Sentencia Social Nº 3604/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 269/2008 de 04 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 269/2008

Recurso contra Sentencia núm. 269/2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a cuatro de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3604/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 269/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia, en los autos núm. 239/207, seguidos sobre JUBILACION, a instancia de D. Luis Pedro , asistido del Letrado D. Pedro Fayos Santieri, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 13 de noviembre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que teniendo al actor por desistido de su demanda frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo estimar y estimo la demanda deducida por D. Luis Pedro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando el derecho del actor a percibir la prestacion de jubilación parcial, condenando al Ente demandado a su abono en la cuantia correspondiente, con porcentaje del 85% , siendo la base reguladora de 715,07 euros, y la fecha de efectos el 1 de noviembre de 2006.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El demandante Luis Pedro, nacido el dia 9 de enero de 1045, con DNI NUM000, que se encuentra afiliado a la Seguridad Social con nº NUM001, viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la mercantil Promociones Llar de la Sabor SL , dedicada a la actividad de promocion inmobiliaria de viviendas, con categoría profesional de oficial de 1ª , desde el 2-01-2006 , a tiempo completo.- SEGUNDO.- En fecha 1 de noviembre de 2006 el actor suscribió con la referida mercantil contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, constando como codigo de contrato "jubilación parcial", con reducción de jornada y salario del 85%, siendo la fecha de finalizacion 9 de enero de 2010. En la misma fecha la mercantil suscribió contrato de trabajo de relevo, a tiempo completo, con Imanol, constando como puesto de trabajo, oficial , y categoría profesional "oficial 2ª", siendo la fecha de finalizacion el 31-10-2007. El Sr. Imanol causó baja no voluntaria en la mercantil en fecha 17-07-2007.- TERCERO.- En fecha 18-07-2007 la mercantil suscribio contrato de trabajo de relevo a tiempo completo con Luis Francisco, en el puesto y categoría profesional de oficial de 1ª, con fecha de finalizacion el 17-07-2008, constando en dicho contrato como trabajador que accede a la jubilación parcial Luis Pedro .- CUARTO.- El actor solicitó pensión de jubilación parcial en fecha 24 de noviembre de 2006, que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 1-12-2006, siendo el motivo no ser aplicable la modalidad de jubilación parcial a los trabajadores del Regimen Especial de Trabajadores Autonomos, al ser su pension tramitada por dicho Regimen.- QUINTO.- Disconforme al actor interpuso reclamación previa en fecha 9-02-2007, que le fue desestimada por Resolución de fecha , registro de salida, 27-02-2007.- SEXTO.- El trabajador acredita a lo largo de su vida laboral carencia de 5475 dias, de los que 2323 dias corresponden a cotizacion al Regimen General de la Seguridad Social, 3226 al Regimen Especial Agrario por Cuenta Ajena, y 7305 al Regimen Especial de Trabajadores Autonomos.- SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación, caso de ser estimada la demanda asciende a 715,07 euros , y la fecha de efectos, sería el 1 de noviembre de 2006, con el porcentaje del 85%, extremos todos ellos no controvertidos.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiéndose impugnado en debida forma por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la entidad gestora al amparo del art. 191 de la L.P.L . por entender infringido el artículo 166 en relación con la Disposición 8ª-4 de la Ley General de la Seguridad Social, en conexión, asimismo , con el art. único-2 del Decreto 2957/1973 de 16 de Noviembre. Se infringe, asimismo, el artículo 10 de Real Decreto 1.131/2002 de 31 de octubre . Indica el INSS que la cuestión se centra en determinar si cabe el reconocimiento de la pensión de jubilación parcial a cargo del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos que debe otorgar la prestación de acuerdo con las normas denunciadas ya que es en dicho Régimen, en el cual quedan acreditados 7.305 días ( hecho probado sexto), en donde se reúne la carencia de 15 años o 5475 días (art. 161-1-B de la LGSS ). Sigue diciendo la entidad gestora que , habida cuenta de la claridad de las normas denunciadas, no cabe dicho reconocimiento, criterio que ha mantenido la Sala de lo Social del T.S.J. de Valencia en la sentencia de 22-5-2003 .

