Sentencia Social Nº 372/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 311/2016 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00372/2016
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2016 0104377
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000311 /2016
Procedimiento origen: DEMANDA 0001180 /2012
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña ASEPEYO
ABOGADO/A: MARTA LOPEZ SERRANO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Sergio , INSS , TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
RENAULT TRUCKS COMERCIAL ESPAÑA, S.A.U.
ABOGADO/A: PEDRO-JOSÉ JIMENEZ USAN, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , TESORERÍA
GRAL.SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 311/2016
Sentencia número 372/2016
V.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT
En Zaragoza, a veinticinco de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 311 de 2016 (Autos núm. 1180/2012), interpuesto por la parte
demandada ASEPEYO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número CUATRO de Zaragoza,
de fecha 22 de septiembre de 2015 ; siendo demandante D. Sergio , y codemandados el INSS, la TGSS y
RENAULT TRUCKS COMERCIAL ESPAÑA, S.A.U. sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el
Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Sergio , contra ASEPEYO, INSS, TGSS y RENAULT TRUCKS COMERCIAL ESPAÑA,S.A.U., sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza, de fecha 22-9-15 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimo la demanda interpuesta D. Sergio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social representado y defendido por Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la mercantil RENAULT TRUCKS COMERCIAL SAU, y contra Mutua ASEPEYO condenando a la Mutua codemandada a que abone al actor una pensión vitalicia mensual del 55% de la base reguladora de 2.154,16 euros, con efectos de 2-8-12, con absolución de la empresa RENAULT TRUCKS COMERCIAL SAU, y con responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: El actor D. Sergio , nacido el NUM000 -1973, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 ha venido prestando servicios para la empresa codemandada Iruñesa de Vehículos Industriales SA. hoy RENAULT TRUCKS COMERCIAL SAU. como electromecánico de vehículos industriales, empresa que tiene concertadas las contingencias profesionales, con Mutua ASEPEYO. Esta empresa despidió al actor por causas objetivas con fecha de efectos de 30-4-2012.



SEGUNDO: El actor, con antecedentes de tendinitis en hombro derecho en 2006 y epicondilitis lateral de codo derecho en 2007, causó baja en fecha 19-5-08 por enfermedad profesional con el diagnóstico de epicondilitis lateral, siendo dado de alta el 30-6-08. Tras trabajar dos días acudió a los servicios médicos de ASEPEYO iniciando nueva baja con el mismo diagnóstico el 3-7-08. Fue intervenido quirúrgicamente el 17-7-08 realizando desinserción de la inserción de tensores extensores y sutura distal; posteriormente realizó Rehabilitación. Solicitada RNM codo derecho (29-09-08); engrosamiento e hiperseñal postquirúrgicos de la inserción tendinosa del epicóndilo lateral, resto sin hallazgos; EMG (29-09-08): nervio radial derecho sin signos patológicos, no se aprecian signos de denervación aguda ni pérdida de unidades motoras funcionantes en la musculatura subsidiaria. Fue dado de alta por curación el 13-10-08. El 15-10-08 acudió nuevamente a la Mutua, tras un día de trabajo, por dolor en codo derecho, siendo la exploración en la Historia Médica relativa a esa fecha normal, e iniciando baja laboral por recaída.

Al actor se le dio de alta por mejoría en fecha 26-11-08 iniciando el 27-11-08 baja por enfermedad común con el diagnóstico de tendinitis postquirúrgica en epicóndilo derecho.



TERCERO: El 3-12-08 el actor solicitó aclaración de contingencia e incoado el oportuno expediente, el EVI emitió informe de fecha 1-4-09 en el que se considera que dicho proceso de IT deriva de accidente de trabajo. Tras las alegaciones remitidas por Mutua ASEPEYO el EVI en informe de 20-5-09 determinó el carácter de enfermedad común del periodo de IT iniciado el 27-11-08. En Resolución de 4-6-09 se declaró por el INSS que ese proceso de incapacidad temporal era debido a enfermedad común. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 9-9-09.

Por sentencia de este Juzgado de 28-9-2010 fue declarada la contingencia común del proceso que dio lugar a la baja del día 27-11-2008 derivaba de enfermedad común, y dicha sentencia fue confirmada por la del TSJ de Aragón de 20-9-2010 .

El actor fue dado de alta en fecha 10-12-2009.



CUARTO: Tras 12 días de reincorporación al trabajo en fecha 23-12-2009 inicia periodo de IT por contingencia común hasta el 10-5-2010 y del 11-5-2010, por recaída del proceso anterior, al 18-11-2010. En esta fecha se resolvió un expediente de incapacidad permanente sin reconocer grado incapacitante. El cuadro clínico residual reconocido por el EVI era de epicondilitis derecha intervenida y depresión, y como limitaciones orgánicas y funcionales 'hiperalgesia y déficit motor en ESD' El actor fue intervenido de nuevo el 8-6-2010 por epicondilitis derecha El actor inició nueva baja en fecha 22-11-2010, resolviendo el INSS que aun tratándose de la misma patología le impide la realización de su trabajo por lo que reconoció efectos económicos a tal situación de IT.

