Sentencia Social Nº 366/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 454/2008 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0000454/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00366/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 366

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez :

En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 454/08-5ª, interpuesto por EULEN SOCIOSANITARIOS S.A., representado por el Letrado D.

Daniel París González, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de los de Madrid, en autos núm.

132/07, siendo recurridos María Esther , representada por el Letrado D. Juan Manuel Fernández Otero y

SERVICIOS PROFESIONALES Y PROYECTOS S.L. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por María Esther, contra Ministerio de Defensa, Eulen Servicios Sociosanitarios S.A. y Servicios Profesionales y Proyectos S.L. sobre derechos, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1.- La parte actora, ha prestado servicios a las empresas demandadas como auxiliar de clínica, en la Residencia de Mayores CARMEN POLO DE FRANCO, durante los períodos que refleja el informe de vida laboral aportado como 3 de la actora, con salario de 820,99 euros/mes, incluida prorrata, como auxiliar de clínica, bajo contratos temporales, unidos a su documental y por reproducidos, de carácter interino y con el Ministerio de Defensa, en sustitución de otros tantos trabajadores que nominativamente se citan, y posteriormente con SERVICIOS PROFESIONALES contratos interinos en sustitución de otra trabajadora, eventuales por circunstancias de la producción, para obra o servicio determinado, variando igualmente la jornada, ya que unos son a tiempo completo y otros a tiempo parcial, en el marco del contrato de prestación de servicios que vincula a la citada empresa con el Ministerio de Defensa; vigente el contrato de 27.5.03 con SERVICIOS PROFESIONALES, EULEN SA asumió la contrata y se subrogó en la relación laboral de la actora reconociéndole la categoría de auxiliar de clínica, salario según convenio de residencias y centros de día de la CAM, con jornada de 35 horas semanales a tiempo parcial, efectos de 1.1.2005, con reconocimiento de la antigüedad contractual de 27.5.03, en régimen de contrato indefinido bonificado.

2.-Las prestaciones laborales del actor se han desarrollado durante los siguientes períodos por orden cronológico, según el informe de vida laboral antes referido:

1) Con el Ministerio de Defensa 6.11.98 a 7.12.98, 25.1.99 a a 295.99, 23.6.99 a 9.11.00, 2) Prestación de desempleo 10.11.00 a 22.2.01

3) Ministerio de Defensa 12.5.01 a 6.8.01

4) Prestación de desempleo 7.8.01 a 30.11.01

5) Prestación para otras empresas, sin relevancia a los fines del procedimiento, 206 días

6) M. Defensa 31.7.02 a 20.11.02

7) Pausa intercontractual 17 días

8) Servicios Profesionales y proyectos SL 8.12.02 a 31.12.02

9) 9 días de interrupción

10) SERV. PROFESIONALES Id. 10.1.03 a 26.01.03

11) Pausa de 7 días

12) SERV. PROFESIONALES 3.2.2003 a 28.2.3

13) pausa de 7 días

14) SERV. PROFESIONALES 8.3.03 a 9.3.03

15) pausa de 26 días

16) SERVICIOS PROFS. 5.4.03 a 30.4.03

17) pausa de 26 días

18) SERV. PROFS. 27.5.03 a 31.12.04 (contrato de duración indefinida)

19) EULEN SA 1.1.05 (subrogación en contrato precedente)

