Sentencia SOCIAL Nº 361/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 180/2021 de 15 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000180/2021

NIG: 3501644420190004809

Materia: Despido disciplinario

Resolución:Sentencia 000361/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000477/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Demandado: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

Recurrente: GEL ATLANTICA SL UNIPERSONAL; Abogado: JOSE AVILA CAVA

Recurrido: Fidela; Abogado: YOLANDA ESTHER RAMIREZ HERNANDEZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de abril de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000180/2021, interpuesto por GEL ATLANTICA SL UNIPERSONAL, frente a Sentencia 000095/2020 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000477/2019-00 en reclamación de Despido disciplinario siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Fidela, en reclamación de Despido disciplinario siendo demandados GEL ATLANTICA SL UNIPERSONAL y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 13 de abril de 2020, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 20/02/2019, con categoría profesional de dependiente, percibiendo un salario diario bruto prorrateado de 34,52 €, conforme al Convenio Colectivo de Comercio e Industria de Confitería, Pastelería, Bollería, Repostería, Masas Fritas, Galletas y Heladerías de Elaboración Artesanal de la provincia de Las Palmas.

En la fecha indicada las partes suscribieron contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, a jornada completa de 40 horas semanales prestadas de lunes a domingo, con duración desde el 20/02/2019 hasta el 19/09/2019, en el centro de trabajo CL GC-1, Kilómetro 5.5 0 LC R, Telde. El contrato obra en autos y se tiene por reproducido.

SEGUNDO.- El salario de la actora en el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la Provincia de Las Palmas ascendería a 51 €/día bruto y prorrateado.

TERCERO.- La empresa demandada cursó la baja de la trabajadora en la Seguridad Social con fecha de efecto 06/04/2019.

CUARTO.- Con fecha 07/04/2019 en que le correspondía librar la actora se puso en contacto telefónico con Dña. Virginia, responsable de personal, comunicándole en el curso de la conversación que mantuvieron que se tenía que ir y que no acudiría a trabajar al día siguiente.

El día 08/04/2019 acudió al centro de trabajo quien afirmó ser hermana de la actora e hizo entrega de su uniforme a una de las trabajadoras del establecimiento, no así la actora que fue sustituida en el turno que tenía asignado para ese día.

QUINTO.- Con fecha 10/04/2019 la actora remitió vía burofax a la empresa solicitud del siguiente tenor literal:

'D./Dña. Fidela, con DNI NUM000 y domicilio a efectos de notificaciones situado en la CALLE000 nº NUM001 (35121) Telde-Las Palmas, como trabajadora de la empresa GEL ATLÁNTICA SL UNIPERSONAL (nombre comercial MAMMA MIA) desde el año 2019, en el centro de trabajo situado en GC-1. Kilómetro 5.5. O LC Centro comercial las Terraza-Telde, ocupando el puesto de Dependiente, realizando las siguientes:

Atención al cliente en establecimiento (asesoramiento de productos de ventas) y cobro al cliente

Servir pedido en mesa, limpieza de zona del establecimiento, control de mesas de local y terraza, orden y limpieza

Rellenar neveras de las bebidas y controlar productos

Recepción de la mercancía de proveedores

Solicito que me sea comunicado por escrito el despido realizado por esa empresa el día 06/04/2019, fecha en la que se me ha dado de baja sin aviso previo y sin motivo alguno.

Solicitud que hago en Telde, a 10 de abril de 2019.'.

SEXTO.- En contestación a la solicitud anterior la empresa remitió a la actora comunicación de fecha 12/04/2019 en los siguientes términos:

'Dna Fidela firme contrato con fecha inicio día 20.02.20192 ocupando el encargo de Dependienta de Heladería realizando servicio de venta al publico

El día 07.04.2019 Dna. Fidela entre las 15.30 y as 16 llamo a la directora del personal, Dna. Virginia (trabajadora de la empresa también) al nº de telefono NUM002 esplicando que el día 06.04.2019 era su ultimo dia de trabajo en Mamma Mia-Centro de Trabajo situado nel CC Las Terrazas de Telde -y que no va a volver a trabajar mas en dicho lugar. Las Explicaciones eran que tiene problemas graves personales y que tiene que volver en inmediato a Peninsula: no puede seguir trabajado y ya tenía vuelo reservado para el dia 08.04.2019 desde Gran Canaria. Dna Virginia intentaba de preguntar mas detalles sobre la problemática personal- motivo de la renuncia, como también explicar que no se puede salir de la empresa sin preaviso (el periodo de prueba de 15 dias termino ya al dia 5 de Marzo de 2019) y que esto puede tener consequencias economicas para ella, con sancion por falta de preaviso.

