Sentencia SOCIAL Nº 3751/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1310/2021 de 13 de Julio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2021 - 0001456

mmm

Recurso de Suplicación: 1310/2021

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 13 de julio de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3751/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Carlos frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 15/1/2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 164/2020 y siendo recurrido/a GATCOC 2014, S.L.U., FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15/1/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMO parcialmente la demanda presentada a instancia de Jose Carlos contra Gatcoc 2014 SLU y acuerdo lo siguiente:

No ha lugar a declarar la improcedencia del despido de fecha 24-2-2020.

Declaro la improcedencia del despido de fecha 24-2-2020, condenando a la empresa demandada, a su opción, readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 254,60 euros.

No ha lugar a salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión.

La opción deberá ejercitarse en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la notificación de esta Sentencia. Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera.

Desestimo la reclamación de indemnización por vulneración de derechos fundamentales y desestimo la reclamación de indemnización por daño emergente.

Absuelvo al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de su futura responsabilidad.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante Jose Carlos inició prestación de servicios para la empresa Gatcoc 2014 SLU en fecha 16-7-2019, ostentando la categoría profesional de ayudante de camarero.

(Hecho no controvertido)

SEGUNDO.- La relación laboral se documentó mediante un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción, transformándose en indefinido, fijándose una jornada diaria de 2 horas a realizar de 10.00 a 12.00 horas, siendo la jornada semanal de 10 horas.

(Documental)

TERCERO.- En los meses de agosto 2019, septiembre 2019, octubre 2019, noviembre 2019 y diciembre 2019 el demandante realizó 2 horas diarias durante 5 días a la semana, si bien no siempre se ajustó al horario de 10 a 12 horas estipulado en el contrato de trabajo.

(Documental)

CUARTO.- El demandante en el mes de octubre, noviembre y diciembre de 2019 devengó la cantidad mensual, con inclusión de prorrata de pagas extras de 352,01 euros.

(Documental)

QUINTO.- El demandante Jose Carlos inició situación de incapacidad temporal por contingencias comunes en fecha 27-1-2020 por un proceso corto con una duración estimada de 7 días, fijándose como fecha límite para la siguiente revisión médica el día 2-2-2020.

(Documental)

SEXTO.- El demandante Jose Carlos sólo entregó el primer parte de baja. (Interrogatorio de la parte demandada)

SÉPTIMO.- En fecha 29-1-2020 el demandante presentó denuncia ante Inspección de Trabajo.

La denuncia obra en las actuaciones y se tiene por reproducida a los efectos de su integración al presente relato fáctico.

(Documental)

OCTAVO.- En fecha 12-2-2020 a las 11.00 horas la empresa Gatcoc 2014 SLU envió un burofax a Jose Carlos, en el domicilio sito en CALLE000 NUM000 de la población de Sant Carles de la Rápita requiriendo para que presentara el parte de confirmación de baja o el parte de alta.

(Documental)

NOVENO.- En fecha 12-2-2020 a las 13.35 horas la empresa Gatcoc 2014 SLU recibió una citación de Inspección de Trabajo. El legal representante de Gatcoc 2014 SLU cogió la citación en el bar el día 12-2-2020 por la noche.

(Documental e interrogatorio de la parte demandada)

DÉCIMO.- El demandante no contestó al burofax remitido en fecha 12-2-2000 ni aportó ningún parte de baja, por lo que en fecha 21-2-2020 a las 12.08 horas la empresa Gatcoc 2014 SLU envió un burofax a Jose Carlos, en el domicilio sito en CALLE000 NUM000 de la población de Sant Carles de la Rápita comunicándole el despido disciplinario con efectos de fecha 24-2-2020.

La carta obra en las actuaciones y se tiene por reproducida a los efectos de su integración al presente relato fáctico.

(Documental)

DÉCIMO PRIMERO.- En fecha 2 de abril de 2020 se iniciaron las actuaciones inspectoras, levantándose el acta de infracción NUM001, finalizando con la propuesta de una sanción de 626,00 euros por la comisión de una infracción grave por no remitir en plazo el certificado de empresa en relación con el trabajador demandante Jose Carlos.

El Acta de infracción NUM001 obra en las actuaciones y se tiene por reproducida a los efectos de su integración al presente relato fáctico.

(Documental)

DÉCIMO SEGUNDO.- Cuando el legal representante de Gatcoc 2014 SLU se personó en Inspección de Trabajo el día 19 de febrero, la Inspectora les informó que la actuaciones se habían iniciado por una denuncia del demandante Jose Carlos.