3.- La demandante ha prestado sus servicios como auxiliar de clínica en las diferentes plantas y servicios de la Residencia de mayores, a lo largo de los contratos y períodos reseñados. Las auxiliares prestaban sus servicios a las órdenes y bajo indicaciones de las enfermeras empleadas de plantilla del Ministerio de Defensa (como así lo declararon dos de ellas en el juicio) sin distinción entre plantas o internos -de los que hay con un mayor grado de dependencia distribuidos según dicha funcionalidad personal en las plantas de la residencia- realizándose la distribución, en forma rotativa entre las distintas plantas, mediante los partes o cuadrantes semanales cuyo modelo adjunta la parte actora (en dos diferentes formatos, el primero relativo al período de la contrata de SERVICIOS PROFESIONALES y el otro es el actualmente utilizado) y fueron reconocidos por las testigos citadas, si bien el personal tiene contrato levemente superior (37,5 horas) a la actora con jornada reducida de 35 horas. Durante el tiempo en que la contrata estuvo a cargo de SERVICIOS PROFESIONALES no acudía nadie de dicha empresa, y ahora hay una persona que acude los miércoles durante un breve lapso de tiempo en nombre de Eulen a supervisar posibles incidencias (la citada declaró como testigo), si bien la distribución y ordenación del trabajo de las auxiliares entre las plantas lo siguen haciendo las enfermeras en función de coordinadoras, incluidos los cuadrantes de servicios (como así declararon las citadas) y no ha existido variación sustancial en el modo de organización y desarrollo del trabajo. La Residencia ha recurrido a la contratación de servicios externos, por medio de los correspondientes contratos de servicios, para subvenir al déficit de personal titulado, en orden a las mayores exigencias de titulación que presentan los internos con un mayor déficit funcional y nominalmente por tanto para las plantas en las que éstos se concentran, según declaró el secretario de la residencia, pero lejos de adverarse tal aserto, la testifical actora ha sido convincente en orden a que en la práctica las auxiliares rotaban según necesidades y por decisión del personal coordinador de enfermería, personal del ministerio de Defensa, y no solamente se limitaban a las plantas de teórica adscripción.

4.-Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, estimando la excepción de falta de legitimación pasiva en cuanto a SERVICIOS PROFESIONALES, cuya absolución se acuerda, y con estimación parcial, y desestimación en lo demás (incluido en lo relativo a las pretensiones relativas a la condena de cantidad, por demanda defectuosa, quedando imprejuzgado este extremo), de la demanda interpuesta por María Esther, declaro la existencia de cesión ilegal y su derecho a la condición de empleada laboral de duración indefinida del Ministerio de Defensa, con derecho asimismo a la antigüedad en los servicios prestados desde 31.7.2002, y condeno a las demandadas MINISTERIO DE DEFENSA Y EULEN SA a estar y pasar por tales declaraciones y a reconocerle su derecho en los términos expuestos".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por el Ministerio de Defensa, que no fue admitido por el Juzgado de lo Social y por Eulen Sociosanitarios S.A., que fue impugnado por María Esther. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara la existencia de cesión ilegal de la trabajadora demandante y su derecho a la condición de empleada laboral indefinida del Ministerio de Defensa con todos los derechos correspondientes, se interponen ante esta SALA dos recursos de suplicación, uno por la Abogacía del Estado en representación del Ministerio de Defensa, y otro por la representación legal de la Mercantil Eulen Sociosanitarios, S.A.

Respecto al recurso formulado por el Abogado del Estado, una vez anunciado su interposición, el Juzgado mediante providencia de fecha 5 de noviembre de 2007 , le concede el plazo de diez días para su interposición, providencia que le es notificada el 13 de noviembre de 2007. El Abogado del Estado presenta escrito interponiendo el citado recurso el 4 de diciembre, dictándose por el Juzgado de lo Social el 10 de diciembre de 2007 , auto teniendo por no formalizado el recurso de suplicación anunciado por el Ministerio de Defensa, por lo que no procede su estudio.

SEGUNDO.- La Mercantil Eulen Sociosanitarios S.A. en su recurso, al amparo del art.191 c) LPL , denuncia la infracción de los arts. 1-5-20-42 y 43-ET , así como los arts. 14 y 24 de la C.E .

La recurrente hace un extenso estudio sobre el tema de la cesión ilegal de trabajadores, manifestando que ella es la única empleadora de la actora, que ejerce su poder directivo, organizativo y disciplinario, que la actora prestaba sus servicios bajo la dirección de esta y por cuenta y cargo de la misma, que entre Eulen Sociosanitarios S.A. y el Ministerio de Defensa siempre ha existido, única y exclusivamente, una valida, veraz y autentica contrata de servicios, no existiendo jamás, en ningún caso, la pretendida situación de cesión ilegal de mano de obra del art. 43 ET .

