Sentencia Social Nº 3666/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4332/2009 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0048949

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 17 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3666/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 10 de febrero de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 748/2008 y siendo recurrido/a Alejo , Caixa d'Estalvis de Catalunya y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimo la demanda interpuesta por Alejo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA en reclamación de JUBILACIÓN parcial y por ello declaro el derecho del actor a la jubilación parcial con efectos de 1-07-2008 y por ello el correlativo derecho al percibo de una pensión del 85% de la base reguladora de 2.570,96euros, y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta resolución y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de la dicha pensión con las mejoras y revalorizaciones que en su caso correspondieran.

Absuelvo a CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- En fecha 02/07/2008 el actor presentó ante el INSS solicitud de pensión de jubilación haciendo constar en la misma que el 30/06/2008 era el último día de trabajo a tiempo completo y que cuando fuera pensionista seguiría trabajando en la empresa a tiempo parcial e iba a ser reemplazado por un trabajador con contrato de relevo desde 01/07/2008.

El 01/07/2008 el actor suscribió contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial por situación de jubilación parcial para prestar sus servicios como grupo profesional 1 nivel retributivo III con jornada-prestación de servicios que suponía un 15% de la jornada habitual a tiempo completo prevista en la empresa (se reducía por tanto la jornada en un 85%) y con una duración indefinida.

2.- Alejo con DNI NUM000 prestaba sus servicios en la empresa Caixa d'estalvis de Catalunya encuadrado en el grupo profesional 1 realizando como principales funciones las de dirección, ejecutivas, de coordinación y de asesoramiento profesional o comerciales. Siendo la base de cotización del mes anterior (junio 2008) 3.074,10euros

3.- Vicente con DNI NUM001 trabajador relevista presta sus servicios en la empresa CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA encuadrada en el grupo profesional 1 realizando como principales funciones las de dirección, ejecutivas, de coordinación y de asesoramiento profesional o comercial. Siendo la base de cotización del mes anterior 1.305,09euros

El 01-07-2008 el Sr. Vicente suscribió contrato de trabajo de relevo a tiempo completo para sustituir al actor desarrollando funciones del grupo profesional 1 con nivel retributivo XIII. En dicho contrato se hacía constar que pertenecía al colectivo de jóvenes de 16 a 30 años y en el anexo al mismo que estaba en el paro inscrito como solicitante de empleo.

4.- Por resolución del INSS de registro salida 04/07/2008 se denegó al actor su solicitud por no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores expresando que el trabajador relevista y el jubilado parcial no ocupan el mismo puesto de trabajo similar.

El actor presentó reclamación previa contra tal resolución que de forma expresa se desestimó el 07/08/2008.

5.- El actor se encuadraba en el grupo tarifa de cotización 3 y el relevista se encuadraba en el grupo 7.

6.- El acuerdo de 08/07/2005 entre la representación sindical y Caixa d'estalvis de Catalunya de transposición del convenio colectivo estructura salarial y empleo reconoce la existencia de dos grupos profesionales (grupo I y II, el primero con 13 niveles y el segundo con 5) estableciendo el sistema de promoción y cálculo del tiempo en cada nivel

7.- El convenio colectivo de Cajas de Ahorro para 2003-2006 señala en su artículo 15 que los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio se clasificaran en grupos profesionales agrupando en ellos las funciones que se consideran homogéneas sin perjuicio de mayor o menor grado de autonomía responsabilidad en el ejercicio de las mismas. Y señala la existencia de dos grupos profesionales y el artículo 16 del convenio señala que dentro de cada grupo `profesional existirán varios niveles retributivos.

8.- La base reguladora de la prestación asciende a 2.570,96euros.

9.-El porcentaje de la prestación es del 85% de la base reguladora. Y la fecha de efectos de la jubilación parcial de 1/07/2008."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Interpone recurso de suplicación el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia que estimando la demanda, reconoce el derecho del actor a percibir la prestación de jubilación parcial que había solicitado con efectos económicos desde el 1 de julio de 2008, y lo hace, únicamente bajo el amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril, denunciando la infracción de los artículos 166. 2 del TRLGSS, en relación con el artículo 12. 6 y 7 del TRLET por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial y de relevo, así como la jubilación parcial, y todo ello en relación con el artículo 10 del RD 1131/2002, de 31 de octubre .

En esencia el recurso se fundamenta en poner de manifiesto que el contrato de trabajo del trabajador relevista no cumple con los requisitos que son exigibles a partir de la Ley 40/2007 , y a su juicio, el puesto de trabajo ni es el mismo ni es otro similar, ni concurre causa que permita colocarlo en otro lugar, así como, que la cotización a la seguridad social no alcanza el mínimo legal establecido en la norma. Circunstancias estas que impiden el acceso a la prestación solicitada por el jubilado parcial, ya que no sólo se deben cumplir los requisitos que describe el artículo 166 del TRLGSS , en relación con el trabajador relevado, sino que además se deben cumplir los presupuestos que refleja el artículo 12.6 y 7 del TRET al que este se remite.