SEGUNDO.- El artículo 35 del decreto 2530/1970, que regula el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos, después de prever el cómputo de todas las cotizaciones a la Seguridad Social hechas en el Régimen General o en alguno de los Regímenes Especiales que enumera, para la adquisición, mantenimiento o recuperación del Derecho a la prestación, añade que las pensiones de invalidez , vejez, muerte y supervivencia a que los acogidos a uno de dichos Regímenes puedan tener Derecho en virtud de las normas que los regulan, serán reconocidas , según sus propias normas , por la Entidad Gestora del Régimen donde el trabajador estuviese cotizando al tiempo de solicitar la prestación, teniendo en cuenta la totalización de periodos a que se refiere el número anterior y con las salvedades siguientes: b) cuando el trabajador no reuniese tales requisitos en el Régimen a que se refiere el apartado anterior -el que estuviese cotizando al tiempo de solicitar la prestación- causará Derecho a la pensión en el que se hubiese cotizado anteriormente, siempre que en el mismo se reúna los requisitos a que se refiere el apartado a); y c) cuando el trabajador no hubiese reunido en ninguno de los Regímenes, computadas separadamente las cotizaciones a ellos efectuadas, los periodos de carencia precisos para causar Derecho a la pensión podrán sumarse a tal efecto las cotizaciones efectuadas a todos. En tal caso la pensión se otorgará por el Régimen en que tenga acreditado mayor número de cotizaciones.

Hemos de partir de la base que no se discute en el presente caso que al actor le corresponda jubilarse en el Régimen Especial de Autónomos, régimen en el que acredita 7.305 días cotizados frente a los 2.323 días cotizados en el Régimen General y 3.226 días cotizados en el Régimen Especial Agrario por cuenta ajena. El último régimen en el que ha estado de alta es el Régimen General de la SS, ya que prestaba servicios para la empresa Promociones Llar de la Sabor SL, dedicada a la promoción inmobiliaria de viviendas, con categoría de oficial de 1ª , desde el 2-1-2006 a tiempo completo (hecho probado 1º). Por lo tanto, la cuestión jurídica objeto de debate es la de si el actor puede acceder a la jubilación parcial desde una jubilación que le debe ser reconocida en el Régimen de Autónomos.

TERCERO.- El artículo 166 de la LGSS, en la redacción dada al mismo por la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, estable que los trabajadores que hayan alcanzado la edad ordinaria de jubilación y reúnan los requisitos para causar Derecho a la misma, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultanea de un contrato de relevo. Asimismo los trabajadores que reúnan las condiciones exigidas para tener Derecho a la pensión de jubilación con excepción de la edad , que habrá de ser inferior en cinco años, como máximo, a la exigida con carácter general, podrán acceder a la jubilación parcial, en las condiciones prevista en el apartado 6 del artículo 12 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Por su parte el artículo 10 del Real Decreto 1131/2002 de desarrollo de determinados preceptos de la Ley 35/2002 de 12 de julio sobre establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, concreta los requisitos para acceder a la misma al establecer que "los trabajadores por cuenta ajena, integrados en cualquier Régimen de la Seguridad Social, que tengan , como mínimo, la edad establecida en el artículo anterior y reúnan las demás condiciones exigidas para tener Derecho a la pensión contributiva e jubilación de la Seguridad Social, podrán acceder a la jubilación parcial en los siguientes términos: a) el trabajador concertará, previo acuerdo con su empresa, un contrato a tiempo parcial, reduciendo la jornada de trabajo y el salario, entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquellos, en los términos previstos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores . Los porcentajes indicados en el párrafo anterior se entenderán referidos a una jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. b) Para poder reconocer la pensión de jubilación parcial , cuando el trabajador acceda a la misma a una edad real inferior a los sesenta y cinco años , sin que a tales efectos se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que correspondan, la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador en situación de desempleo o que tenga concertada con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila anticipadamente. La disposición adicional 8ª de la LGSS , en su apartado 4, establece que lo previsto en el artículo 166 será aplicable a los trabajadores por cuenta ajena de los regímenes especiales.

Es, pues, requisito para poder acceder a la jubilación parcial el ser un trabajador por cuenta ajena en el momento de solicitarla, bien en el Régimen General bien en algún Régimen Especial y tal requisito concurría en el actor , que era efectivamente un trabajador por cuenta ajena en dicho momento, en el momento de la solicitud , 24-11-2006 , pues desde el 2-1-2006 estuvo de alta y cotizó en el Régimen General de la Seguridad Social, al trabajar por orden de la mercantil Promociones Llar de la Sabor SL y por lo que se desprende del factum también cotizó al RG con anterioridad, a lo largo de su vida laboral, ya que suma cotizaciones a dicho régimen por valor de 2.323 días , y cotizaciones al REA, cuenta ajena, por valor de 3.226 días; todo ello con independencia de que, de acuerdo a las normas sobre cómputo recíproco de cotizaciones , le corresponda jubilarse con arreglo a las normas del Régimen de Autónomos por haber cotizado al mismo mayor número de años, por lo que tiene derecho a la jubilación parcial que pretende, tal como le reconoció la Sentencia recurrida.

