Sentencia SOCIAL Nº 366/2022, Juzgado de lo Social - Santiago de Compostela, Sección 2, Rec 222/2022 de 04 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

XDO. DO SOCIAL N. 2

SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00366/2022

-

RUA BERLÍN S/N

Tfno:981540444

Fax:981540446

Correo Electrónico:social2.santiago@xustiza.gal

Equipo/usuario: MP

NIG:15078 44 4 2022 0000874

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000222 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Rubén

ABOGADO/A:

PROCURADOR:YOLANDA VIDAL VIÑAS

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: Segismundo

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

Santiago de Compostela a, 4 de noviembre de 2022.

Vistos por mí, Carolina Nores Díaz, Magistrada Juez del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santiago de Compostela, los presentes autos número 222/2022 sobre despido, seguidos a instancia de D Rubén, asistido de la letrada Sra. Sacido Pérez, contra Segismundo, que no comparecen en este acto pese a estar citados, se dicta la presente resolución con base a los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO.-La parte actora presentó demanda sobre despido en el Juzgado Decano en fecha, 5/5/2022, que por turno de reparto correspondió a este Jugado contra la entidad antes mencionada, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se declarase la improcedencia del despido, condenando a la empresa, a su opción, a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo o a la indemnización legalmente establecida, con abono, en su caso, de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido con todos los demás efectos inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se ordenó conferir traslado de la misma a la demandada y citar a las partes a la celebración de los actos de conciliación y juicio, que tuvieron lugar con la asistencia de la parte actora que ratificó su demanda y solicitó el recibimiento del pleito a prueba, y la incomparecencia de la entidad demandada.

Recibido el pleito a prueba, la parte actora propuso como prueba, el interrogatorio de parte, interesando se le tuviera por confeso dada su incomparecencia y prueba documental.

Practicada la prueba con el resultado que obra en autos, se interesó como diligencia final informe de vida laboral de la demandada y tras el trámite de conclusiones de la parte actora por escrito se declararon los autos vistos para dictar sentencia por diligencia de ordenación de fecha 27/10/2022.

TERCERO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las formalidades legales esenciales.

Hechos

PRIMERO.-D Rubén presto servicios para el demandado desde el 17/4/2017 en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial (CT 289) con un porcentaje de 75% de la jornada con la categoría profesional de camarero (vid vida laboral, contrato, ex art. 91.2 de la LRJS y art. 304 de la LEC).

SEGUNDO.-El actor inicio un proceso de IT el 29/9/2020 del que fue dado de alta el 18/3/2022 (doc. nº 5).

TERCERO.-Por escrito fechado el 19/03/2021 (fecha equivocada al ser del 2022) la empresa le notifica su despido disciplinario con efectos de 19/3/2022 en virtud de lo dispuesto en el art. 54.2 a) del ET. Su contenido se da por reproducido al obrar al doc. nº 4 unido al ramo de prueba del actor.

CUARTO.-El actor venia realizando 57 horas semanales de lunes a domingo librando los martes.

Antes del inicio de su periodo de IT, en septiembre de 2020, solo figuraban de alta para el demandado Abel desde el 12/4/19; Agapito del 1/8/2020 al 31/8/2020 y del 1 al 12 de julio Piedad.

Siendo el horario del centro de trabajo del actor de 8:00 horas a cierre.

(Ex art. 91.2 de la LRJS en relación con el doc. nº 7 y el informe de vida laboral de la demandada).

QUINTO.-El demandante no ostentó en el último año la condición de representante legal de los trabajadores.

SEXTO.-El 22/4/22 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el 01/4/22, que finalizó con el resultado de intentada sin efecto (vid certificación que obra unida a la demanda).

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora ejercita en su demanda una acción de impugnación de despido disciplinario, invocando su improcedencia, alegando que no son ciertos los hechos que se le imputan.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados ut supra resultan de la prueba documental valorada en su conjunto, así como del reconocimiento de los hechos por aplicación de los artículos 304 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil y 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de considerarse de la empresa demandada ante su incomparecencia y citación con los apercibimientos legales correspondientes, interesando su interrogatorio por la demandada en tiempo y forma, por reconocidos los hechos que constan en la demanda y en aplicación de las reglas de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y en la forma que se menciona en los hechos probados y que se da por reproducida en aras a la brevedad.