(Interrogatorio de la parte demandada)

DÉCIMO TERCERO.- La demandante no ocupa, ni ha ocupado en el último año, cargo representativo o sindical.

DÉCIMO CUARTO.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el organismo público competente en fecha 19-3-2020, teniendo lugar del día 18-6-2020.'

TERCERO.-En fecha 26/1/2021 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ACUERDO rectificar el Fallo de la sentencia 5/2021 en el sentido de sustituir la frase 'No ha lugar a declarar la improcedencia del despido de fecha 24-2-2020' por la siguiente frase 'No ha lugar a declarar la nulidad del despido de fecha 24-2- 2020'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la demandada GATCOC 2014, S.L.U., a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 1 de Tortosa se ha seguido procedimiento sobre despido y vulneración de derechos fundamentales (Autos 164/2020), a instancia de D. Jose Carlos contra la mercantil Gatoc 2014, S.LU, y el Fondo de Garantía Salarial, con intervención del Ministerio Fiscal. En la demanda, el actor alega que inició prestación de servicios para la empresa demandada el 16-7-2019 mediante un contrato de trabajo temporal de duración hasta el 15-1-2020, a tiempo parcial (2 horas diarias), siendo el horario de 10 a 12 horas, con la categoría profesional de Ayudante de Camarero, en el Bar 'Can Roig' de Amposta, y que posteriormente se convirtió en indefinido, manteniéndose formalmente todas las condiciones del contrato inicial; pero que realmente el actor ha prestado servicios 6 días a la semana, realizando un horario desde las 6:00 horas hasta las 15:00 horas, y los lunes también trabajaba desde las 16:00 horas hasta las 24:00 horas en el bar llamado 'Dúo' sito en la calle Sebastián Joan Arbo, nº 78, propiedad de D. Arturo, por lo que realizaba total de 62 horas semanales, aunque la empresa le hacía firmar la correspondiente hoja de control horario donde constaba la jornada contratada y no la realmente realizada; el actor intentó que se le regularizara su situación, sin éxito, y que en fecha 29-1-2020 presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo, hallándose en situación de incapacidad temporal desde el 27-1-2020; el 24-6-2020 sin dar ninguna explicación, la empresa procedió a darle de baja en la Seguridad Social, y cuando el actor llamó a D. Arturo por teléfono para preguntarle a qué se debía la baja, y éste le contestó que no quería volverle a ver por el Bar, y que quién se había creído para ponerle una denuncia ante la Inspección. El actor alega que se ha producido un despido tácito, sin cumplir los requisitos del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, e impugna el mismo, alegando que debe declararse la nulidad del mismo porque constituye una represalia por haber presentado la denuncia ante la Inspección de Trabajo, con vulneración del principio de indemnidad, siendo la base de cotización de 1.987,60 euros [teniendo en cuenta el salario de 1.231,09 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, fijado en el Convenio Colectivo, para la categoría del actor en jornada completa, 13,02 euros en concepto de ropa de trabajo, 51,11 euros en concepto de manutención, 615,54 euros en concepto de horas extraordinarias diurnas (20 horas semanales), y 76,84 euros en concepto de horas extraordinarias nocturnas (las del lunes de 22 a 24 horas).].

En segundo lugar, reclama también una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales, que cifra en 12.000 euros por daño moral, utilizando como criterio orientador la sanciones previstas en la LISOS, en concreto en el artículo 40.1c), y 1.200 euros en concepto de daño emergente, y que corresponden a los honorarios del letrado.

SEGUNDO.- En fecha 15-1-2021 el Juzgado de lo Social Nº 1 de Tortosa ha dictado sentencia en dicho procedimiento, en la que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por Jose Carlos contra Gratos Gatcoc, S.L.U, y el Fondo de Garantía Salarial, declarando la improcedencia del despido de fecha 24-2-2020, condenando a la empresa demandada, a su opción, a readmitir al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 254,60 euros; no ha lugar a salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, desestimando la pretensión de nulidad del despido así como la reclamación de indemnización por vulneración de derechos fundamentales, así como la reclamación de indemnización por daño emergente; absolviendo al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su futura responsabilidad.

Frente a dicha sentencia interpone el presente recurso de suplicación el actor, en el que alega motivos de revisión fáctica y de censura jurídico sustantiva, y solicita que se revoque la misma, y se estime íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones.