Por sentencia del Juzgado social n° 6 de Zaragoza se desestimó la demanda de ASEPEYO contra Resolución del INSS de 23-9-2011 declarando el carácter profesional, por enfermedad profesional del periodo de IT iniciado el 22-11-2010. La sentencia es firme.



QUINTO: Desde el año 2009 el actor fue remitido a la Unidad del Dolor donde se realizó bloqueo del ganglio estrellado sin mejoría clínica. En fecha 17-12-2010 en EMG se informa de patrón neurógeno crónico en el músculo extensor común de los dedos y una alteración de la conducción del nervio interóseo posterior a nivel de la arcada de Froshe y fue intervenido el 18-1-2011 realizándose plastia de la arcada de Froshe para liberar nervio radial que estaba estenosado. Tras ENG se comprobó que el nervio seguía atrapado (27-4-2011) pautándose en la unidad del dolor radiofrecuencia pulsada del nervio radial previo bloqueo diagnóstico de Mayo de 2011.

El actor volvió a ser intervenido el 22-9-2011 de síndrome de túnel carpiano y de su epicondilitis derecha donde se extirpó gran cantidad de tejido cicatricial.



SEXTO: El actor a la fecha de la valoración del EVI en Octubre de 2012 padecía epicondilitis lateral derecha con dolor en epicóndilo por esfuerzo.

Por Resolución de 8-8-2012 fue denegada la incapacidad permanente e interpuesta reclamación previa fue desestimada en fecha 31-10-12. SÉPTIMO: En pruebas neurofisiológicas de EMG y PESS de Abril y Julio de 2013 resultaron compatibles con un síndrome del opérculo torácico derecho, siendo operado en Octubre de 2013, efectuándose una descompresión del plexo braquial y de sus ramas terminales en el desfiladero torácico, con evolución postoperatoria satisfactoria auque persiste limitación funcional con pérdida de fuerza residual.

SÉPTIMO: El actor padece en la actualidad síndrome del desfiladero torácico derecho postraumático, sin presentar dolor constante, pero que reaparece al realizar actividad con el miembro superior derecho. En informe de Neurología de 19-3-15 se informa de persistencia de dolor en ESD que se agudiza con actividad, precisando reposo y le supone una importante limitación funcional. Sigue en tratamiento con Cymbalta 60 mg 1-0-1 y Zaldiar 1-1-1.

OCTAVO: A consecuencia de la enfermedad profesional padecida por el actor desarrolló un trastorno adaptativo ansioso-depresivo por el que precisó ingreso psiquiátrico en el Hospital Miguel Servet, primero entre el 31-3-13 al 4-4-13, por intoxicación medicamentosa, y posteriormente entre el 24-7-13 a 13-9-13 para estabilizar su cuadro depresivo, y de nuevo en fechas 21-10-13 a 18-11-13 por nuevo intento en la unidad de agudos del Hospital Royo Villanova volviendo al Hospital de Dia hasta el 3-12-13. En la actualidad no está afecto por este trastorno si bien a la fecha de valoración del EVI padecía sintomatología ansioso- depresiva, en tratamiento farmacológico reactiva a la situación de su brazo derecho.

NOVENO: El actor en su trabajo de electromecánico de vehículos usa taladros, destornillador, martillo, caladora, herramientas de mano; actúa en todo tipo de posturas y con los brazos extendidos cuando se trabaja debajo del vehículo. Una tarea complementaria habitual es el pelado de cables con tijeras actuando brazo y hombro.

DÉCIMO: Por Resolución de 2-6-14 al actor se le reconoció un grado de limitación en la actividad del 36% por limitación funcional en MSD y por trastorno adaptativo más 9 puntos por factores complementarios.

UNDÉDIMO: El actor ha trabajado para ESCUELA PROFESIONAL SALESIANA del 27-1-14 a al 6-5-14, del 17-11-14 al 26-11-14 del 21-5-13 al 20-11-13 y del 12-12-12 al 16-5-13.

Tiene contrato en vigor como profesor titular en tal escuela para el periodo 31-8-15 a 11-12-15 para impartir el curso 'Proyecto GM para General Motors'.

DUODÉCIMO: La base reguladora asciende a 2.154,16 euros mensuales.'.