TERCERO.-En toda acción del despido es la parte demandada la que tienen la carga probatoria, pues sobre ella recae el onus probandirespecto de las causas disciplinarias invocadas en la carta de despido como justificativas del mismo.

Como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1.997: ' el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. Esta exigencia ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 , a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1.985 , 11 de marzo de 1.986 , 20 de octubre de 1.987 , 19 de enero y 8 de febrero -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador',reiterándose por las sentencias de 22 de octubre de 1990, 13 de diciembre de 1990.

A su vez el artículo 54.1 ET dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajadorno pudiendo obviarse cómo, de acuerdo con reiterada Jurisprudencia, entre otras las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1.987, y 7 de junio y 11 de julio de 1.988, cuando se trata de enjuiciar un despido disciplinario resulta ineludible:' (...) valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una tarea individualizadora a fin de determinar dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes, conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción, etc., y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y que para cumplir los más elementales principios de Justicia han de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con objeto de buscar en su conjunto la auténtica realidad que de ella nace'. En suma, el ejercicio de la facultad disciplinaria, tiene que sujetarse siempre al principio de proporcionalidad, en el sentido de concurrir, 'entre las consecuencias gravosas de la sanción que soporta el contraventor y las consecuencias perjudiciales de la infracción, una correspondencia proporcional, equitativamente ahormada' señalándose jurisprudencialmente que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos y que, como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico constituyendo un requisito básico para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato y siendo así, aún cuando no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado no exonerando de responsabilidad ni la autoinculpación'.

CUARTO.-En relación con la forma del despido no ha cumplido la parte demandada la misma, por cuanto, únicamente consta en la carta de despido -aportada con la demanda del actor y como doc. nº 4 de su ramo de prueba- una sucinta referencia a las causas que motivaron el despido, se dice que el 19/3/2022 se produjo su falta al trabajo, sin que hasta la fecha haya justificado dicha ausencia, además de alegar disminución continuada de rendimiento y advertir reclamaciones de clientes por no ser su atención la correcta.

Sin que ello sea suficiente a los efectos previstos en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, de expresar la causa del despido y los hechos que lo motivan de forma suficiente.

Motivo por el cual ha de declararse el despido improcedente, conforme a lo previsto en el artículo 55.4 del ET y artículo 108.1 de la LRJS que así lo disponen para los casos en que no se hubieren observado los requisitos de forma del apartado uno de dicho artículo.

Y asimismo, la declaración de improcedencia procede no solo por razones formales, sino también si se atiende a la cuestión de fondo en tanto que la parte demandada no ha cumplido con la carga probatoria que le incumbía, pues sobre ella recaía el onus probandirespecto de las causas disciplinarias invocadas en la carta de despido como justificativas del mismo. Ninguna prueba acreditativa de las mismas ha aportado a efectos de tener por justificada la causa del despido, dada su actuación procesal de incomparecencia al juicio, incumpliendo con ello lo dispuesto en los artículos 55.4 del ET y 105.1 de la LRJS, que obligan al empresario a acreditar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo.

Motivos por el cuales, conforme a lo previsto en el artículo 108.1 de la LRJS y 55.4 del ET, procede la calificación del despido como improcedente.

QUINTO.-Declarado el despido improcedente, los parámetros a tener en cuenta para calcular la indemnización por despido serían:

Antigüedad: 17/4/2017

Fecha de despido:19/03/2022

Salario:

Para el cálculo de la indemnización es necesario fijar el salario regulador y a estos efectos cabe decir que el salario indemnizatorio es el percibido por el trabajador, o el que hubiera debido percibir en la fecha del despido, si este fuera superior, como ya se ha señalado de forma reiterada la jurisprudencia ( STSJ de Galicia 15/10/2013).

En este sentido la jurisprudencia ( TS s. 27-12-2010) declara que el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley una reclamación inadecuada.

