Sentencia SOCIAL Nº 3715/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2364/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001655
CR
Recurso de Suplicación: 2364/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 11 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3715/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Donato frente a la Sentencia del Juzgado Social 29
Barcelona de fecha 17 de diciembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 981/2017 y siendo
recurrido/a Institucio Catalana per la Recerca i Estudis Avançats (I.C.R.E.A), Ministerio Fiscal y Fondo de
Garantia Salarial, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de diciembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo desestimar la demanda presentada por Donato contra INSTITUCIÓ CATALANA PER LA RESERCA I ESTUDIS AVANÇATS, MINISTERIO FISCAL, FOGASA, en reclamación de cantidad, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa demandada, constituida por la Generalitat de Catalunya y la Fundació Catalana per a la Reserca.

Sus estatutos se tienen por reproducidos. Su antigüedad era desde 1.1.2006, teniendo contrato indefinido. Ha trabajado como Titulado de Grado Superior. Su salario ascendía a 72.662,93 euros anuales, en 14 mensualidades. Es de aplicación el convenio colectivo estatal para los centros de Educación Universitaria e Investigación.



SEGUNDO.- Según acuerdo suscrito entre las partes el día NUM000 .2012, por reproducido, se estipuló que el actor accedería a la jubilación al cumplir los 68 años, el NUM000 .2015. Posteriormente, el 27.10.2015 se le ofrece,- según documento que se tiene por reproducido- la posibilidad de prórroga del contrato hasta el NUM000 .2017, fecha del cumplimiento de los 70 años. El actor acepta el 27.10.2015. El 7.7.2016 presenta escrito manifestando su voluntad de revocar su voluntad declarada en anteriores escritos y su deseo de seguir trabajando unos años más para la demandada. El 2.11.2017 se le remite comunicación acusando el escrito del actor de fecha 27 de octubre anterior en el que manifestaba su voluntad de continuar prestando sus servicios laborales, y se le indica que a partir del NUM000 .2017 pasa a la situación de jubilación, debiendo cesar en la prestación de servicios para la institución. Presentó recurso de alzada y papeleta de conciliación.



TERCERO.- El NUM000 .2017 el actor tenía los requisitos legales para acceder a la jubilación del sistema de la seguridad social. Ha seguido trabajando en otra empresa.



CUARTO.- Los investigadores del ICRA son evaluados periódicamente, según el documento que aporta como número 9 la empresa, por reproducido.



QUINTO.- En los últimos años se han jubilado 11 trabajadores más de la demandada al cumplir los 70 años, mediante pactos de jubilación.



SEXTO.- El salario del actor en 2006 era de 53448,62 euros, en 2009 69008,42 euros, en 2014 71291,91 euros.

SÉPTIMO.- Se celebró conciliación sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Institució Catalana per la Recerca i Estudis Avançats (I.C.R.E.A), a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los cláusulas adicionales al contrato de trabajo acordadas el 15 de noviembre de 2012 y la contestación de la empresa del 2 de noviembre de 2017 a la solicitud del trabajador de continuar en activo, folios 115 y 116 aquéllas y 122 ésta, se contienen parcialmente en el hecho probado segundo, con alusión a estos documentos, de suerte que ha de integrarse la redacción resumida con el contenido completo, y es por ello que se desestimará el motivo primero del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, amparado en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , con objeto de efectuar sendos añadidos en base a estos documentos, por ser innecesario e incluso producir el efecto adverso de incorporar sólo partes y no la totalidad del redactado.



SEGUNDO.- Según sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2012 , la previsión de jubilación forzosa del artículo 30.3 del XII Convenio colectivo estatal para los centros de educación universitaria e investigación, BOE del 9 de enero de 2007, no es válida por infringir lo establecido en la disposición adicional décima del, a la sazón vigente, texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, sobre las cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación.