El día 08.04.2019, D.na Fidela no se presento a su turno de trabajo de manana (a partir de las 9), pero se presento al centro de trabajo una mujer no identificada que dijo ser su hermana, delvolviendo los uniformes de servicio de la empresa y despidiendose por su cuenta con las ex.companeras de trabajo de Fidela presentes al turno, Elisenda y Estefanía -esta ultima que tuvo que renunciar a su dia libre para garantizar el turno de manana dejado vacio por parte de Fidela, y confirmando otra vez, que su hermana Fidela estaba ya de viaje para peninsula, y por eso estaba alli entregando por su cuenta las uniformes.

En base a cuanto dicho, no hay algun motivo de despido, ni disciplinario ni improcedente, hasta el ultimo dia trabajado, previo a la renuncia voluntaria sin preaviso.

(...)

PS: Se alegan copia del finiquito, nomina de Abril 2019 y Certificado de Empresa, pidiendo que se devuelva la suma de 212,50 Euro de dicho finiquito a la cuenta de

Gel Atlantica slu (...).'.

SÉPTIMO.- Con fecha 11/04/2019 el administrador único de la empresa D. Basilio presentó escrito de denuncia contra la trabajdora ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas, que obrante en autos se tiene por reproducido.

OCTAVO.- La entidad demandada emitió certificado de empresa y documento de liquidación y finiquito, ambos de fecha 06/04/2019, consignando como causa de extinción de la relación laboral 'baja voluntaria del trabajador' en igual fecha, y vino a descontar la cantidad de 525 € en concepto de 'falta de preaviso'. Ambos documentos obran en autos y se dan por reproducidos.

NOVENO.- El lugar donde prestaba sus servicios la demandante es un local abierto al público donde se fabrican y venden helados de elaboración propia, y se despachan para su consumo en el local bebidas alcohólicas, refrescos, cafés, bocadillos...

El local cuenta con mesas y sillas en el interior y en la terraza, y un cartel luminoso de grandes dimensiones en la entrada del establecimiento en el que se puede leer 'Mamma Mía El Gelato Cremoso' 'Caffetteria'.

DÉCIMO.- Con fecha 20/02/2019 la actora firmó 'Ficha3 acreditativa de la entrega de uniforme de trabajo y protocolo de uso' de la empresa, en cuyo texto literalmente se hizo constar:

'(...) Dichas prenda de trabajo, que serán facilitadas por la empresa, no se consideran en ningún caso propiedad del trabajador. Por tanto, el empleado deberá entregar dichas prendas a la empresa en el momento en que se produzca la extinción de la relación laboral y/o cuando así sea requerido por la empresa. En caso de no producirse la devolución en la fecha indicada se detraerá del finiquito el importe de 350 €, correspondiente al coste de las prendas de trabajo entregadas. (...).'.

UNDÉCIMO.- La actora ha venido prestando servicios desde el día 20/02/2019 hasta el día 06/04/2019 en los horarios que se detallan a continuación:

- 20/02/2019: 14:00-22:30

- 21/02/2019: 14:00-22:00

- 22/02/2019: 12:00-21:00

- 23/02/2019: 14:00-22:30

- 24/02/2019: 14:00-22:30

- 25/02/2019: 11:00-20:00

- 26/02/2019: 09:00-18:00

- 27/02/2019: 14:00-22:30

- 28/02/2019: 11:00-20:00

- 01/03/2019: 09:00-18:00

- 02/03/2019: 09:00-14:00 16:30-20:30

- 03/03/2019: libre

- 04/03/2019: 14:00-22:30

- 05/03/2019: 11:00-21:30

- 06/03/2019: 09:00-18:30

- 07/03/2019: 11:00-20:00

- 08/03/2019: libre

- 09/03/2019: 11:30-21:00

- 10/03/2019: 13:30: 22:00

- 11/03/2019: 11:00-20:00

- 12/03/2019: libre

- 13/03/2019: 11:00-20:00

- 14/03/2019: 11:00-20:00

- 15/03/2019: 11:00-20:00

- 16/03/2019: 14:00-22:30

- 17/03/2019: 13:30-21:00

- 18/03/2019: 16:00-23:00

- 19/03/2019: 16:30-24:00

- 20/03/2019: 14:00-23:00

- 21/03/2019: libre

- 22/03/2019: 11:30-21:00

- 23/03/2019: 11:30-21:00

- 24/03/2019: libre

- 25/03/03/2019: 17:00-24:00

- 26/03/2019: 09:00-15:00 17:30-21:00

- 27/03/2019: libre

- 28/03/2019: 09:00-18:00

- 29/03/2019: 16:30-24:00

- 30/03/2019: 14:00-22:30

- 31/03/2019: 13:30-22:00

- 01/04/2019: 16:00-23:00

- 02/04/2019: 09:00-15:00 17:30-21:00

- 03/04/2019: 09:00-15:00 17:30-21:00

- 04/04/2019: libre

- 05/04/2019: 09:30-15:00 17:30-21:00

- 06/04/2019: 09:00-14:00 16:30-20:00

Con un período de descanso durante la jornada de entre 30 y 45 minutos.

DUODÉCIMO.- El valor de la hora extra conforme al Convenio Colectivo de Comercio e Industria de Confitería, Pastelería, Bollería, Repostería, Masas Fritas, Galletas y Heladerías de Elaboración Artesanal de la provincia de Las Palmas asciende a 4,30 €.

El valor de la hora extra conforme al Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la Provincia de Las Palmas asciende a 6,38 €.

DÉCIMO TERCERO.- La actora tiene devengadas y no percibidas las siguientes sumas:

- salario abril 2019..................................................................... 311,41 €

- pp vacaciones 2019................................................................. 192,78 €

- horas extra (20/02/2019 a 06/04/2019)...................................... 357,91 €

- diferencias salariales febrero 2019................ 74,00 €

- diferencias salariales marzo 2019............................ 404,75 €

TOTAL...................... 1.340,85 €

DÉCIMO CUARTO.- La parte actora no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO QUINTO.- Se intentó conciliación ante el SEMAC mediante papeleta presentada el día 16/04/2019 con el resultado de sin avenencia en comparecencia celebrada el día 27/05/2019'.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Fidela contra GEL ATLÁNTICA SL UNIPERSONAL (MAMMA MIA), y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por las empresa demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a dicha empresa a que readmita a la parte actora en el mismo puesto y condiciones de trabajo que regían antes del despido o la indemnice en la cantidad de 280,50 €; dicha opción deberá ser ejercitada en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia; para el caso de que la demandada no ejerciten ningún tipo de opción de forma expresa, se entenderá que procede la readmisión; y para el caso de que se opte por la readmisión, debo condenar y condeno solidariamente a las empresas demandadas a que, además, en su caso, abonen a la parte actora el importe de los salarios de tramitación, a razón de 51 € diarios devengados desde el día 07/04/2019 hasta la notificación de la presente, debiendo el FOGASA estar y pasar por tales pronunciamientos.

Se condena igualmente a la empresa demandada a abonar a la parte actora la suma de 1.340,85 € por los conceptos y cuantías expresadas en el hecho 4º de esta sentencia, más el 10% de interés anual por mora, debiendo también el FOGASA estar y pasar por ello'.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte GEL ATLANTICA SL UNIPERSONAL, impugnado por Dª Fidela, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Fidela inició relación laboral con la demandada Gel Atlántica, SLU, el 20 de febrero de 2019, con categoría profesional de dependiente, hasta que la empresa cursó su baja voluntaria en la TGSS el 6 de abril de 2019 . Frente a la misma presentó demanda por despido a la que acumulaba reclamación de cantidad por horas extras y diferencias salariales, al entender que el convenio colectivo que le venía aplicando la empresa, el de Comercio e Industria, de Confitería, Pastelería, Bollería, Repostería, Masas Fritas, Galletas y Heladerías de Elaboración Artesanal de la Provincia de Las Palmas, no era el que correspondía con la actividad principal de la demandada de cafetería, sino el de hostelería cuyo salario día era muy superior al abonado.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda. Considera que los hechos acreditados en juicio no demostraron que la trabajadora dimitiera voluntariamente de su puesto de trabajo, lo que determina la improcedencia del despido por falta de causa, e invalida el descuento de los 15 días de preaviso que la empresa había descontado de su finiquito, y tras explicar que la actividad de la cafetería heladería era principalmente la primera, estima la reclamación por diferencias de convenio conforme al de hostelería provincial. En cuanto a las horas extras, la falta de aportación de los registros de jornada requeridos oportunamente a la empresa por el Juzgado, con los oportunos apercibimientos, es la que determina su prueba.