En desarrollo de tal principio y como norma general, el salario regulador del despido es el percibido realmente por trabajador en el momento de producirse aquél, salvo que resultase inferior al establecido en el convenio colectivo aplicable, en cuyo caso, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma paccionada, será el fijado en ésta y según las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional.

En la misma línea, la sentencia de 12 abril 1993 reiteró que solamente en el proceso de despido puede discutirse la cuantía de la retribución que ha de tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior. Es cierto que en algunos casos esta doctrina se ha establecido en supuestos, en los que se habían producido reducciones unilaterales del salario antes del cese o del ejercicio de la acción resolutoria del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. Pero se trata de un dato accidental, porque, como ya se ha dicho, lo que se plantea aquí es un problema estrictamente procesal en orden a determinar el alcance de la regla del artículo 27.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y lo que se establece es que no es acción distinta de la propia del despido la fijación de los datos sobre los que deben determinarse las indemnizaciones que han de reconocerse en ese proceso cuando es estimada la pretensión del trabajador. Este criterio se ha reiterado en sentencias posteriores, entre las que pueden citarse las 8 de junio de 1998 y 21 de septiembre del mismo año y 27 de marzo de 2000 ; estas últimas destacando la falta de contenido casacional de una pretensión impugnatoria que mantenía que había que estarse en la determinación de la indemnización al salario percibido en el momento del despido, sin poder plantear en el proceso de despido el cálculo de las indemnizaciones en función del salario que debió percibir el trabajador. Así lo declara también el auto de 14 de enero de 1999, para el que es ya doctrina unificada que 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia.'

Procede la inclusión en el salario a considerar a efectos de indemnización por despido de la horas extraordinarias cuando se perciben habitualmente, en aplicación de la doctrina de suplicación de diferentes Tribunales Superiores de Justicia (sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Navarra, 17 de abril de 2.007, Madrid, de 21 de noviembre de 2.006, Andalucía -Granada-, de 10 de mayo de 1.994, y La Rioja, de 31 de diciembre de 1.992).

Como se recoge en al STSJ de Navarra aludida:

'Como pone de relieve la Profesora Paloma en un estudio sobre la materia que nos ocupa, el primer parámetro establecido en el Estatuto de los Trabajadores a fin de poder determinar la cuantía de la indemnización por extinción de contrato de trabajo es el salario recibido por el trabajador (el segundo es el cómputo de los años de servicio). A ese salario se le califica de regulador o modulador de la indemnización, puesto que una vez que queda definido sólo habrá que calcular su importe diario y multiplicarlo por los días que contemple la norma para los distintos supuestos de extinción.

La determinación del salario regulador de la indemnización no es una cuestión pacífica. Durante la vida laboral el salario cambia, no sólo por aplicación del convenio o por pacto individual o colectivo para mantener el poder adquisitivo, también varía en función de diversas circunstancias, algunas personales del trabajador, como reducciones de jornada para conciliar la vida laboral y familiar o excedencias, y otras dependientes de la empresa, como son complementos salariales por cantidad o calidad de trabajo, que se añaden o descuentan del salario final, o gratificaciones extraordinarias, entre otras. Además el trabajador recibe salario en especie, como es el uso y disfrute de un coche o las dietas, y también puede recibir ventajas en orden a la compra de productos de la empresa, participar en un plan de pensiones o incluso, acceder a casi un salario futuro, como son las stock options. En definitiva, la relación laboral acomete muchos cambios que se reflejan en el salario, o más genéricamente, en el poder adquisitivo que adquiere el trabajador como consecuencia de su contrato laboral.

Por todo ello, la delimitación del salario regulador es una cuestión compleja y tiene una variada casuística de la que los tribunales se han hecho eco, estableciendo en muchos de los casos una jurisprudencia de indudable valor práctica.

El salario a que se refiere el Art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y que ha de actuar como modulador para poder realizar el cómputo de la indemnización por despido es el que corresponde al trabajador en la fecha de su despido. Sin embargo, la delimitación del salario que recibía el trabajador a la fecha del despido o extinción laboral, no es doctrina uniforme.

El cálculo de la indemnización parte de un fijo, incuestionado en cuanto que cobrado, que es el salario que consta en la nómina. De manera que existe una presunción 'iuris tantum' de que el salario recibido es el que corresponde en derecho al trabajador, lo que permite que la extinción laboral pueda ser calculada y el proceso sea ágil.