TERCERO.- El artículo 17 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, idéntico al del anterior, sobre 'No discriminación en las relaciones laborales', establece en su apartado 1 que 'Se entenderán nulos y sin efecto (...) los pactos individuales (...) que den lugar en (...) en materia de (...) condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad'; a su vez, en su artículo 49.1, sobre la extinción del contrato de trabajo, dice, en su párrafo b), 'Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario'.



CUARTO.- El 15 de noviembre de 2012 empresa y trabajador suscribieron unas cláusulas adicionales, en virtud de las cuales acordaron 'establir com a pacte individual annex al contracte de treball signat en data 1 de gener de 2006 la pròrroga de la data de jubilació forçosa de l'Investigador fins a la data de NUM000 de 2015, en la que aquest complirà l'edat de 68 anys', y que 'El treballador des d'aquest moment sol·licita formalment la seva baixa en la plantilla d'Investigadors d'ICREA per causa de jubilació voluntària amb efectes de la data de NUM000 de 2015'; el 27 de octubre de 2015 la empresa le ofreció 'una prórroga de dos años a su contrato laboral hasta el NUM000 de 2017', aceptada por el trabajador; y el 2 de noviembre de 2017 contestó a la solicitud del trabajador de continuar prestando servicios que se había de estar a lo acordado conforme a la previsión del artículo 30 del convenio colectivo sobre la prórroga de la jubilación forzosa y que, por lo tanto, debía cesar por jubilación el día NUM000 de 2017.



QUINTO.- Desde luego, el contrato de trabajo no puede extinguirse por jubilación del trabajador, causa contemplada en el párrafo f) del artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores , pues la jubilación forzosa prevista en el convenio colectivo no puede ser de aplicación, como declaró el Tribunal Supremo, y no consta una voluntaria; y tampoco se produce la causa extintiva del párrafo b), por constituir el pacto individual anexado al contrato una discriminación directa al trabajador por razón de la edad, pues, sin obtener nada a cambio, ya que esta jubilación forzosa es ilegal, se auto impone una jubilación voluntaria con tres años de antelación, es decir, se establece un trato desigual en cuanto a la extinción contractual de un contrato indefinido a una fecha cierta, en base a su edad, y sin causa justificativa; en su consecuencia, la extinción contractual pasa a ser un despido, y se estimará el motivo segundo del recurso, formulado al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, por infracción de estos preceptos sustantivos y jurisprudencia del Tribunal Supremo, que fueron aplicados indebidamente por el Juzgado, que entendió que el contrato de trabajo se extinguió conforme a lo pactado.



SEXTO.- La sentencia no se pronuncia sobre la solicitada indemnización por vulneración del derecho fundamental por ser un punto accesorio subordinado al éxito de la pretensión principal sobre nulidad del despido; de ahí que no haya cometido el vicio de incongruencia, y se desestime el motivo tercero del recurso, con el mismo amparo procesal que el precedente, por infracción del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , sin perjuicio, desde luego, de resolverse sobre este extremo.

SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley de esta jurisdicción, se estimará el recurso de suplicación y se revocará la sentencia recurrida, y en su lugar, según lo establecido en los artículos 55.5 del Estatuto y 108.2 de la Ley reguladora, el despido se calificará como nulo, por discriminatorio, y se decidirá en los términos previstos en el apartado 6 de aquél y en el artículo 113 de ésta.

OCTAVO.- La indemnización derivada de la discriminación se fija en 7.000 euros, determinada prudencialmente por ser la prueba de su importe exacto demasiado difícil, y suficiente para resarcir al trabajador y restablecerle en la medida de lo posible en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, de conformidad con el artículo 183.2 de la Ley reguladora, siendo la peticionada por el trabajador, en la cantidad de 50.000 euros por aplicación de las normas de la texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, para las infracciones muy graves, desproporcionada, pues esta Ley no es de aplicación preceptiva y, de todas maneras, ante lo dudoso de este asunto lo más plausible es acercarse a los mínimos de su artículo 40 .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que debo desestimar la demanda presentada por Donato contra INSTITUCIÓ CATALANA PER LA RESERCA I ESTUDIS AVANÇATS, MINISTERIO FISCAL, FOGASA, en reclamación de cantidad, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa demandada, constituida por la Generalitat de Catalunya y la Fundació Catalana per a la Reserca.