Alega, en definitiva, que no ha quedado acreditado, en contra de lo recogido en la sentencia, la existencia de una situación de cesión ilegal entre el Ministerio de Defensa y la codemandada Eulen, pues en ningún caso ha actuado aquel como empleador de la actora, insertándose dentro de su ámbito organicista, y que aun en el caso de no compartirse por la SALA la tesis de la recurrente ha de revocarse la sentencia de instancia en cuanto a la fecha de antigüedad de la actora, debiendo fijarse en el 1 de enero de 2005 fecha a partir de la cual la empresa Eulen Servicios Sociosanitarios comenzó a prestar servicios en la residencia militar.

La cuestión litigiosa se refiere a la distinción entre la lícita contrata de obras o servicios, reconocida por el ordenamiento jurídico como supuesto admisible de descentralización productiva aunque sometida a determinadas cautelas y garantías, y el fenómeno ilícito de la cesión de mano de obra.

Lo que caracteriza la cesión ilegal de trabajadores es la existencia de una empresa aparente sin entidad, estructura, patrimonio, organización y autonomía propia.

Hace tiempo que la jurisprudencia dejó sentado, antes ya de la reforma del artículo 43 operada por ley 43/2006, que la cesión entre empresas reales, no meramente ficticias, entra en el campo del artículo 43.1 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo vemos en la sentencia de casación para unificación de doctrina de fecha 14/9/01 (RJ 202/582 ), donde se dijo: "El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988 [RJ 19881863 ]), el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988 [RJ 19886877], 16 de febrero de 1989 [RJ 1989874], 17 de enero de 1991 [RJ 199158] y 19 de enero de 1994 [RJ 1994352 ]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, matrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 (RJ 19937586 ), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 19979315 ) y en el auto de 28 de septiembre de 1999 ".

TERCERO.- La doctrina de unificación fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28/9/06 (recurso 2691/05 ), que, reiterando lo dicho en la previa sentencia de 04/07/06 (rec. 1077/05 ) expone: "Conforme a tales previsiones normativas -en concreto, de acuerdo con el art. 43.1 ET - es indudable que resulta ilegal la cesión de trabajadores llevada a cabo por empresas que no estén debidamente autorizadas como ETT, lo que comportaría responsabilidades administrativas [arts. 18 y 19 LISOS ], penales [arts. 311 y 312 CP ], la solidaria respecto «de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social» [art. 43.2 ET ] y la adquisición -optativa- de la cualidad de trabajador fijo en cualquiera de las empresas. Tal conclusión no ofrece la menor duda, dada la genérica prohibición del fenómeno interpositorio y su exclusiva admisión cuando se realice por ETT «debidamente autorizadas», tal como expresamente refiere el art. 43.1 ET ".

Conforme a la aludida jurisprudencia, la existencia o no de cesión ilegal depende del hecho de que la empresa empleadora "suministre la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial" (ss. de 17-7-93 (rcud. 1712/92), 19-1-94 (rcud. 3400/92), 12-12-97 (rcud. 3153/96), 14-9-01 (rcud. 2142/00), 20-9-03 (rcud. 1741/02), 3-10-05 (rcud. 3911/04), 30-11-05 (rcud 3630/04) y 14-3-2006 (rcud.66/05) entre otras). En todas ellas se contempla ya la cesión no solo entre empresas ficticias, sino una situación que puede darse también entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales.

Se trata, por lo tanto, de decidir en todo supuesto de denuncia de cesión, si la empresa contratista o subcontratista ha puesto o no en juego realmente su propia organización y medios, o si por el contrario se ha producido una mera ficción de contrata; pero para llegar a una u otra conclusión, hay que partir de los concretos hechos probados que permitan extraer la consecuencia correspondiente.

Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7-III-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12-IX-1988, 16-II-1989, 17-I-1991 y 19-I-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-I-1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-X-1993 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal".