Sin embargo, en ocasiones, el salario a la fecha del despido puede ser diferente al que se había venido percibiendo durante mensualidades anteriores, bien por voluntad propia o empresarial. También es posible que el trabajador haya venido cobrando una cantidad diferente a la que le debiera haber correspondido ya sea por no alcanzar el salario mínimo interprofesional o por no aplicarse el convenio colectivo o el pacto individual.

No parece ajustado a derecho que en casos como los expuestos sea el salario recibido el que determine la indemnización a percibir, sin posibilidad de revisión. En este sentido el Tribunal Supremo ( SSTS de 24 de julio de 1989 y 25 de febrero de 1993 ) considera que el salario a la fecha del despido, el regulador de la indemnización, no ha de entenderse como el salario realmente percibido por el trabajador y abonado por la empresa, sino por el que realmente tuviera derecho a percibir. De esta manera se tutela el derecho del trabajador impidiendo que de la conducta del empresario infractor de sus obligaciones contractuales en el abono de salario, obtenga un beneficio manifestado en el momento de la extinción de la relación laboral mediante la fijación de una indemnización inferior a la que correspondería a aquél.

El Profesor Montoya Melgar en su Estudio sobre los efectos del despido improcedente, partiendo de que el empresario y el trabajador necesitan un salario para computar la indemnización, considera como salario que se tiene en cuenta a efectos de indemnización es el del último mes trabajado en la empresa.

Se trata de una regla general con dos excepciones: que el salario del último mes sea inferior al legal y que aquél se integre por partidas o conceptos no uniformes.

Cuestión diferente es determinar si todo el salario, es decir, toda la retribución que percibe el trabajador como consecuencia de su relación laboral se integra en el salario que actuará después como regulador en el cómputo de la indemnización.

El concepto de salario en nuestro derecho positivo incluye todas las partidas económicas que cobra el trabajador del empresario, con independencia de la forma que adopten o su procedimiento de cálculo. Quedan incluidas así, las percepciones en metálico y todas otras que reciba el trabajador cuando puedan ser susceptibles de una valoración o traducción económica, denominadas de forma genérica salario en especie.

Salario es todo lo que el trabajador recibe del empresario, por razón de su trabajo. Se habla así del carácter totalizador del salario, y se infiere una presunción 'iuris tantum' a favor del trabajador de que toda la retribución que recibe de la empresa es salario ( SSTS de 25 de octubre de 1988 y 12 de febrero de 1985 ).

Ese salario será el que se compute a efectos del cálculo de la indemnización, por lo que será el empresario quien deberá negar y probar el carácter no salarial de determinadas partidas que se abonen al trabajador y, que en consecuencia, no deban ser computadas a tales efectos, mientras que al trabajador le bastará alegar que aquéllas se percibían en contraprestación al trabajo efectivamente realizado.

El concepto de salario que se tiene en cuenta a efectos de cálculo de la indemnización por extinción de contrato es el previsto en el Art. 26 ET , por consiguiente estará integrado, inicialmente, por la totalidad de percepciones económicas del trabajador, ya sea en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo o los períodos de descanso computables como trabajo.

El salario regulador estará integrado por el salario base más los complementos habidos en el mes anterior a la extinción laboral. No se incluyen en el cálculo los pluses extrasalariales, aun a pesar de venir contemplados en convenio colectivo.

Quedan incluidos los complementos de trabajo que de forma mensual se reciben en concepto de salario, tales como el plus de antigüedad, de nocturnidad, de peligrosidad, de disponibilidad o de mayor dedicación, etcétera.

Existen sin embargo conceptos salariales que, aun no percibiéndose en la última nómina, pueden computarse por la media del período anterior al cese. Tal es el caso de las pagas extraordinarias y de las vacaciones. También es doctrina pacífica del Tribunal Supremo que a efectos de la indemnización por despido y de los salarios de tramitación, el salario a tener en cuenta es el resultante de incluir la parte proporcional de las horas extraordinarias que viniera realizando el trabajador de forma habitual ( SSTS de 12 de mayo de 1987 y 10 de junio de 1987 y STSJ de Madrid de 8 de junio de 2001 ). Se sigue así con la doctrina emanada del extinto Tribunal Central de Trabajo: SSTCT de 21 de octubre, 3 y 17 de noviembre de 1987.