Disconforme con la sentencia, la empresa presenta recurso de suplicación para revisión de los hechos probados y del derecho sustantivo aplicado por el cauce del art. 193 letras b) y c) de la LRJS, que ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) artículo 193 LRJS, la recurrente, en relación al relato de hechos declarados probados, interesa:

1.- La incorporación al ordinal octavo de un nuevo párrafo que diga:

'La entidad demandada emitió certificado de empresa y documento de liquidación y finiquito, ambos de fecha 06/04/2019, consignando como causa de extinción de la relación laboral 'baja voluntaria del trabajador' en igual fecha, y vino a descontar la cantidad de 525 € en concepto de 'falta de preaviso'. Ambos documentos obran en autos y se dan por reproducidos.

Las partes acordaron de común acuerdo en la cláusula adicional tercera del contrato de trabajo firmado por ambas que el trabajador deberá avisar con 15 días de antelación su voluntad de rescindir unilateralmente el contrato, penalizándose con un día de haber por cada uno incumplido'.

Apoyo en el contrato de trabajo a los folios 131 y 132 de los autos. Se estima al resultar relevante para confirmar el sentido del fallo, dado que no va a prosperar el motivo para censura jurídica, que pretende desestimar la acción de despido.

2.- Modificación del hecho probado noveno con adición de los párrafos en negrita:

'El lugar donde prestaba sus servicios la demandante es un local abierto al público donde se fabrican y venden helados de elaboración propia, y se despachan para su consumo en el local bebidas alcohólicas, refrescos, cafés, bocadillos.

El local cuenta con mesas y sillas en el interior y en la terraza, y un cartel luminoso de grandes dimensiones en la entrada del establecimiento en el que se puede leer 'Mamma Mia El Gelato Cremoso' 'Gelateria' 'Caffeteria'.

La carta de productos se encuentra encabezada por el logo de la marca y del establecimiento cuya literalidad es 'Mamma Mia Il gelato cremoso'.

La decoración del local se basa en paredes con el comúnmente denominado 'estampado de vaca' para realzar y evidenciar el hecho de que la especialidad es el producto lácteo, el helado.

Durante el año 2019 la elaboración y venta de helado artesano reputó casi un 79,91% de los beneficios de la empresa (289.436,50 €), frente al 20,09% de los beneficios procedentes de otros productos complementarios que se venden en el establecimiento (72.757,93 €)'.

Se apoya en los folios 48 y 49 de los autos, que son fotografías del local y de la carta de productos, y en documento nuevo que aporta por el cauce del art. 233 LRJS, consistente en el modelo 425 de la Agencia Tributaria presentado de forma telemática el 31.1.2020, que evidencia que la facturación por elaboración de helados ha sido en 2019 de 289.436,50 euros, y de 72.757,93 euros en el mismo año por resto de ventas.

Las tres primeras adiciones se estiman, resultan de la misma prueba aportada por la parte actora, y si bien no se ve el rótulo gelatería en la puerta del local, el resto de circunstancias que se describen en la propuesta sí se aprecian, aunque no debe constar en el ordinal la valoración que se hace en el párrafo tercero de la propuesta, relativa al porqué de la decoración del estampado de vaca, que no es un hecho.

Como ya se explicó en el auto inadmitiendo el documento propuesto, se trata de un documento posterior a la fecha de celebración del juicio, pero la empresa a la fecha de la finalización del contrato en abril de ese año, y sobre todo a la de celebración de la vista, debía contar con el mismo documento relativo al año anterior, y con el resultado de facturación del primer trimestre de 2019, cuya no aportación intenta salvar mediante el recurso al art. 233 LRJS en claro fraude procesal.