En este sentido se pronuncian asimismo las Sentencias de los Tribunales Superiores de justicia de Aragón de 27 de abril de 2005 , del País Vasco de 22 de marzo de 2005 y de la comunidad Valenciana de 5 de noviembre de 2004, cuyos razonamientos recoge la Sentencia de instancia y supera los de la Sentencia citada por el INSS e 22-5-2003 . Según la primera referida: "El thema decidendi no es, aquí, si cabe o no la jubilación parcial en el RETA, es decir , en un trabajador autónomo que se jubila en dicho trabajo y condición; sino el de si procede para un trabajador por cuenta ajena en el R. General , cuando por el juego de la totalización de periodos cotizados, a efectos carenciales, y al no lucrar carencia en el ultimo régimen donde trabajó, se debe reconocer el Derecho a pensión de jubilación en el RETA, por reunir allí mayor numero de cotizaciones. Y en este ultimo supuesto, que es el de autos, estamos sin duda ante un trabajador por cuenta ajena, inscrito en el R. General , que reúne los requisitos para la jubilación parcial. Y resulta indiferente en que régimen se le deba reconocer la pensión, a causa de otras circunstancias ajenas a la propia normativa de la jubilación parcial. Así se deriva del art. 166 Ley General de Seguridad Social (RCL 1994/1825) y de su D. ad. 8ª,4, ya que el primero se remite a un desarrollo reglamentario que es el efectuado por el RD 1131/2002 (RCL 2002/2746), en el sentido que veremos; y la disp. adic. 8ª , 4 regula la aplicación de la jubilación parcial al trabajador por cuenta propia, remitiéndose también a un desarrollo reglamentario: pero se insiste en que el caso sub judice no es este, sino el de un verdadero trabajador por cuenta ajena. El R.D. 1131/2002 no deja lugar a dudas. Es aplicable el acto de autos, pues entro en vigor el 28-11-02. Según su art. 1º es aplicable a los trabajadores por cuenta ajena, y el actor lo era al tiempo del hecho causante. Así lo reitera el art. 10. Y el art. 12, al regular la cuantía de la pensión, señala que será proporcional... sobre la base reguladora "que corresponda por la normas generales del régimen de Seguridad Social de que se trate". Es decir, no exige aplicar las normas del R. General; y , así, permite y prevé que la jubilación se reconozca en distinto régimen. Y no se opone a todo esto el contenido del art. 14,2,b , que hace esta jubilación incompatible con la que proceda por otra actividad, tema que nada tiene que ver con el que se examina."

CUARTO.- El TSJ de Cataluña se ha pronunciado en el mismo sentido en su Sentencia de 23 de junio de 2005, al señalar que "no se hace legalmente ninguna restricción o alusión a la exigencia de que las cotizaciones que se utilicen sean de tal o cual régimen, o incluso las que determinen la posibilidad del devengo, como tampoco lo puede ser el hecho de que haya de hacerse computo recíproco de cotizaciones o que por ese computo recíproco y por tener más en un régimen que en otro haya de lucrarse con arreglo a uno u otro régimen, porque lo que importa es que el trabajador está trabajando por cuenta ajena, y se jubila parcialmente vinculándose ello a un nuevo contrato de tiempo parcial y relevo, por tanto no debe excluirse la jubilación parcial por el hecho de que , por aplicación de las normas del cálculo, se conceda la pensión por el régimen de autónomos. Debe indicarse que precisamente el RD 1131/02 que se cita como infringido, recoge el criterio de flexibilidad y gradualidad en el acceso a la jubilación, para compaginar la jubilación parcial con nuevos contratos a tiempo parcial o de relevo, y con la filosofía de incentivar el retraso de la jubilación y la permanencia en la vida activa desde el punto de vista laboral de mayor numero de personas, evitando, como dice la propia exposición de motivos , la ruptura brusca, citando incluso la recomendación 10ª del pacto de Toledo, y el apartado ICVV sobre el acuerdo sobre la mejora y el desarrollo del sistema d protección social , así como de las orientaciones propuestas por las diferentes organizaciones internacionales y en especial por la Unión Europea".

Así pues, en base a todo lo razonado y al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas por el INSS, el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia de fecha 13 de noviembre de 2007 en virtud de demanda formulada por D. Luis Pedro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.