilidad de que los beneficiarios de prestaciones contributivas por desempleo que pretendan constituirse como autónomos puedan percibir su importe en un solo pago para realizar las inversiones necesarias para desarrollar su actividad, incluido el importe de las cargas tributarias para el inicio de la actividad.

En el presente caso, el actor tras solicitar la prestación por desempleo , solicitó el pago único para constituirse como trabajador autónomo de la Comunidad de Bienes DIRECCION000, constituida el 05.09.2006. Esta Comunidad de Bienes, constituida por tres comuneros y con aportación por cada comunero del 33,33% de la cantidad de 8.000 euros, tenía como actividad empresarial la de construcción de estructuras, siendo que el actor fue alta en el RETA el 01.09.2006 para la actividad de construcción. Seis meses más tarde , el día 02.03.2007 se constituyó la mercantil Estructuras Cava 2006 SL., con el mismo nombre comercial e idéntica actividad que ha sido desarrollada por el actor y los iniciales comuneros.

Pues bien, siendo estos los hechos que deben enjuiciarse en el presente caso, no es posible llegar a la conclusión de la existencia del fraude, contando exclusivamente con que se ha producido una transformación de la antigua Comunidad de Bienes por una nueva sociedad capitalista, habida cuenta que la Comunidad de Bienes tuvo existencia real y una duración de al menos seis meses, habiendo efectuado el actor inversión de fondos para la adquisición de herramientas, materiales y vehículos para su funcionamiento, elementos que determinan el cumplimiento del designio de la norma de propiciar la iniciativa del autoempleo , facilitando la realización de un trabajo por cuenta propia. Esta afirmación no queda desvirtuada por el hecho de que se produjera una transformación de la forma societaria , pues no es dable entender que existe fraude de ley en la medida en que el demandante fue alta en el RETA y sigue en el mismo régimen, manteniendo de esta forma la condición de trabajador autónomo y afectó la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se le había concedido, con independencia de que de ello se beneficiara posteriormente también la sociedad limitada. Por último, resulta también irrelevante que la transformación de la comunidad de Bienes en Sociedad mercantil se produjera antes del agotamiento del período de la prestación reconocida y capitalizada, pues tanto la literalidad de la norma como su finalidad no exige un requisito de perpetuidad en la forma societaria, y como relata el factum de la Sentencia impugnada , la buena marcha empresarial y económica de la inicial Comunidad de bienes aconsejaban dicha transformación societaria, dato por sí solo, que no evidencia la existencia del fraude.

Resta por añadir que , en materia de fraude de ley, tiene declarado esta Sala de manera reiterada que es al magistrado de instancia a quien compete, fundamentalmente, la apreciación del fraude de ley, ya que a él le están atribuidas las más amplias facultades para la valoración de la prueba, de modo que desestimada la conducta fraudulenta en la instancia, debe de mantenerse tal calificación cuando aparece suficientemente fundada y lógica. Por tanto, las facultades del Juzgador de instancia para apreciar fraude de ley no son omnímodas , sino que se encuentran limitadas por la presencia de indicios o principios suficientes de la voluntad defraudatoria. Tal declaración de fraude de ley no puede realizarse con apoyo en simples conjeturas, sino que debe estar fundamentada en hechos concretos e incorporados al relato de hechos probados; y es lo cierto que, en el caso de autos, no concurren indicios de entidad suficiente para entender que la conducta del actor fue fraudulenta y encaminada a conformar una realidad puramente formal que le habilitara para percibir prestación por desempleo.. Para llegar a esta conclusión que mantiene la Entidad Gestora de prestaciones por desempleo, se hubiese hecho necesario que hubiese acreditado la voluntad fraudulenta mediante otros indicios más sólidos, pues en fin, debe recordarse que, sabido es que la existencia del fraude o del abuso del derecho no puede presumirse.

Razones las expuestas , que conllevan a la desestimación del motivo y por ende del recurso de suplicación interpuesto."

En su virtud,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Servicio Publico de Empleo Estatal, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de los de Alicante, de fecha 29 de julio de 2008, en virtud de demanda presentada a instancias de don Héctor ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.