El recurso suplicación ha sido impugnado por la mercantil demandada, oponiéndose a los motivos alegados y solicitando la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

TERCERO.- El primer motivo del recurso se dirige a la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

CUARTO.- Bajo el prisma de la doctrina expuesta, han de examinarse cada una de las modificaciones fácticas planteadas.

1.- En primer lugar la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero,cuyo tenor literal es el siguiente: ' En los meses de agosto 2019, septiembre 2019, octubre 2019, noviembre 2019 y diciembre 2019 el demandante realizó 2 horas diarias durante 5 días a la semana, si bien no siempre se ajustó al horario de 10 a 12 horas estipulado en el contrato de trabajo'.

Como texto alternativo propone el siguiente: ' En los meses de agosto 2019, septiembre 2019, octubre 2019, noviembre 2019 y diciembre 2019 el demandante trabajó fuera del horario de 10 a 12 horas pactado en el contrato de trabajo y que es el que consta como efectivamente realizados en las hojas de control horario.'

Ha de desestimarse la modificación solicitada, ya que la parte recurrente no cita la prueba documental o pericial en la que la fundamenta.

2.- En segundo lugar, se interesa la modificación del hecho probado cuarto, cuya redacción es la siguiente: ' El demandante en el mes de octubre, noviembre y diciembre de 2019 devengó la cantidad mensual, con inclusión de prorrata de pagas extras de 352,01 euros.'

Como texto alternativo se propone el siguiente: ' El demandante en el mes de octubre, noviembre y diciembre de 2019 devengó en cada una de las nóminas la cantidad mensual, con inclusión de prorratas de pagas extras, de 352,01 Euros, no constando acreditado las cantidades que percibió o pudo haber percibido por las horas realizadas fuera de su jornada de trabajo'.

Debe también desestimarse esta modificación, pues la parte recurrente no cita la prueba documental o pericial en la que la fundamenta, debiendo además señalarse que lo que se pretende introducir es una hecho negativo como no acaecido, que no puede formar parte del contenido del relato fáctico.

3.- En tercer lugar, solicita la adición de un nuevo hecho probado, que sería el décimo quinto, con la siguiente redacción: ' El salario mensual para la categoría profesional de Ayudante de Camarero en una jornada a tiempo completo es de 1.231,09 Euros mensuales, de conformidad con lo dispuesto en el convenio colectivo interprofesional del sector de la industria de la hotelería y turismo de Catalunya (Código de Convenio 79000275011992)'.

Ha de desestimarse esta adición, pues lo que se pretende es la introducción de un concepto jurídico, que no puede formar parte del relato fáctico, sin que se cite tampoco la prueba documental o pericial en la que lo fundamenta.

4.- En cuarto lugar, se solicita la supresión del hecho probado sexto, cuya redacción es la siguiente: ' El demandante Jose Carlos sólo entregó el primer parte de baja.'

Alega la parte recurrente que debe suprimirse dicho hecho probado, ya que el Magistrado de instancia lo fundamenta únicamente en el interrogatorio de la parte demandada, y ello infringe las reglas de la carga de la prueba previstos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y vulnera los principios de racionalidad en la lógica de la valoración y apreciación de la prueba.

No puede estimarse tampoco la supresión interesada. Debe recordarse que es facultad del Juez a quo la libre valoración de los medios de prueba, con arreglo a las reglas de la sana crítica; y en este caso, así lo ha efectuado el Magistrado de instancia, sin que se aprecie error alguno en la valoración judicial, que debe prevalecer al presentarse como neutra y objetiva, y realizada de conformidad con el principio de inmediación, y con el de libre valoración de la prueba, ex artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; constituyendo el interrogatorio de parte un medio de prueba válido y eficaz previsto en el artículo 91 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 301 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya valoración corresponde al Magistrado de instancia, en aplicación del citado artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que en este caso se aprecie que dicha valoración sea arbitraria, ilógica o irracional.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso, se encauza al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la censura jurídico sustantiva. Este motivo se articula en dos apartados, el primero donde se denuncia la infracción del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, en relación al artículo 12.4.c) del Estatuto de los Trabajadores, referido a la jornada de trabajo efectuada por el actor; y el segundo, donde se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, referido a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su aspecto de garantía de indemnidad, y a calificación del despido.