TERCERO .- Por el Juzgado Social 4, se dictó auto de aclaración con fecha 13-10-15, cuya parte dispositiva dice: 'Se acuerda que la redacción del fallo de la sentencia dictada en los presentes autos sea del siguiente tenor: Que estimo la demanda interpuesta D. Sergio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social representado y defendido por Letrado de la Administración de la Seguridad Social, contra la mercantil RENAULT TRUCKS COMERCIAL SAU, y contra Mutua ASEPEYO condenando a la Mutua codemandada a que abone al actor una pensión vitalicia mensual del 55% de la base reguladora de 2.154,16 euros, con efectos de 2-8-12, con absolución de la empresa RENAULT TRUCKS COMERCIAL SAU, y con responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS en cuanto asumieron las responsabilidades derivadas del antiguo Fondo de Accidentes de Trabajo Enfermedades Profesionales, dentro de sus responsabilidades legales.'.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ASEPEYO, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de la Mutua demandada impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare que el demandante no está afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional.



SEGUNDO .- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Segundo, Tercero, Sexto y Séptimo, así como la adición de unos nuevos Hechos Décimo, Undécimo y Decimocuarto al relato fáctico de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental y pericial médica que señala.



TERCERO .- Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (r. 5/2012 ), 3 julio 2013 (r. 88/12 ) o 25 marzo 2014 (r. 161/13 ) viene exigiendo, para que el motivo de revisión fáctica prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

2. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

3. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

4. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. Excepcionalmente esta clase de prueba puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

5. En el recurso de casación, el cambio en el relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Si se está en suplicación también puede invocarse la prueba pericial.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. También queda al margen la revisión de hechos declarados probados cuando los mismos comporten gravamen para alguna de las partes.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

10. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.



CUARTO .-En SsTS 13 julio 2010 (r. 17/09 ), 21 octubre 2010 (r. 198/09 ), 5 junio 2011 (r. 158/10 ), 23 septiembre 2014 (r. 66/14 ) y otras muchas, la jurisprudencia declara que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ), únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.



QUINTO .- Las modificaciones solicitadas constituyen, todas ellas, la sustitución del criterio valorativo del juzgador de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado, desde su imparcialidad y con el efecto de la inmediación (insustituible), por la valoración de la parte interesada, con apoyo de, solo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales; lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, algo que en este caso no sucede, a la vista de la amplitud y diversidad de informes emitidos.



SEXTO .- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en los arts. 116 y 137 .4 (hoy arts. 157 y 194 del TR de 30-10-2015 ) de la Ley General de la Seguridad Social, T.R. de 20-6-1994, en su redacción original el art. 137, en virtud de la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley 24/1997 , entendiendo como núcleo de su argumentación, que, por las demostradas lesiones que padece el actor, no carece de capacidad residual para la realización de su trabajo de mecánico electricista a causa de enfermedad profesional.

SÉPTIMO.- La invalidez permanente es definida en el art. 136 de la LGSS , como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad. 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-.

OCTAVO.- La valoración conjunta de la prueba, en virtud de los distintos informes médicos obrantes en las piezas de prueba, se ha hecho en la sentencia de forma razonable, acogiendo el parecer médico que ofrece mayor garantía de credibilidad, y en cuanto a la trascendencia de las dolencias sobre la aptitud físico- laboral del reclamante, cuestión que no es de estricta técnica médica, pues afecta a la clase de trabajo habitual desempeñado, llega la Sala, en este caso, a la misma conclusión que la sentencia recurrida, en cuanto a que de la prueba practicada se infiere la imposibilidad de realizar las tareas esenciales del trabajo de mecánico electricista de camiones, debido a las dificultades presentadas por la limitación funcional de la extremidad superior derecha, limitación que se inicia por enfermedad profesional en el codo en 2010 y así se diagnostica también posteriormente en octubre de 2012, complicándose luego con un síndrome del opérculo torácico derecho, que no es enfermedad común sino que está probado que es una evolución tórpida de aquella lesión (contingencia profesional) en el codo, tal como se declara en los Hechos Sexto y Séptimo de la sentencia impugnada.

NOVENO .- La Suplicación no es un recurso de segunda instancia sino de carácter extraordinario, que tiene por objeto no un nuevo enjuiciamiento de la cuestión sino la apreciación de posibles infracciones legales de fondo o de forma, en la sentencia dictada y proceso seguido; en suma, la incapacidad permanente requiere una prueba plena de que la intensidad de la enfermedad inhabilita por completo para las tareas esenciales del oficio, prueba que en este caso la sentencia estima lograda y la Sala no aprecia en esta conclusión infracción alguna de lo dispuesto en el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia dictada.

DÉCIMO .- Por imperativos legales ( arts. 203 , 204 y 235 de la LRJS ) las costas del recurso, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la Mutua recurrente; y debe disponerse la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 311 de 2016, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición a la Mutua recurrente de las costas de su recurso en cuantía de 500 euros en concepto de honorarios del Letrado impugnante. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, el cual se ingresará en el Tesoro Público.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.