Sentencia SOCIAL Nº 36/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 576/2016 de 23 de Enero de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 576/16-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0044235

Procedimiento Recurso de Suplicación 576/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Derechos Fundamentales 1011/2015

Materia: Derechos Fundamentales

Sentencia número: 36

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintitrés de enero de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 576/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. JOSE LUIS VIÑUELA QUERO en nombre y representación de D. /Dña. Gema , contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número 1011/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Gema frente a INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA, habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante, Dª Gema , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para el INAEM, en su unidad de producción Centro Dramático Nacional, Teatro María Guerrero, con categoría profesional de Técnico Superior de Actividades Técnicas y Profesionales, Grupo Profesional 3, Área funcional 2, estando integrado su salario por los conceptos de Salario Base y otros complementos, entre los que inicialmente se encontraba el denominado complemento de desplazamiento de horario, que ascendía a 410,31 € brutos mensuales calculados respecto de la jornada normal de 37,5 horas semanales.

SEGUNDO.- La actora tuvo su primera hija el NUM001 /2002, y ha venido disfrutando del derechos a la reducción de jornada por guarda legal desde el año 2004, realizando una jornada de 20 horas semanales con horario de 9.00 a 13.00 horas de Lunes a Viernes, con disminución proporcional del salario, incluido el complemento de desplazamiento de horario hasta el NUM001 /2014 que le fue suprimido.

TERCERO.- El NUM002 /2004 nació el segundo hijo de la actora, y tras un periodo de excedencia se incorporó al trabajo el 20/06/2005, tras comunicar a la empresa, mediante escrito de fecha 06/06/2005, que continuaría con la jornada reducida de 20 horas semanales, con horario de 9.00 a 13.00 horas de Lunes a Viernes.

CUARTO.- La actora accedió a la condición de trabajadora fija del Organismo demandado, suscribiendo el 13/06/2008 un contrato, en cuya cláusula 11 se establecía: 'Mientras dure la reducción de jornada solicitada por la interesada las cantidades a percibir son las siguientes: Sueldo base 663,15 euros, complementos 300,07 euros, 2 pagas extras 705,09 euros'.

QUINTO.- El también trabajador del INAEM, D. Rosendo , que al igual que la demandante es trabajador fijo del Instituto demandado, teniendo la misma categoría profesional y perteneciendo al mismo grupo profesional, área funcional, cuyas condiciones salariales habían venido siendo también iguales a las de la actora, solicitó en Octubre de 2013 al INAEM la reducción de jornada por guarda legal, pasando a realizar una jornada de Lunes a Viernes de 9.00 a 16.00 horas habiéndosele concedido el 18/10/2013, suspendiéndosele el pago de, entre otros, el complemento de desplazamiento horario.

El Sr. Rosendo interpuso demanda sobre conciliación de la vida familiar y laboral, y acumuladamente tutela de derechos fundamentales y reclamación de indemnización de daños y perjuicio, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid y registrada con el nº 1421/13 de autos , en los que se dictó Sentencia desestimatoria el 14/02/2014 .

Interpuesto recurso de Suplicación contra dicha Sentencia, se resolvió por el TSJ de Madrid en Sentencia de fecha 14/11/2014 , en la que se acordó 'REVOCAR la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid declarando que la conducta del INAEM consistente en suprimir el complemento salarial de desplazamiento horario ENTRAÑA, además de UNA LESIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD (debido a que la ahora demandante percibía entonces el complemento), UNA LESIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS FAMILIARES, declarando NULA la suspensión del pago del complemento, reconociendo el derecho del trabajador a seguir percibiéndolo en proporción a la jornada reducida por guarda legal, y condenando al INAEM a satisfacerle como indemnización el monto dinerario de los complementos que dejó de percibir por impago de los mismos desde la fecha en que disfrutó de la jornada reducida por guarda legal.

En cumplimiento de dicha Sentencia, el Sr. Rosendo viene percibiendo el complemento de desplazamiento horario en proporción a la jornada reducida que disfruta por guarda legal de menores de 12 años.

(Doc. nº 1 de la parte actora, en relación con interrogatorio por vía de Informe del INAEM)

SEXTO.- Dado que la primera hija de la actora cumplía 12 años el NUM001 /2014, mediante carta de fecha 17/03/2014 la demandante comunicó a la empresa que seguiría ejercitando el derecho a reducción de jornada en los términos que venía disfrutando, hasta que su hijo menor nacido el NUM002 /2004 cumpliera 12 años.