3.- Modificación del hecho probado undécimo para que se rehaga el detalle de horas de trabajo, que recoge durante el periodo en que estuvo de alta para la empresa, y que se da por reproducido en aras de la brevedad.

Se apoya en los documentos nº 8 a 13 del ramo de la demandada, cuadrantes horarios de toda la plantilla, desde enero hasta abril de 2019, que dice la parte no fueron impugnadas de contrario.

A partir del 12 de mayo de 2019 empresas deben garantizar el registro diario de jornada con pormenor de la hora de inicio y de finalización de la jornada de cada trabajador. El art. 34.9 ET, introducido por el RDL 8/2919, y en vigor respecto de la obligación que incorpora desde la fecha antes señalada (DFinal sexta), establece que:

'La empresa garantizará el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo.

Mediante negociación colectiva o acuerdo de empresa o, en su defecto, decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa, se organizará y documentará este registro de jornada.[ NT ]

La empresa conservará los registros a que se refiere este precepto durante cuatro años y permanecerán a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.'

De tal precepto no resulta la obligatoriedad del registro de jornada hasta esta fecha de 12 de mayo de 2019, posterior al despido, por lo que no presentado por la empresa no puede dar lugar a la prueba del exceso de jornada, pues la 'ficta documentatio' se apoya en el incumplimiento voluntario en la aportación de los documentos requeridos judicialmente, en este caso la no obligatoriedad del registro de jornada hasta mayo de 2019, justifica la inexistencia del mismo.

La solicitud revisoria prospera, pues sentencia de instancia apoya en la ficta documentatio la prueba del exceso de jornada, que sin otro medio probatorio, carece de soporte que permita su inclusión en los hechos probados de la sentencia. Señalar que la prueba del periodo de descanso durante la jornada fue lo único que acreditó la prueba de interrogatorio de testigos practicada. Se estima.

TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 LRJS, la recurrente imputa a la sentencia infracción del artículo 49.1.d) del ET, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la baja voluntaria y voluntad dimisionaria de la trabajadora.

Lo que argumenta es que el hecho probado cuarto pone de manifiesto un proceder de la trabajadora, que evidencia su voluntad de dimitir, habiendo sido la posterior detracción de los 15 días de preaviso no respetados al comunicar su baja a la empresa, lo que determinó que demandara por despido.

Lo que la recurrente hace es llevar a cabo una valoración de intenciones que no tiene apoyo en los hechos probados.

Es cierto que el hecho probado cuarto literalmente dice:

'Con fecha 07/04/2019 en que le correspondía librar la actora se puso en contacto telefónico con Dña. Virginia, responsable de personal, comunicándole en el curso de la conversación que mantuvieron que se tenía que ir y que no acudiría a trabajar al día siguiente.

El día 08/04/2019 acudió al centro de trabajo quien afirmó ser hermana de la actora e hizo entrega de su uniforme a una de las trabajadoras del establecimiento, no así la actora que fue sustituida en el turno que tenía asignado para ese día.'

Igualmente en la sentencia consta que la baja se había retrotraído al día anterior 6 de abril (HP 8º), y que fue cursado por la recurrente como voluntaria. Pero este día la trabajadora prestó servicios en el horario en que la propia recurrente propone como motivo de revisión fáctica, siendo lo lógico de haber hablado la actora con la empresa en su día libre, el 7 de abril, que la baja se hubiera cursado el día siguiente 8. Pero no ocurrió así, lo que no resulta lógico y priva de eficacia a los indicios sobre los que la empresa apoya la dimisión, pues son posteriores.

El Tribunal Supremo respecto del art. 49.1 d) ET explicaba 'que en materia de contratación la declaración de voluntad tácita puede tener lugar en cualquiera de las fases principales del contrato de trabajo: el nacimiento, el desarrollo y la extinción ...La dimisión del trabajador , como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81 ; y tangencialmente en el ET, art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato.'( STS 21.11.200o, rec. 3462/1999)

