Sentencia SOCIAL Nº 365/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1065/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001065/2019
NIG: 3803844420180006164
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000365/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000736/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: FUNDACION CANARIA CENTRO DE SOLIDARIDAD DE LAS ISLAS CANARIAS CESICA; Abogado:
RUTH MARTIN DURANGO
Recurrido: Felipe ; Abogado: MARIA CARMEN RODRIGUEZ LOPEZ
Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de mayo de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa
Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001065/2019, interpuesto por FUNDACION CANARIA CENTRO DE
SOLIDARIDAD DE LAS ISLAS CANARIAS CESICA, frente a Sentencia 000479/2018 del Juzgado de lo Social

Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000736/2018-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad
siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Felipe , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a FUNDACION CANARIA CENTRO DE SOLIDARIDAD DE LAS ISLAS CANARIAS CESICA y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 21 de diciembre de 2018, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Felipe , mayor de edad, con DNI NUM000 presta servicios para la FUNDACIÓN CANARIA CENTRO DE SOLIDARIDAD DE LAS ISLAS CANARIAS 'CESICA', mediante contrato de trabajo de duración indefinida, antigüedad de 8 de enero de 2002, a jornada completa, categoría profesional de terapeuta y salario bruto mensual prorrateado de 1688,91 euros. (documentos 1 a 3 de la parte actora).

SEGUNDO.- El actor no ostenta la condición de representante de los trabajadores. (hecho conforme).

TERCERO.- D. Felipe presta servicios en el turno de noche, excepto en el mes de junio de 2017 (en concreto, los días 5, 6, 7, 8 y 10), en los que prestó servicios en distintos turnos. El actor trabajó en sábados, domingos o festivos en los siguientes días: mayo: 1,3 junio: 4, 10, 18 y 25 julio: 2, 9, 16, 23 y 30 agosto: 6 y 13

CUARTO.- El actor disfrutó de vacaciones en los siguientes periodos: del 15 al 31 de mayo de 2017 del 1 al 28 de diciembre de 2017 (documentos 5 y 6 de la parte actora).

QUINTO.- El actor estuvo en periodo de IT del 1 de marzo de 2016 al 30 de2 Noviembre de 2016; del 3 de abril de 2017 al 17 de abril de 2017 y del 9 de agosto de 2017 al 30 de Noviembre de 2017. (documentos 7 a 9 de la parte actora).

SEXTO.- la relación laboral de las partes se extinguió el 4 de enero de 2018, por despido. (documento 46 de la parte demandada). SÉPTIMO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el convenio colectivo estatal de acción e intervención social 2015/2017.

(hecho conforme). OCTAVO.- El 31 de mayo de 2018, la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el acto con resultado Sin avenencia, el día 17 de junio de 2018.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por don Felipe frente a FUNDACIÓN CANARIA CENTRO DE SOLIDARIDAD ISLAS CANARIAS (CESICA), así como frente al FOGASA y, en consecuencia, condeno a la parte demandada a abonar al actor el importe de 1.550,46 euros en concepto de diferencias salariales, más el 10% de interés por mora patronal.Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos previstos legalmente.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte FUNDACION CANARIA CENTRO DE SOLIDARIDAD DE LAS ISLAS CANARIAS CESICA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 23 de abril de 2020 y deliberándose el día 12 de mayo en virtud de la declaracion del estado de alarma acordada por R.D.

463/20 y teniendo en cuenta su Dispocición Adicional Segunda.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la Empresa a satisfacer al actor la suma de 1.550,46 euros. Frente a la misma se alza en suplicación su representación al amparo de lo preceptuado en el art. 193 b) de la LRJS, a fin de modificar el hecho probado primero y se haga constar el siguiente texto alternativo: 'D. Felipe , mayor de edad, con DNI NUM000 presta servicios para la FUNDACIÓN CANARIA CENTRO DE SOLIDARIDAD DE LAS ISLAS CANARIAS 'CESICA', mediante contrato de trabajo de duración indefinida, antigüedad de 8 de enero de 2002, desarrollando una jornada de 36 horas semanales, categoría profesional de terapeuta y salario bruto mensual prorrateado de 1688,91 euros.' Se apoya en los diferentes documentos que refiere en su escrito.

Esta Sala tiene dicho respecto a los hechos probados: 'los requisitos que se exigen para la pretendida revisión son los que siguen: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.

b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo.

En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.

b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo.

d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso'.

El motivo no ha de alcanzar éxito puesto que la jornada que realiza sería, en definitiva, completa, ya que ello se cohonesta con las horas que forman la jornada laboral del trabajador y que responden a 1.750 horas, lo que equivale a esas 36 horas semanales.

Solicita la modificación del hecho probado tercero a fin de que conste el siguiente texto alternativo: 'D. Felipe presta servicios en el turno de noche, excepto en el mes de junio de 2017 (en concreto, los días 5, 6, 7, 8 y 10), en los que prestó servicios en distintos turnos. El actor trabajó en sábados, domingos o festivos en los siguientes días y número de horas: -mayo: 1 (3,5 horas), 3 (3,5 horas).