Sus estatutos se tienen por reproducidos. Su antigüedad era desde 1.1.2006, teniendo contrato indefinido. Ha trabajado como Titulado de Grado Superior. Su salario ascendía a 72.662,93 euros anuales, en 14 mensualidades. Es de aplicación el convenio colectivo estatal para los centros de Educación Universitaria e Investigación.



SEGUNDO.- Según acuerdo suscrito entre las partes el día NUM000 .2012, por reproducido, se estipuló que el actor accedería a la jubilación al cumplir los 68 años, el NUM000 .2015. Posteriormente, el 27.10.2015 se le ofrece,- según documento que se tiene por reproducido- la posibilidad de prórroga del contrato hasta el NUM000 .2017, fecha del cumplimiento de los 70 años. El actor acepta el 27.10.2015. El 7.7.2016 presenta escrito manifestando su voluntad de revocar su voluntad declarada en anteriores escritos y su deseo de seguir trabajando unos años más para la demandada. El 2.11.2017 se le remite comunicación acusando el escrito del actor de fecha 27 de octubre anterior en el que manifestaba su voluntad de continuar prestando sus servicios laborales, y se le indica que a partir del NUM000 .2017 pasa a la situación de jubilación, debiendo cesar en la prestación de servicios para la institución. Presentó recurso de alzada y papeleta de conciliación.



TERCERO.- El NUM000 .2017 el actor tenía los requisitos legales para acceder a la jubilación del sistema de la seguridad social. Ha seguido trabajando en otra empresa.



CUARTO.- Los investigadores del ICRA son evaluados periódicamente, según el documento que aporta como número 9 la empresa, por reproducido.



QUINTO.- En los últimos años se han jubilado 11 trabajadores más de la demandada al cumplir los 70 años, mediante pactos de jubilación.



SEXTO.- El salario del actor en 2006 era de 53448,62 euros, en 2009 69008,42 euros, en 2014 71291,91 euros.

SÉPTIMO.- Se celebró conciliación sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Institució Catalana per la Recerca i Estudis Avançats (I.C.R.E.A), a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los cláusulas adicionales al contrato de trabajo acordadas el 15 de noviembre de 2012 y la contestación de la empresa del 2 de noviembre de 2017 a la solicitud del trabajador de continuar en activo, folios 115 y 116 aquéllas y 122 ésta, se contienen parcialmente en el hecho probado segundo, con alusión a estos documentos, de suerte que ha de integrarse la redacción resumida con el contenido completo, y es por ello que se desestimará el motivo primero del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, amparado en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , con objeto de efectuar sendos añadidos en base a estos documentos, por ser innecesario e incluso producir el efecto adverso de incorporar sólo partes y no la totalidad del redactado.



SEGUNDO.- Según sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2012 , la previsión de jubilación forzosa del artículo 30.3 del XII Convenio colectivo estatal para los centros de educación universitaria e investigación, BOE del 9 de enero de 2007, no es válida por infringir lo establecido en la disposición adicional décima del, a la sazón vigente, texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, sobre las cláusulas de los convenios colectivos referidas al cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación.



TERCERO.- El artículo 17 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, idéntico al del anterior, sobre 'No discriminación en las relaciones laborales', establece en su apartado 1 que 'Se entenderán nulos y sin efecto (...) los pactos individuales (...) que den lugar en (...) en materia de (...) condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad'; a su vez, en su artículo 49.1, sobre la extinción del contrato de trabajo, dice, en su párrafo b), 'Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario'.