(Folio tercero del doc. nº 4 del INAEM)

SÉPTIMO.- En contestación a dicho escrito, el INAEM dictó Resolución el 26/03/2014, en la que acordaba concederle una nueva reducción de jornada de trabajo por guarda legal de su segundo hijo, hasta 20 horas semanales, concreción horaria de 9.00 a 13.00 horas, incluyendo los festivos que coincidieran en esos días, suspendiendo el pago del complemento de desplazamiento horario durante el periodo en que mantuviera la reducción de jornada, y abonarle el salario y resto de complementos en proporción a la reducción de jornada.

En el Fundamento Derecho Tercero de dicha Resolución se argumentó:

'Tercero.- En primer lugar y con carácter preliminar, procede examinar brevemente la naturaleza del escrito presentado por la interesada, pues si bien la misma lo plantea como una mera comunicación de su voluntad o intención de seguir ejerciendo el derecho a la reducción de jornada, lo cierto es que el derecho a la reducción de jornada por guarda legal, regulado en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , en el artículo 30.1.g) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y en el artículo 48.1, h) de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público , es un derecho cuyo disfrute está sometido a concesión por parte de la Administración, que además tiene un plazo de resolución de diez días (Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto), transcurrido el cual se produce la eficacia estimatoria del silencio administrativo.

Por ello, debe afirmarse que la verdadera naturaleza del escrito presentado por la interesada, Manifestando su intención de seguir ejercitando el referido derecho, por tener un hijo menor de doce años, nacido el NUM002 de 2004, a cuyo efecto aporta certificación del Registro Civil, es, en realidad, una solicitud con la que se inicia un procedimiento dirigido a obtener la concesión del permiso.

(...)

Cuarto.- En otro orden de cosas, se suscita una cuestión conexa con la reducción de jornada, que es la relativa a la indebida o irregular percepción por la interesada del denominado complemento de desplazamiento horario. En efecto, durante el tiempo en que ha disfrutado de este permiso, la interesada, por lo que puede calificarse como un error administrativo, ha percibido el mencionado complemento, y ahora en su Solicitud manifiesta que 'seguirá ejercitando el derecho a la reducción de jornada en los términos que viene disfrutando', de lo que parece desprenderse la pretensión de continuar percibiéndolo. Pero este complemento, que se regula en el artículo 14.3 del VIII Convenio Colectivo entre el Organismo autónomo Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música y el personal adscrito a los teatros que de él dependen, de carácter técnico, administrativo y de servicios, se trata concepto salarial que retribuye a los trabajadores con jornada a tiempo completo que tienen disponibilidad laboral, sujeta en todo momento a decisión unilateral de la empresa, entre las 9 de la mañana y la 1 de la madrugada.

Así lo ha entendido el Juzgado de lo Social Nº 39 de Madrid que en reciente sentencia, de 14 de febrero de 2014 (autos 1421/2013), en un caso similar al presente y haciéndose eco expresamente de la situación personal de la interesada, señala, en su Fundamento de Derecho 4º:

'sólo hay una trabajadora (refiriéndose a la Interesada) que estando en reducción de Jornada para atención de menor, en circunstancies similares, sí percibe estos conceptos, bien que en proporción a la Jornada llevada a efecto, situación ésta que ha de calificarse de irregular por los fundamentos recogidos con carácter precedente, pues no olvidemos que por tratarse de unos complementos ligados según convenio colectivo a una serie de circunstancias o exigencias en el desempeño del trabajo que no concurren en el caso del actor y tampoco en el de la trabajadora sometida a comparación, determina que ninguno de los dos tenga derecho a su percibo...'

En el misrno sentido, resulta de aplicación la doctrina recogida en la sentencia de la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada el 16 de abril de 2012, en el recurso de suplicación núm. 1679/12 , que en un supuesto básicamente igual al presente, señala (FK 3º): (...)'

(Folios cuarto y siguientes del doc. nº 4 del INAEM)

El complemento le fue suprimido desde el NUM001 /2014 (Interrogatorio del INAEM por vía de Informe)

OCTAVO.- Con posterioridad, la actora solicitó una ampliación de la jornada reducida a 25 horas, con horario de 9,00 a 14.00 horas a partir del 01/06/2014, que le fue concedida en Resolución de 21/05/2014.

NOVENO.- El Complemento de Desplazamiento horario ascendería para la jornada de 20 horas a 218,83 € y para la jornada de 25 horas a 273,53 €.