Para resolver la cuestión litigiosa, debemos comenzar recordando cuáles son las circunstancias que envuelven la decisión del Juzgado de conceder al actor la jubilación parcial, y estas son las siguientes: a) El actor hasta el momento de la solicitud de la jubilación pertenecía al grupo profesional 1, nivel III, grupo de cotización 3 (jefes administrativos), base cotización 3.074 euros. b) El trabajador relevista presta su servicios con un contrato de carácter indefinido y a tiempo completo en el grupo profesional 1, Nivel XIII, grupo de cotización 7 (auxiliares administrativos), base de cotización 1305,09 euros.

El art. 10.b) del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, dispone que para poder reconocer la pensión de jubilación parcial, cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. A diferencia, por tanto, de su definición original, incardinada en el modelo de reparto del trabajo, en la actualidad el contrato de relevo puede celebrarse tanto con trabajadores desempleados como con trabajadores ya vinculados a la empresa con un contrato de trabajo temporal; puede celebrarse asimismo a jornada completa o a tiempo parcial y, finalmente, puede tener carácter temporal o indefinido, de conformidad con las previsiones contenidas en el art. 12.7 del TR de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. El artículo 12.7 .d) del TRET, por su parte, señala que "El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categorías equivalentes. En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social ." Y sigue diciendo, que reglamentariamente se desarrollarán esos requerimientos específicos, cuestión que no consta a esta Sala que se haya desarrollada a la fecha de esta resolución. Por su parte el artículo 12.6 TRET, en su nueva redacción introducida por la Ley 40/2007 , establece que "Para poder acceder a la jubilación parcial..." entre otras cosas, deberá concertarse de forma simultánea un contrato de relevo que deberá cumplir los requisitos que contiene el artículo 12.7 TRLPL .

En todo caso, en una interpretación literal de los preceptos, por lo que aquí interesa, se pone de manifiesto que el único requisito subjetivo previsto por la norma para poder acceder a la jubilación parcial es que el trabajador relevista sea un trabajador desempleado o un trabajador temporal de la propia empresa y con respecto al puesto de trabajo, la norma no admite, otra interpretación que la que el trabajador relevista deba ser contratado en virtud de un contrato de relevo, para prestar servicios propios del mismo grupo profesional o categoría equivalente, al que pertenecía el trabajador relevado, en el mismo puesto o en otro similar, entendiéndose por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente, y sólo en el supuesto de que no se pueda asignar el mismo puesto u otro similar por requerimientos específicos del trabajo, se le podrá asignar otro puesto de trabajo cuando exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y las del trabajador relevado, que no puede ser inferior al 65%.

En el presente caso, resulta que el actor presta sus servicios en un puesto de trabajo que esta incardinado según el Convenio Colectivo de Cajas de Ahorro al grupo profesional 1, con un nivel retributivo III , y cotizada en el grupo 3 (jefes administrativos) y por su parte, el trabajador relevista, también pertenece al grupo profesional 1, aunque con un nivel retributivo diferente e inferior, concretamente el XIII, por lo que de acuerdo con lo que dispone el artículo 12.7.d) TRET , debemos entender que si bien no ocupa el mismo puesto de trabajo si ocupa un puesto similar, por cuanto, los dos prestan sus servicios en el mismo grupo profesional. Criterio que por otra parte ya fue rubricado por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 22 de setiembre de 206 (RECUD 1289/2005 ) y aplicado por esta Sala en los recursos números: 2008 (0967, 1520, 5007,5196, 5838) y 2009-2515.

Por tanto, a la vista de que cumple con este requisito, no es necesario acudir a la necesidad de comparación de bases de cotización que apunta el letrado del INSS en su recurso, pues sólo se podrá exigir el presupuesto del artículo 166.2.e) TRLGSS , en los casos de que no ocupe un puesto similar, cosa que como venimos indicando no se produce en el supuesto enjuiciado.

En consecuencia, de acuerdo con lo que venimos razonando, el actor puede acceder a la jubilación parcial ya que su situación y el contrato de relevo cumplen con los requisitos que le son exigibles, de acuerdo con la normas legales de aplicación que hemos analizado, y como así lo entendió el Juzgador de instancia, solo nos resta confirmar la sentencia impugnada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Barcelona con fecha 10 de febrero de 2009 , en los autos núm. 748/2008, y en consecuencia debemos confirmar la sentencia recurrida.

No ha lugar hacer pronunciamiento alguno sobre honorarios, costas o multas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.