-junio: 4 (3,5 horas), 10 (12 horas), 18 (3,5 horas) y 25 (3,5 horas).

-julio: 2 (3,5 horas), 9 (3,5 horas), 16 (3,5 horas), 23 (3,5 horas) y 30 (3,5 horas).

-agosto: 6 (3,5 horas).' Se apoya en los cuadrantes obrantes en los folios que refiere así como del trabajador en donde consta que el 13 de agosto se encontraba de baja el mismo.

El motivo ha de ser acogido parcialmente en tanto en cuanto efectivamente consta que el 13 de agosto el demandante se encontraba en incapacidad temporal, sin que pueda acogerse el resto de lo interesado por cuanto se apoya en documentos ya tenidos en cuenta y examinados por la Juzgadora de instancia para formarse su convicción.



SEGUNDO.- En vía de censura jurídica y a tenor de lo preceptuado en el art. 193 c) de la LRJS, recurre dicha parte por infracción del art. 9.1 del Convenio Colectivo Estatal de Acción e Intervención Social 2015-2017.

Indica respecto de este artículo que el demandante viene percibiendo un salario superior al que le corresponde por Convenio y que escoge la parte que más le conviene de cada régimen. La Juzgadora respondió a ello que el trabajador tiene una condición más beneficiosa y que ello no excluye la aplicación de todos los preceptos salariales previstos en el Convenio, sin que pueda verse mermado y sin que ello suponga la aplicación de los pluses convencionales.

Considera la parte recurrente que se ha infringido el art. 51b)2.1 del Convenio respecto del complemento de nocturnidad. Entiende que no tendría derecho al mismo y que ello se desprende de los cuadrantes y para el caso que no se accediera a ello, solamente le corresponderían 297,24 euros en razón de los días trabajados.

Igualmente, por lo que respecta al complemento de trabajos a turnos, considera que se ha infringido el art.

51b)2.2 del Convenio. En este sentido considera que el demandante no realizó trabajos a turnos.

En cuanto al complemento de experiencia profesional, indica que se ha vulnerado el art. 51b)3.3, poniéndolo en relación con el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores porque, dice, que el actor venía cobrando un complemento de antigüedad más beneficioso que el que reclama y que no tendría, en consecuencia, derecho al mismo.

Por último, en relación con el complemento por trabajo en sábados, domingos y festivos, indica que se ha vulnerado el art. 51c)1 del Convenio. Considera que no se ha hecho bien el cálculo de horas trabajadas y que, en todo caso, le correspondería únicamente 56,05 euros.

Interesa se desestime la demanda o subsidiariamente, solo se la condene a la suma de 297,24 euros en concepto del complemento de nocturnidad y 56,05 euros de complemento de trabajo en sábados, domingos y festivos.



TERCERO.- El art. 51 del Convenio Colectivo establece: 'Todas las retribuciones, para los trabajadores o trabajadoras con jornada inferior a la jornada completa, serán proporcionales a las fijadas para un trabajador o trabajadora de igual grupo profesional que preste servicios a tiempo completo'.

El art. 9.1 del Convenio Colectivo Estatal de Acción e Intervención Social recoge lo siguiente: 'Firmado y publicado este Convenio y habiendo desplegado todos sus efectos, si hubiere, previas al mismo, condiciones más beneficiosas de carácter personal implantadas por las organizaciones, o secciones, o unidades de producción de éstas, cuando aquellas superen las especificadas en este Convenio de forma global y anual se mantendrán en su totalidad de tal forma que ninguna persona trabajadora pueda verse perjudicada por la implantación de ningún apartado acordado en este Convenio'.

Ya hemos indicado lo que refiere el recurrente en su escrito así como que además vuelve a mencionar que la jornada del actor es únicamente de 36 horas.

El motivo en el sentido expuesto, no puede tener favorable acogida puesto que por parte del demandado, tal y como se mantuvo en la sentencia hoy objeto de estudio, no se ha concretado en qué puede consistir la condición más beneficiosa, por lo que no puede hablarse de esta forma de que exista un 'espigueo'.

Por otro lado, tampoco se ha accedido a la reforma de hechos probados en el sentido interesado por la representación recurrente en cuanto a que la jornada no fuera completa, por lo que no se entiende infringido el precepto como tampoco lo ha sido en relación con el primero de los deducios, dado que, como se dijo, no se ha concretado en qué puede consistir esa condición más beneficiosa.



CUARTO.- Continúa la referida representación deduciendo sus denuncias jurídica y, en este caso, considera que se ha vulnerado el art. 51b)2.1 del indicado Convenio en relación con el complemento de nocturnidad.

Dicho precepto indica: 'Se considera trabajo nocturno el que se realiza entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana. Los trabajadores/as que presten sus servicios en este horario tendrán asignado un complemento de nocturnidad, salvo que su salario se haya establecido atendiendo a que su trabajo sea nocturno e incluya, como mínimo, la compensación recogida en este artículo. A elección del trabajador podrá compensarse económicamente o en tiempo de descanso equivalente.