En este sentido, y por lo que al caso interesa, plantean más problema a efectos de cómputo las partidas salariales que se reciben de forma irregular, es decir, varían mes a mes o sólo se reciben determinados meses, siendo preciso establecer un criterio o para poder incluirlas en el cómputo del salario regulador, puesto que tan injusto es que en el mes anterior al despido no haya estos ingresos, como que se compute justo el mes en que sí los hay. Por tanto habrá de establecerse un criterio que permita reflejar lo que realmente el trabajador percibe. Por otro lado, el principio de seguridad jurídica ha de regir en las reglas para el cómputo del salario cuando una parte es variable, no pudiéndose dejar su determinación al empresario.

Debe tenerse en cuenta que la realización de horas extraordinarias por el trabajador es una de las causas que propician una variación sustancial del salario mensual, razón por la que también habrá de procederse a valorar el promedio anual a efectos de determinación del salario regulador de la indemnización.

Las horas extraordinarias son claramente percepciones económicas que retribuyen trabajo efectivo, por lo que, formando parte del salario según lo previsto en el Art. 26 del Estatuto de los Trabajadores , han de ser incluidas en el salario modulador para fijar la indemnización por extinción de contrato de trabajo( STS de 6 de noviembre de 1992 ; STSJ de Galicia de 18 de junio de 2001 ; STSJ de Santa Cruz de Tenerife de 25 de junio de 1998 ; STSJ de Granada, Andalucía, de 10 de mayo de 1994 ; STSJ de La Rioja de 3 de diciembre de 1992 )'.

En el presente caso consta además que estamos ante un trabajador contratado a tiempo parcial y tratándose de un trabajador a tiempo parcial correspondía al empresario acreditar la jornada que realizaba a través del registro de jornada, ex art. 12.4 c) Estatuto de los Trabajadores y no haciéndolo, dada su actitud procesal y su incomparecencia debe presumirse concertada la relación a tiempo completo.

Asimismo partiendo de que de conformidad con la vida laboral del empleador, antes de la baja del actor en septiembre de 2020, solo estaba de alta Abel desde el 12/4/19; y Agapito del 1/8/2020 al 31/8/2020 y del 1 al 12 de julio Piedad y que el horario del centro de trabajo era de 8:00 horas a cierre, unido a la ficta cofnessio (ex art. 91.2 de la LRJS), se estima que no solo el contrato era a tiempo completo sino que el actor venia reazalindo 17 horas extras a la semana.

Admitiendo como salario regulador del despido el fijado en demanda por importe de 2.557,5 euros brutos al mes pagas extras incluídas.

SEXTO.-Con base en lo expuesto en los fundamentos anteriores, y de conformidad con lo previsto en los artículos 110 de la LRJS y 56.1 del ET, como consecuencia de la improcedencia del despido procede la condena del demandado a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión del trabajador despedido con las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir, o el abono de una indemnización. Asimismo, conviene indicar que en caso de optar el empresario por la indemnización no ha lugar al devengo de salarios de tramitación, dado que el despido es posterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012 de 10 de febrero, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral, que los eliminó.

Se calcula la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'.Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 17/04/2017 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 19/03/2022. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 60 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 13.873,56 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de D Rubén contra Segismundo, debo declaro y declaro la improcedencia del despido efectuado por la demandada, y debo condenar y condeno al demandado que opte por readmitir inmediatamente al trabajador demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 84,08 euros diarios, o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono al demandante de una indemnización de 13.873,56 euros por despido improcedente.

La opción por el empresario entre la readmisión del trabajador y la indemnización por despido improcedente deberá ejercitarse en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término sin que el empresario hubiese optado se entenderá que procede la readmisión.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANESTO a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 1596 CLAVE 65, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

La anterior resolución se entregará a la Letrada de la Administración de Justicia para su custodia e incorporación al libro de sentencias.

Por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.