En el caso de autos, no aparece clara la voluntad de la trabajadora de causar baja en la empresa, ni hay prueba directa, escrita por medio de documento, ni oral por medio de testifical, de una manifestación en este sentido, lo único que consta es que el día 7 de abril de 2019 llamó por teléfono al centro, para avisar de que al día siguiente no acudiría a su puesto de trabajo, al parecer por tener que irse, pero la causa de tal manifestación se desconoce y tanto podía responder tanto a que dimitía como a una petición de días libres o de vacaciones. En cuanto al hecho de que una persona entregara su uniforme al día siguiente en su nombre, la Juez de instancia no atribuyó a tal circunstancia el sentido que la parte pretende, no pudiendo la Sala establecer una presunción en tal sentido, pues no le corresponde legalmente, al ser la valoración de la prueba potestad del Juez de instancia. Tampoco resulta evidente la voluntad de causar baja voluntaria a partir de tal proceder conforme al art. 386 LEC. Lo que resulta extraño es que teniendo la intención de causar baja en la empresa, comunicándolo el día 7 de abril, el 10 siguiente remitiera burofax solicitando confirmación del despido. La explicación de la recurrente de que fue el descuento del preaviso en el finiquito, lo que motivó el burofax, es una valoración carente de sustento fáctico, pues constando en el contrato de trabajo esta cláusula como ha acreditado la empresa, la trabajadora debía ser consciente de que de no preavisar con 15 días, el descuento se iba a realizar.

Se desestima el motivo.

CUARTO.- Por el mismo cauce denuncia la recurrente la infracción de los arts del 82 al 86 del ET, en relación con el convenio colectivo aplicable, y art. 2 del Convenio de Comercio de Industria de confitería, pastelería, bollería, repostería, masas fritas, galletas y heladerías de elaboración artesana de la provincia de Las Palmas. Lo que denuncia es la inadecuada valoración que lleva a cabo la Juez de instancia de lo que es actividad principal de la empresa, pese a reconocer que en su local se venden helados elaborados artesanalmente, lo cual determina la aplicación del antedicho convenio, sin que para ello sea obstáculo que se lleve a cabo el despacho de otros productos como bebidas, bocadillos, crepes...y otro tipo de consumiciones.

En caso de similar planteamiento (S 28-01-2016, rec. 1248/2015) la Sala explicaba que:

'La Juzgadora, a partir de que la autorización para apertura y funcionamiento de la empresa la identifica como 'cafetería- heladería' concluye que la actividad principal es la de cafetería por cuanto sus establecimientos ' disponen de mesas para el consumo de los clientes dentro y fuera del local ' y en ellos, además de fabricarse helados , se venden bebidas alcohólicas y bocadillos, entre otros productos.

La empresa fabrica los helados que vende, así consta en el hecho probado tercero, y precisamente la elaboración de los helados es la tarea que los demandantes desempeñan. Además vende café, refrescos, bebidas alcohólicas, gofres, crepes y bocadillos que los clientes pueden consumir en el mismo establecimiento que al efecto cuenta con mesas y sillas y personal para su atención.

Las relaciones laborales en todas las empresas y sus centros de trabajo cuya actividad principal sea la fabricación y el comercio de helados de elaboración artesana se comprenden en el ámbito funcional del Convenio Colectivo provincial de comercio y la industria de confitería, pastelería, bollería, repostería, masas fritas, galletas y heladerias de elaboración artesal, BOP 8 diciembre 2006.

El IV Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería en su artículo 4, dedicado al ámbito funcional, expresa: 'Este Acuerdo es de aplicación a las empresas y a los trabajadores y trabajadoras del sector de Hostelería ' y a continuación aclara que empresas se incluyen en este sector, figurando entre ellas ' las empresas que presten actividades de servicio de comida y bebida para su consumo por el cliente ' en heladerías, entre otros establecimientos que se relacionan de forma no exhaustiva.

En casos como el presente, de entrecruzamiento convencional por concurrencia en una empresa de varias actividades, es la actividad principal la que ha de determinar el Convenio aplicable .

La Sala no comparte los razonamientos vertidos por la Juzgadora a efectos de sentar la actividad preponderando y por ende el Convenio de aplicación .