El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (Resolución de TEAC, 00/9855/1996, 08-10-1999/97), 17-1-2002 (R-3863/00), 16-6-2003 (R-3054/01), 20-9-2003 (Resolución de TEAC, 00/5714/1997, 10-09-1999/02), 31-10-2005 (Resolución de TEAC, 00/9867/1996, 26-03-1999/04), 14-3-2000 .

Por tanto existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de este, empresario, en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial".

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado y conforme con la doctrina expuesta, ha quedado acreditado que la actora ha venido prestando servicios como auxiliar de clínica bajo contratos temporales, de carácter interino , con el Ministerio de Defensa, en el marco de prestación de servicios que vincula al citado Ministerio primero con la empresa Servicios Profesionales y posteriormente con Eulen que asumió la contrata, que presta sus servicios a las órdenes y bajo las indicaciones de las enfermeras empleadas de plantilla del Ministerio de Defensa sin distinción entre plantas o internos, realizándose la distribución, en forma rotativa entre las distintas plantas, solo una persona acude los miércoles durante un breve lapso de tiempo, en nombre de Eulen a supervisar posibles incidencias, si bien la ordenación y distribución del trabajo de las auxiliares entre las plantas lo hacen las enfermeras en función de coordinadoras, incluidos los cuadrantes de servicios (prueba testifical, -ordinal tercero inmodificado).

Los hechos probados en la sentencia de instancia, inmodificados, ponen de manifiesto que en la práctica las auxiliares rotaban según necesidades y por decisión del personal coordinador de enfermería, personal del Ministerio de Defensa, y no solamente se limitaban a las plantas de teórica adscripción, por lo que ha de concluirse que su actuación se excedía de los términos de la contrata, declarando de conformidad con la sentencia recurrida que estamos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores lo que nos lleva a desestimar el recurso y confirmar la sentencia, manteniéndose la antigüedad fijada en el fallo, que es desde que comenzó a trabajar con la empresa Servicios Profesionales y Proyectos S.L. subrogándose después Eulen Sociosanitarios S.A.

QUINTO.- Respecto a la infracción del art. 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) también denunciado, es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la de que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en la CE conlleva la exigencia de garantizar el acceso al proceso y a los recursos que la ley establece, como la necesidad de obtener una resolución razonable, y a ser posible "de fondo" sobre sus pretensiones, todo ello sin perjuicio de que hayan de observarse los presupuestos y requisitos procesales esenciales; uniforme criterio que señala -como se recuerda en reiteradas sentencias- que no existe indefensión cuando "no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa" y tampoco cuando "ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos", por lo que "no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado" lo que en el presente supuesto no se ha producido.

Por último, en cuanto al art.14 CE también denunciado, es criterio constitucional asentado que la mera alegación de una diferencia de trato que no se vincula por el actor a ninguna de las causas previstas en la Constitución y en Ley no puede servir como presunta prueba discriminatoria.

No se puede dar un trato igual a situaciones distintas. El principio de igualdad y el derecho a la igualdad que se deduce del art. 14 de la Constitución Española, no requiere una identidad de tratamiento, con independencia de las circunstancias que puedan concurrir en cada caso concreto. También afirma el Alto Tribunal que tal artículo lo que impide es el establecimiento de diferencias arbitrarias de trato entre situaciones equiparables y comparables, siendo posible, fuera de este límite de la exigencia de razonabilidad una amplísima libertad para el legislador y para los demás poderes públicos. Tratándose en el presente supuesto de una situación concreta diferente, no podemos hablar de una diferencia de trato en la igualdad.

Debemos, por lo expuesto con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia.

A tenor de lo dispuesto en el art. 233 LPL el recurrente vencido que no gozare del beneficio de justicia gratuita vendrá obligado al pago de las costas de procedimiento, incluidos los honorarios del letrado impugnante que la SALA fija en 400 euros.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EULEN SOCIOSANITARIOS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de los de Madrid, de fecha 9 de octubre de 2007 en virtud de demanda formulada por Dª María Esther contra la recurrente, el Ministerio de Defensa y Servicios Profesionales y Proyectos, y confirmamos la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente, incluidos los honorarios del letrado impugnante que la SALA fija en 400 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28760000004542008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.