En el primer apartado de este motivo del recuso, se argumenta por la parte recurrente que en este caso, tras la publicación del Real Decreto-Ley 8/19, de 8 de marzo, que modificó el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, se instauró el deber de la empresa de garantizar el registro diario de jornada, donde se debe incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, y más en los contratos a tiempo parcial por imperativo de lo dispuesto en el artículo 12.4.c) del Estatuto de los Trabajadores; estableciendo la jurisprudencia que en caso de incumplimiento de esta obligación por parte del empresario, existe una inversión de la carga probatoria y es la empresa la que debe acreditar el carácter parcial de los servicios, dándose la presunción de existencia de jornada completa. Y en este caso, la empresa no ha probado el horario del trabajador, por lo que no se ha destruido la presunción de existencia de jornada completa.

La parte demandada en su escrito de impugnación se opone a este apartado, alegando que la empresa acreditó en el acto de juicio la jornada que realizaba el actor, mediante el registro horario del mismo, resultando que el mismo realizaba la jornada pactada en el contrato de trabajo, sin efectuar horas extraordinarias.

Debe tenerse en cuenta que el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado 9, introducido por el del Real Decreto-Ley 8/19, de 8 de marzo , establece: ' La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.'

Por otra parte el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores,respecto al contrato parcial, en su número 4 apartado c) dispone: 'Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.

A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.'

En este caso, hemos de partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, al haberse desestimado la revisión fáctica pretendida, que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. Y del mismo, resulta, a los efectos que ahora interesan, que el actor inició prestación de servicios para la empresa demandada en fecha 16-7-2019, con la categoría profesional de ayudante de camarero, suscribiéndose un contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, transformándose en indefinido, fijándose una jornada diaria de 2 horas a realizar de 10:00 a 12:00 horas, siendo la jornada semanal de 10 horas; durante los meses de agosto, septiembre, octubre noviembre y diciembre de 2019, el demandante realizó 2 horas diarias durante 5 días a la semana, si bien no siempre se ajustó al horario de 10 a 12 horas; el 29-1-2020 el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo donde manifiesta que trabajaba más horas que las fijadas en el contrato de trabajo suscrito, realizando realmente como mínimo 9 horas diarias, seis días a la semana, en horario de 6:00 a 15:00 horas, y que los lunes se le obligaba a realizar un mínimo de 8 horas extras en otro de los bares de propiedad del empresario, sito en la calle Sebastiá Juan Arbo nº 78 de Amposta, el 2-4-2020 se iniciaron actuaciones por la Inspección de Trabajo, levantándose Acta de infracción, en la que se propuso un sanción a la empresa de 626 euros por la comisión de una infracción grave por no remitir en plazo el certificado de empresa en relación con el trabajador demandante.

De los elementos fácticos expuestos, consta que el actor ha realizado la jornada parcial pactada en el contrato de trabajo suscrito, y así lo ha determinado el Magistrado de instancia, con fundamento en el Registro horario del actor del periodo agosto de 2019 a enero de 2020 aportados por la empresa demandada a las actuaciones; por lo que no puede aplicarse en este caso, como pretende la parte recurrente, la presunción establecida en el artículo 12.4.c) del Estatuto de los Trabajadores, ya que la empresa ha cumplido con sus obligaciones de registro. Razones que llevan a desestimar este primer apartado del motivo de censura jurídico sustantiva del recurso de suplicación, al no haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción de la normativa denunciada.

SEXTO.- En el segundo apartado del motivo de censura jurídico sustantiva, se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, referido a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su aspecto de garantía de indemnidad, y a calificación del despido.

Argumenta, en síntesis, la parte recurrente que en este caso se han aportado indicios de vulneración de derechos fundamentales, en relación al despido del actor, pues el mismo interpuso en fecha 28-1-2020 denuncia en la Inspección de Trabajo, donde se ponía de manifiesto que el actor realiza una jornada de trabajo muy superior a la contratada, conociendo la empresa tanto la reclamación del trabajador, como la citada denuncia de la que tuvo conocimiento el 12-2-2019, y días después, el 19-2-2019, la empresa procede a enviar al actor el burofax y a darle de baja en la Seguridad Social, comunicándole el despido porque supuestamente no ha aportado los parte de incapacidad temporal, burofax que no recibió el actor, y del que no tuvo conocimiento hasta el acto de juicio, que dicho burofax no es más que la excusa que utiliza la empresa para intentar objetivar su conducta, ya que es evidente que conocida la denuncia presenta a la inspección de trabajo, de forma inmediata se procede al despido del actor, enviando la carta a un dirección donde no vivía el mismo, con esta actuación la empresa evitó que la Inspección de Trabajo pudiera comprobar la realidad de los hechos denunciados; por lo que el despido del actor es una consecuencia de la denuncia realizada ante la Inspección de Trabajo, y se ha vulnerado la garantía de indemnidad, lo que implica la nulidad del despido efectuado y la condena a la empresa por vulneración del citado derecho fundamental.