La venta de bebidas, gofres, crepes, bocadillos y el servicio de mesas para la consumición de productos ofertados pueden constituir actividades complementarias dirigidas a prestar un mejor y más completo servicio y ofrecer una mayor comodidad al cliente, y de hecho entendemos que así ocurre en el presente caso en el que la empresa utiliza para distinguirse de otros establecimientos y como reclamo de clientela un producto concreto, sus helados , destacándolo en su nombre comercial que realza la calidad de los mismos a través de un juego de palabras : gelato y delizia -'GELIZIA'-, en el rotulo de los establecimientos y en sus cartas y tickets de venta, en los que el nombre comercial aparece acompañado de la leyenda ' il gelato artigianale italiano', por lo que lo que parece lógico es que el público se dirija a ellos con carácter principal para su degustación, y el resto de actividades o servicios ofertados constituyan un complemento.

Constituyendo actividad principal de la empresa la elaboración y comercialización de sus helados , comprendido en el ámbito funcional del Convenio que viene siendo aplicado a la relación entre partes procedía la desestimación de la demanda'.

Igual solución debe alcanzarse en el caso de autos, pues pese a que hubiera sido sencillo acreditar la facturación por categorías de productos, incluso por medio de las facturas de compra a los proveedores, lo cierto es que como en el caso que se reproduce, ha quedado demostrado que es la fabricación y venta de helado artesano la actividad principal de la empresa y su reclamo para el público, que se publicita como una heladería artesana, sin perjuicio de que pueda consumir otro tipo de productos en sus locales, que no son la especialidad del negocio.

El art. 2 del convenio colectivo aplicado por al empresa dice:

'Las disposiciones de este Convenio Colectivo, regularán las relaciones en todas las empresas y sus centros de trabajo cuya actividad principal sea la fabricación como el Comercio de Confitería, Pastelería, Bollería, Repostería, Masas Fritas, Galletas y Heladerías de elaboración artesana'

Resulta, por tanto, plenamente subsumible la actividad de la empresa en este ámbito. El motivo prospera, lo que determina una modificación del salario día de la actora que queda en el percibido de 34,52 euros, no siendo adeudada cantidad por cuenta de los meses de febrero y marzo de 2019, que se detallan en el hecho probado 13º de la sentencia. En cuanto al mes de abril y vacaciones, no procede el descuento y se mantiene la condena en las mismas cantidades reconocidas al no haber pretensión al respecto con indicación de cantidad subsidiaria concreta respecto de ambos conceptos en el suplico del recurso de suplicación.

Sí se modifica el importe de las consecuencias retributivas de la declaración de improcedencia del despido, al quedar el salario regulador del despido en 34,52 euros día.

QUINTO.- Por último, y por la misma vía se denuncia la infracción de los arts. 34.2, 34,4 y 35.2 ET, en relación con las horas extras reclamadas.

Reiterar lo resuelto en relación con el registro de jornada a que se refiere el art. 34.9 del ET. No acreditado el exceso de jornada en los hechos probados el motivo se estima parcialmente, dado que el art. 14 del convenio de aplicación establece una jornada semanal de 40 horas, sin que resulte la posibilidad de establecer una media en cómputo anual, como pretende la parte. Salvo error u omisión en la semana del 11 de marzo al 17 de marzo, la trabajadora llevó a cabo una jornada semanal de 40 horas y media, no así en el resto del periodo reclamado durante el que fue de 40 horas o inferior, lo que permite minorar la condena por este concepto a 2,15 euros según precio de la hora extra conforme el hecho probado duodécimo de la sentencia, que recoge lo que el convenio preceptúa.

En base a lo expuesto se estima parcialmente el recurso.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 203 y 204.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

SÉPTIMO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de la doctrina.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por GEL ATLÁNTICA S.L.U. contra Sentencia de 13 de abril de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria en sobre Despido disciplinario, que revocamos PARA ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda, manteniendo el pronunciamiento de la sentencia de instancia en relación con la improcedencia del despido, revocando las cantidades objeto de condena al ser el importe del salario día a abonar en el caso de opción por la readmisión de 34,52 euros, y el importe de la indemnización por despido de 190 euros, condenando igualmente a la empresa al pago al trabajador de la suma de 506,24 euros en concepto de salario y vacaciones impagadas y horas extraordinarias, más el interés por mora del 10% anual, debiendo estar y pasar el FOGASA por este pronunciamiento. Sin costas.

Se ordena la devolución por el Juzgado de instancia del depósito efectuado para recurrir y cantidad consignada en el exceso que resulte del fallo de esta sentencia, que hará efectiva una vez firme esta resolución.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0180/21 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.