DÉCIMO.- El 28/04/2014, la actora presentó demanda de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo, habiendo sido turnada al Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid y registrada con el nº 470/2014 de autos , en los que se dictó sentencia desestimatoria el 01/12/2014 , declarando probados los hechos que ya han quedado en su mayor parte transcritos en la presente sentencia, no siendo aquella susceptible de recurso.

El objeto de dicho pleito fue la supuesta MSCT que según la actora se había producido en las Resoluciones del INAEM de fechas 26/03/2014 y 21/05/2014, por cuanto entendía que la percepción del complemento de desplazamiento horario constituía una condición más beneficiosa, habiéndosele suprimido su abono a partir del NUM001 /2014.

El INAEM se opuso a la demanda invocando en primer lugar la excepción de Inadecuación de Procedimiento, por considerar que la impugnación debió hacerse por el procedimiento de Conciliación de la Vida Laboral y Familiar, y alegando en cuanto al fondo que no había tal MSCT, sino que el nacimiento del segundo hijo de la actora había dado lugar a un nuevo derecho a la reducción de jornada, que se le había concedido en los términos previstos en el Convenio.

La Sentencia del JS nº 27 apreció la excepción de Inadecuación de Procedimiento, por entender que la impugnación debió hacerse por el cauce procedimental previsto en el art. 139 de la LRJS , pero en base a lo previsto en el art. 102 de la LRJS acordó dar al procedimiento la tramitación que resultaba conforme a la naturaleza de la pretensión ejercitada.

Así pues, entró a conocer del fondo del asunto, resolviendo que la actora no tenía derecho al complemento de desplazamiento horario, ya que se trataba de un concepto salarial que retribuía a los trabajadores con jornada a tiempo completo que tenían disponibilidad laboral sujeta en todo momento a decisión unilateral de la empresa, entre las 9 de la mañana y la 1 de la madrugada, no siendo esas las condiciones que concurrían en la actora con la reducción de jornada pedida y concedida.

Además, entendió que no cabía hablar de condición más beneficiosa que debiera respetar la Administración más allá de la fecha en que finalizó el derecho a Reducción de jornada que motivó su reconocimiento, que era el que ejercitó en razón a su primera hija como sujeto causante.

Dicha sentencia devino firme desde su dictado, al no caber recurso contra la misma.

(Doc. nº 10 de la parte demandante)

UNDÉCIMO.- El 27/02/2015, la actora presentó demanda sobre CONCILIACIÓN DE VIDA FAMILIAR Y LABORAL (lesión del derecho de reducción de jornada por guarda legal de menor de 12 años) ACUMULADA a demanda sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES (lesión del derecho fundamental a la igualdad y a no ser discriminado por razón de circunstancias familiares y tratarse de una mujer - artículo 14 de la CE - al ejercer el derecho de reducción de jornada por guarda legal de hijo menor de 12 años) CON RECLAMACIÓN DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, contra el INAEM, basándose en la Sentencia del TSJ de Madrid de 14/11/2014 referida al Sr. Rosendo , en la que entre otras cosas pedía en el punto 1º del Suplico, que se declarase que la conducta del INAEM consistente en mantener la suspensión del pago a la actora del complemento de desplazamiento horario a partir del 16/02/2015 con ocasión del ejercicio por la demandante del derecho a la reducción de jornada por guarda legal de su hijo menor de 12 años, entrañaba una lesión de los derechos fundamentales de igualdad, de un lado, habida cuenta que un compañero de trabajo en el que concurrían idénticas circunstancias lo venía percibiendo en la actualidad a la no discriminación por razón de las circunstancias familiares de otro.

Dicha demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid y registrada con el nº 268/2015 de autos.

No obstante, la actora desistió de dicha demanda, habiéndose tenido por efectuado dicho desistimiento con reserva de acciones por Decreto de 14/09/2015.

(Docs. nº 14 y 15 de la demandante)

DUODÉCIMO.- El 12/03/2015, la demandante presentó demanda en reclamación de CANTIDAD, en la que solicitaba que se le reconociera el derecho a percibir el complemento de desplazamiento horario desde el 02/04/2014 y mientras realizara la jornada reducida por guarda legal, en proporción a su jornada, y se condenara a la demandada al abono de las diferencias salariales desde ese día hasta que se iniciara su pago, a razón de 218,83 € mensuales en el periodo comprendido entre el NUM001 /2014 y el 31/05/2014, a razón de 273,54 € mensuales en el periodo comprendido entre el 01/6/2014 y el 15/02/2015, así como a razón de 285,65 € mensuales por el periodo comprendido entre el 16/02/2015 y el 31/08/2015.