El complemento de nocturnidad solo será aplicable a aquellos trabajadores/as que presten sus servicios en este horario nocturno, y en caso de compensación económica, ésta será del 25% de su salario base, devengándose proporcionalmente al tiempo efectivamente trabajado en ese horario.' Ya se dijo anteriormente cual era la defensa que exponía el recurrente y en este sentido ha de entenderse que lo que no puede hacer ahora en su escrito es apoyarse en unos documentos que ya fueron valorados en la instancia, máxime cuando la propia Juez expone en su relato fáctico que viene realizando servicios en el turno de noche, por lo que dado por acreditado los días que se computan en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado, a ellos hay que estar así como a la cantidad que se concreta en el fundamento de derecho tercero.



QUINTO.- En relación con el complemento de turnicidad, considera el recurrente que se ha infringido el art. 51b)2.2 del Convenio Colectivo que recoge lo siguiente: 'Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo según la cual la prestación de los servicios de un mismo puesto de trabajo se realiza de manera sucesiva, según un cierto ritmo continuo o discontinuo y en días y/o horas diferentes durante un periodo determinado de días o semanas.' Entiende el recurrente que tal y como prestaba servicios el actor no puede considerarse que concurriera trabajo a turnos, ya que no existe una rotación reiterada y sucesiva. Sin embargo, de la propia norma convencional no puede deducirse lo que interesa el recurrente ya que de la misma no se colige que necesariamente haya de ser prestado el servicio de forma reiterada en el sentido de que fuera por un determinado período de tiempo.

Ha quedado acreditado que él prestó turnos en un determinado período y como tal ha de serle satisfecho el mismo y por la cantidad que se determina en el fundamento de derecho tercero.



SEXTO.- En relación con el complemento de experiencia profesional, considera que se ha infringido el art.

51b)3.3 del Convenio aplicable y que recoge lo siguiente: 'De manera general se establece que todos los trabajadores/as incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio, con la excepción de los encuadrados en el grupo 0, con una experiencia profesional de tres años en la empresa o entidad, percibirán las cantidades anuales recogidas en la tabla siguiente:...... (a continuación se describen las cantidades).

Este complemento quedará consolidado y será revalorizable dentro de las retribuciones del trabajador y trabajadora, generándose dicho derecho una sola vez en la vida laboral del mismo...'.

Igualmente entiende que se ha vulnerado el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores que refiere: 'Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia.' Mantiene que el actor venía cobrando un de antigüedad más beneficiosa que el que reclama y que habría que operar la absorción y compensación. Sin embargo, entendemos que no se ha modificado el relato fáctico en el sentido de que no consta nada en el mismo de lo que pueda deducirse lo que postula la parte recurrente, ya que en dicho relato no aparece desglosado qué cantidad es la que viene percibiendo en concepto de antigüedad, sin que se haya solicitado una revisión al respecto. Pudiera tener razón en lo que manifiesta dicha parte pero no hay nada concreto en los hechos de los cuales pueda desprenderse lo deducido en el escrito de recurso.

SÉPTIMO.- Por último, en relación con el complemento por trabajo en sábado, domingos y festivos, considera que se ha vulnerado el art. 51c) 1 del Convenio que recoge lo siguiente: 'Quienes realicen su jornada de trabajo en sábados, domingos y/o festivos, percibirán un complemento por cada hora trabajada equivalente al 25 por 100 del precio de la hora ordinaria, calculada sobre el salario base de la categoría que efectivamente se desarrolla. .. Estos complementos podrán ser compensados en tiempo de descanso equivalente en días completos cuyas fechas de disfrute se establecerán de común acuerdo con el trabajador.' El motivo no puede alcanzar éxito al no haberse accedido en su totalidad a la reforma interesada, de manera que atendiendo a los días reconocidos por la Juzgadora, a ellos hemos de estar, con el cálculo del valor de la hora a la que se le aplica el porcentaje del 25%, tal y como consta en la sentencia así como refiere el recurrente, si bien ha de tenerse en cuenta que se introduce un día, el 13 de agosto, en donde el demandante se encontraba en incapacidad temporal, debiendo, por lo tanto, deducirse ese día, por lo que la cantidad que le correspondería por este concepto sería la de 159,84 euros, lo que supone, en consecuencia, que el recurso de suplicación sea estimando en parte, siendo el total de la cantidad que debe satisfacer el demandado la suma de 1.390,62 euros y no la recogida en el fallo de la resolución recurrida, confirmando el resto de la misma.

OCTAVO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por FUNDACION CANARIA CENTRO DE SOLIDARIDAD DE LAS ISLAS CANARIAS CESICA, contra Sentencia 000479/2018 de 21 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000736/2018-00, sobre Reclamación de Cantidad, revocando en parte la misma en el sentido de condenar a la entidad recurrente al pago de la cantidad de 1.390,62 euros, confirmando el resto.Se acuerda la devolución total del depósito y, si las hubiere, la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena efectuada por la sentencia de instancia y la presente resolución, o la cancelación, también parcial, de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Igual plazo se añadirá al anterior en los términos rstablecidos en el artículo 2.2 del R.D. 16/20 acordado como consecuencia de la crisis sanitaria originada por el COVID 19.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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