CUARTO.- El 15 de noviembre de 2012 empresa y trabajador suscribieron unas cláusulas adicionales, en virtud de las cuales acordaron 'establir com a pacte individual annex al contracte de treball signat en data 1 de gener de 2006 la pròrroga de la data de jubilació forçosa de l'Investigador fins a la data de NUM000 de 2015, en la que aquest complirà l'edat de 68 anys', y que 'El treballador des d'aquest moment sol·licita formalment la seva baixa en la plantilla d'Investigadors d'ICREA per causa de jubilació voluntària amb efectes de la data de NUM000 de 2015'; el 27 de octubre de 2015 la empresa le ofreció 'una prórroga de dos años a su contrato laboral hasta el NUM000 de 2017', aceptada por el trabajador; y el 2 de noviembre de 2017 contestó a la solicitud del trabajador de continuar prestando servicios que se había de estar a lo acordado conforme a la previsión del artículo 30 del convenio colectivo sobre la prórroga de la jubilación forzosa y que, por lo tanto, debía cesar por jubilación el día NUM000 de 2017.



QUINTO.- Desde luego, el contrato de trabajo no puede extinguirse por jubilación del trabajador, causa contemplada en el párrafo f) del artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores , pues la jubilación forzosa prevista en el convenio colectivo no puede ser de aplicación, como declaró el Tribunal Supremo, y no consta una voluntaria; y tampoco se produce la causa extintiva del párrafo b), por constituir el pacto individual anexado al contrato una discriminación directa al trabajador por razón de la edad, pues, sin obtener nada a cambio, ya que esta jubilación forzosa es ilegal, se auto impone una jubilación voluntaria con tres años de antelación, es decir, se establece un trato desigual en cuanto a la extinción contractual de un contrato indefinido a una fecha cierta, en base a su edad, y sin causa justificativa; en su consecuencia, la extinción contractual pasa a ser un despido, y se estimará el motivo segundo del recurso, formulado al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora, por infracción de estos preceptos sustantivos y jurisprudencia del Tribunal Supremo, que fueron aplicados indebidamente por el Juzgado, que entendió que el contrato de trabajo se extinguió conforme a lo pactado.



SEXTO.- La sentencia no se pronuncia sobre la solicitada indemnización por vulneración del derecho fundamental por ser un punto accesorio subordinado al éxito de la pretensión principal sobre nulidad del despido; de ahí que no haya cometido el vicio de incongruencia, y se desestime el motivo tercero del recurso, con el mismo amparo procesal que el precedente, por infracción del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , sin perjuicio, desde luego, de resolverse sobre este extremo.

SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley de esta jurisdicción, se estimará el recurso de suplicación y se revocará la sentencia recurrida, y en su lugar, según lo establecido en los artículos 55.5 del Estatuto y 108.2 de la Ley reguladora, el despido se calificará como nulo, por discriminatorio, y se decidirá en los términos previstos en el apartado 6 de aquél y en el artículo 113 de ésta.

OCTAVO.- La indemnización derivada de la discriminación se fija en 7.000 euros, determinada prudencialmente por ser la prueba de su importe exacto demasiado difícil, y suficiente para resarcir al trabajador y restablecerle en la medida de lo posible en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, de conformidad con el artículo 183.2 de la Ley reguladora, siendo la peticionada por el trabajador, en la cantidad de 50.000 euros por aplicación de las normas de la texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, para las infracciones muy graves, desproporcionada, pues esta Ley no es de aplicación preceptiva y, de todas maneras, ante lo dudoso de este asunto lo más plausible es acercarse a los mínimos de su artículo 40 .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Estimar el recurso de suplicación interpuesto por don Donato contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de Barcelona en los autos 981/2017, revocándola, y, en su lugar, estimando parcialmente la demanda, declaramos el despido nulo y condenamos al empresario Institució Catalana per la Recerca i Estudis Avançats a la readmisión inmediata del trabajador con el abono de los salarios dejados de percibir, y al abono de una indemnización por causa de la discriminación de 7.000 euros, y al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por ello. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.