La mencionada demanda, que no ha sido aportada a las actuaciones, fue turnada al Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, y registrada con el nº 295/15 de autos , en los que se dictó Sentencia el 29/09/2015 desestimando la demanda de la actora, apreciando la excepción de Cosa Juzgada y absolviendo al INAEM de las pretensiones deducidas en su contra.

En los Hechos Probados VI y V de dicha Sentencia se hizo constar lo siguiente:

'VI. Con fecha 28.04.2014, la actora interpuso demanda en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, frente a las resoluciones de fecha 26.03.2014 y 21.05.2014, considerando que la suspensión del complemento de desplazamiento horario constituye una condición más beneficiosa y su supresión una modificación sustancial de sus condiciones laborales. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 27 de los de esta Ciudad, de fecha 01.12.2014 , tras declarar la inadecuación del procedimiento seguido, y darle el trámite de procedimiento ordinario, desestima la pretensión de la demandante declarando que a la actora no le corresponde la percepción del complemento reclamado. La citada sentencia es firme.

VII. En fecha 14.11.2014, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó la sentencia núm. 911/2014 de 14 noviembre que estimó el recurso y la demanda sobre conciliación de la vida familiar y laboral y, acumuladamente, tutela de derechos fundamentales y reclamación de indemnización de daños y perjuicios que planteó otro trabajador. El fallo de dicha sentencia es el siguiente: 'Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Laureano , contra la sentencia dictada en 14 de febrero de 2.014 por el Juzgado de lo Social núm. 39 de los de MADRID , en los autos núm. 1.421/13, seguidos a instancia de dicho recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA (INAEM), figurando también como parte el MINISTERIO FISCAL, sobre conciliación de la vida familiar y laboral, y acumuladamente tutela de derechos fundamentales y reclamación de indemnización de daños y perjuicios y, en su consecuencia, debemos revocar, como revocamos, también en parte la resolución judicial recurrida, y con estimación parcial de la demanda rectora de autos declarar y declaramos que la conducta del Organismo demandado consistente en suprimir al actor los complementos salariales de desplazamiento horario y prorrateo de fiestas abonables a partir de 4 de noviembre de 2.013, data de la reducción de jornada por guarda legal de un menor que le reconació, entraña una lesión clalos.derechosfundamentales de igualdad, de un lado, y no discriminación por razón de las circunstancias familiares, de otro, declarando nula dicha eliminación y reconociendo el derecho del demandante a seguir percibiendo los aludidos complementos de puesto de trabajo, mas en proporción a la jornada diaria reducida que realiza desde aquel entonces, con condena al INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUS1CA (INAEM) a estar y pasar por tales declaraciones, así como por todas las consecuencias que de las mismas se derivan, así como a satisfacerle como indemnización por daños materiales el monto dinerario de tan repetidos complementos retributivos que dejó de lucrar desde el 4 de noviembre de 2.013 en proporción a la jornada efectivamente llevada a cabo, más otros 600 euros (SEISCIENTOS EUROS) en concepto de daños morales, y absolviendo a la parte demandada del resto de pedimentos deducidos en su contra. Sin costas'

En el Fundamento de Derecho TERCERO de dicha Sentencia se argumentó lo siguiente:

'Pretensión que no puede prosperar ya que, tal y como alega la Abogacía del Estado, la actora ya reclamó, en vía judicial, el reconocimiento del derecho al complemento de disponibilidad horaria, pretensión que le fue desestimada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 27 de los de esta Ciudad, de fecha 01.12.2014 que, tras declarar la inadecuación del procedimiento seguido, y darle el trámite de procedimiento ordinario, desestima la pretensión de la demandante declarando que a la actora no le corresponde la percepción del complemento reclamado, siendo la citada sentencia firme. Pronunciamiento que está protegido por la cosa juzgada formal y material ( arts, 207.3 y 222 LEC ) que excluye un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se (222.1 LEC). Cosa juzgada que provoca una sentencia firme que ha puesto fin a un proceso que vincula al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal ( art. 222.4 LEC ).