La parte demandada en el escrito de impugnación se opone a este apartado, alegando que no ha existido vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, principio de indemnidad, ya que el despido realizado no se ha producido como represalia por la denuncia ante la Inspección de Trabajo; ya que la empresa, desde el 27-2-2020 en que el actor inició la situación de incapacidad temporal, no había tenido contacto con el mismo, siendo que la fecha fijada en el parte de baja para la revisión era la de 2-2-2020, por lo que el 12-2-2020 a las 11:10 horas le remitió un burofax, requiriéndole para que comunicase a la empresa si continuaba o no en situación de incapacidad temporal, y la Inspección de Trabajo se personó en el bar a las 12:35 horas del día 12-2-2020, como una inspección rutinaria, no siendo hasta el 19-2-2020 en que la empresa supo que la actuación inspectora se debía a una denuncia del actor. Finalmente, y no habiendo contestado el actor al burofax, se despidió al mismo por causas disciplinarias con efectos de 24-2-2020, al haber faltado al trabajo de forma injustificada los días 28, 29, 30, 31 de enero de 2020 y 3, 4, 5, 7, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21 y 24 de febrero de 2020.

Para resolver este motivo del recurso, se ha de tener en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicables.

El artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores dispone: 'Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.'

Por otra parte, el artículo 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: ' En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'

Por lo que se refiere a la garantía de indemnidad que se pretende vulnerada en este caso, ha de recordarse la jurisprudencia sentada en esta materia. La STS de fecha 27 de enero de 2016 (Rcud 2787/2014), señala: "La cuestión debatida ha sido ya resuelta por esta Sala en SSTS de 18 de febrero de 2008 (RJ 2008, 1632), rec. 1232/2007; de 26 de febrero de 2008 (RJ 2008, 3038) , rec. 723/2007; de 29 de mayo de 2009 (RJ 2009, 5520) , rec. 152/2008 y de 13 de noviembre de 2012 (RJ 2013, 173), rec. 3781/2011 ; doctrina que resumen las más recientes de 4 de marzo de 2013, rec. 928/12 (RJ 2013, 4502) ; de 14 de mayo de 2014, rec. 1330/2013 (RJ 2014, 3312) y, de manera especial, la escogida como de contraste en el presente recurso, la STS de 11 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 378) rec. 3285/2012 y cuya doctrina debemos seguir en aras de la seguridad jurídica mientras no existan razones suficientes para cambiarla. Tal como ha reiterado el Tribunal Constitucional, 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ' ( SSTC 14/1993, de 18 de enero ( RTC 1993 , 14 ) ; 125/2008, de 20 de octubre (RTC 2008, 125) y 92/2009, de 20 de abril (RTC 2009, 92) , entre otras). De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo - art. 4.2 apartado g ET (RCL 1995, 997) - ( SSTC 76/2010, de 19 de octubre ( RTC 2010 , 76) 6/2011, de 14 de febrero (RTC 2011, 6) y 10/2011 de 28 de febrero (RTC 2011, 10) ). No es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales ( SSTS de 17 de junio de 2008 (RJ 2008, 4673) , rec. 2862/2007 y de 5 de julio de 2013 (RJ 2013, 6252) , rec. 1683/2012)."

El Tribunal Constitucional en su sentencia de 19 de enero de 2.006, viene a establecer que en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo. La prohibición de despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5.c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, norma que ha de ser tenida en cuenta por el mandato del artículo 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes. Esa restricción la hicimos extensiva en la STC 14/1993, de 18 de enero 'a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de la tutela judicial, no pudiendo anudarse al ejercicio de unos de estos derechos, otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho'. También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato, y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medidas adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales'.

En este caso, hemos de partir del relato fáctico de la sentencia; y del mismo y, en lo que aquí interesa, resultan los siguientes extremos: 1) el actor inició situación de incapacidad temporal por contingencias comunes en fecha 27-1-2020 por un proceso corto con una duración estimada de 7 días, fijándose como fecha límite para la siguiente revisión médica el 2-2-2020; 2) el actor sólo entregó el primer parte de baja; 3) el 29-1-2020 el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo; 4) el 12-2-2020 a las 11:00 horas, la empresa demandada envió un burofax al actor en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 de Sant Carles de la Ràpita, requiriéndole para que presenta parte de confirmación de baja o parte de alta, con apercibimiento de proceder al despido disciplinario por incumplimiento de contrato, extremo éste que se indica en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, con valor de hecho probado; 5) a las 13:35 horas del día 12-2-2020 la empresa recibió citación de la Inspección de Trabajo, el legal representante de la empresa cogió dicha citación en el bar el día 12-2-2020 por la noche; 6) el actor no contestó al burofax remitido por la empresa el 12-2-2020, ni aportó ningún parte de baja, por lo que el 21-2-2020 a las 12:08 horas la empresa envió al actor burofax en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 de Sant Carles de la Ràpita, comunicándole el despido disciplinario con efectos de 24-2-2020; 7) dicha comunicación, que se da por reproducida en el relato fáctico de la sentencia, es del siguiente tenor: ' En fecha 27/01/20 nos presentó el parte de baja en el que se indicaba que el período sería corto (el médico indicó 7 días), en el mismo parte se manifestaba que el 02/02/20, tenía revisión médica para alta o confirmación de baja.

El día 12/02/20 al no tener noticias suyas, y no haber presentado ningún parte de alta de su proceso de I.T. ni ningún parte de confirmación del mismo, la empresa transcurrido 10 días sin tener noticias suyas, le envió un buro fax para comunicarle que, estaba incumpliendo su contrato, al no presentarse a trabajar o al indicar su situación.

Al entender la empresa que habiendo intentado por todos medios posibles, comunicarse con usted, sin que a fecha de hoy, haya comparecido a su puesto de trabajo, sintiéndolo mucho, procederemos a cursar su DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos de 24/02/20.

Este despido se produce al amparo de los Artículos 52 , 53 y 56 en que se detalla las faltas muy graves, que pueden ocasionar lo establecido en el Artículo 57.2 del Convenio de Hostelería .

Manifestarle que si lo desea, la empresa pondrá a su disposición la documentación que usted le solicita, previa comunicación por su parte.'

Con fundamento en dicho relato fáctico, el Magistrado de instancia ha concluido que no existe indicio de que el despido del actor constituya una represalia empresarial por haber reclamado personalmente ante el empresario la regularización de las horas, que según el actor realizaba, y por haber presentado denuncia ante la Inspección de Trabajo; pues respecto a la reclamación personal ante el empresario ninguna prueba se aporta que acredite la misma, y en cuanto a la denuncia ante la Inspección de Trabajo, si bien consta que el actor presentó dicha denuncia el 29-1-2020, la empresa no recibió la citación hasta el 12-2-2020 a las 13:35 horas, y no tuvo conocimiento de que se había presentado denuncia por el actor hasta el 19-2-2020, cuando la empresa ya había remitido burofax al actor requiriéndole para que aportara las bajas médicas o el alta, con apercibimiento de proceder a su despido disciplinario de contrato; y aun cuando la carta de despido fue remitida por burofax al actor con posterioridad al 19-2-2020, la misma responde a la causa que se hizo constar en el burofax de 12-2-2020. Y en consecuencia, ha rechazado la calificación de nulidad del despido al no existir vulneración de derechos fundamentales, así como la indemnización que se reclamaba derivada de dicha vulneración.

Esta Sala comparte la conclusión del Magistrado de instancia; reiterando que no se ha acreditado en este caso indicio de vulneración de la garantía de indemnidad, y ello por la sucesión temporal de los hechos que se describe en el relato de fáctico de la sentencia. Constatándose que el actor había iniciado situación de incapacidad temporal el 27-1-2020, y presentó la denuncia ante la Inspección de Trabajo el 29-1-2020, pero la empresa recibió la citación para comparecer ante la Inspección de Trabajo a las 13:35 horas del día 12-2-2020, y no tuvo conocimiento de la denuncia presentada por el actor hasta el 19-2-2020, cuando ya a las 11:00 horas del día 12-2-2020, al no tener noticias del actor, había remitido burofax al mismo requiriéndole para que aportara los partes de baja médica o el alta, con apercibimiento de proceder a su despido disciplinario, y aunque la comunicación del despido disciplinario se efectuó el 21-2-2020 con efectos de 24-2-2020, la decisión adoptada ya había sido anunciada con anterioridad, por lo que no existe relación entre la decisión del despido adoptada por la empresa demandada y la denuncia ante la Inspección de Trabajo.

Razones que llevan a desestimar también este apartado del motivo de censura jurídico sustantiva; no apreciándose la infracción de la normativa denunciada.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicaciónVistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Jose Carlos frente a la sentencia de fecha 15-1-2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tortosa, en los Autos 164/2020, confirmando dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.