Frente a ello no cabe argüir que la reclamación se refiere a otro periodo de tiempo y/o se impugna otra resolución ya que ni una cosa ni otra son ciertas. Para empezar, la actora solicita que se le reconozca el derecho a percibir el complemento salarial de desplazamiento horario desde el día 02.04.2014 y mientras que realice la jornada reducida por guarda legal, en proporción a su jornada y esa misma fue la pretensión planteada ante el Juzgado de lo Social n° 27, por lo que está claro que no cabe volver a enjuiciar lo ya juzgado.

Pero, aun en el casó de que se considerase que, al incorporar la reclamación del periodo posterior a dicha resolución, la pretensión no es idéntica, operaria la cosa juzgada en su vertiente positiva que obliga a respetar lo resuelto en el pleito anterior y resolver el posterior en los mismos términos. Así lo ha resuelto la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en numerosas ocasiones que advierte que la existencia de un elemento diferenciador, consistente en que se pretenden las diferencias generadas en un periodo temporal distinto, no es posible aplicar la vertiente negativa de la cosa juzgada sino la función positiva o prejudicial de la misma, que no prohibe que se dicte sentencia, sino que obliga a que en la nueva resolución se sigan y apliquen los mandatos y criterios establecidos por las sentencias firmes anteriores ( STS/IV de 23 octubre 1995 [RJ 19957867 ] y de 14 octubre 1999 [RJ 19999411]). Excepción que opera, incluso, de oficio conforme autoriza la más reciente doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por todas, sentencias de 29 mayo 1995 [RJ 19954455 ] y 17 diciembre 1998 [RJ 1998 10521]). Doctrina que busca preservar el principio constitucional de seguridad jurídica y encuentra su refrendo legal en el art. 222.4 de la LECiv .

Por consiguiente, la reclamación de la actora relativa al reconocimiento del derecho y de las diferencias retributivas del periodo comprendido entre el 01.04.2014 al 01.12.2014 está vedada por la cosa juzgada en su vertiente negativa y las del período comprendido desde esta última fecha hasta la presente resolución debe ser desestimada por no tener la actora derecho al complemento que pide, tal y como resolvió el Juzgado de lo Social n° 27, en sentencia vinculante para esta Juzgadora, la comparta o no.

Toda la defensa de la actora se basa en que en fecha 14.11.2014, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó la sentencia núm. 911/2014 de 14 noviembre que estimó el recurso y la demanda sobre conciliación de la vida familiar y laboral y, acumuladamente, tutela de derechos fundamentales y reclamación de indemnización de daños y perjuicios que planteó otro trabajador, por lo que considera que tiene derecho a que se le aplique la citada doctrina y se le reconozca el complemento de disponibilidad horaria en los mismos términos.

Olvida que esa sentencia no autoriza a revisar una sentencia firme, lo que solo puede lograr a través del mecanismo previsto en el art. 510 y ss LEC cuyas causas están tasadas y este órgano no es competente para conocer.'

Además, se argumentó en el referido FD 3º:

'...es sabido que los complementos salariales funcionales no son consolidables ( art. 26.3 ET ) por lo que se dejan de percibir cuando se dejan de reunir las condiciones a las que está vinculado el devengo, no creando judeprudencia ni siendo vinculante el criterio que mantiene la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid:én su sentencia núm. 911/2014 de 14 noviembre que ni tan siquiera es pacífico, existiendo pronunciamientos de otras Salas que mantienen la misma tesis que el Juzgado de lo Social n° 27 (por ejemplo, STSJ Islas Canarias núm. 309/2013 de 28 febrero [AS 20131661]) y núm. 1590/2011 de 22 noviembre [AS 2012121], SAN núm, 191/2014 de 2 diciembre [JUR 2014286695]) y, cuando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reconocido el derecho a un complemento de este tipo, sin reunir los requisitos del devengo, a trabajadoras con reducción de jornada ha sido cuando ha existido una condición más beneficiosa que les otorgaba ese derecho ( STS 14 octubre 2011 [RJ 2012518], entre otras), lo que significa que, cuando no estamos ante una condición más beneficiosa, una trabajadora que disfruta de una reducción de jornada por guarda legal que no cumple los requisitos para el devengo del complemento, no tiene derecho a percibirlo.'

(Doc. nº 8 de la parte demandada)

Dicha Sentencia del JS nº 21 de Madrid fue recurrida en Suplicación, encontrándose pendiente de resolución.

(Doc. nº 8 del INAEM)'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando las excepciones de Cosa Juzgada y Litispendencia invocadas por el Abogado del Estado, y desestimando la demanda interpuesta por Dª Gema , contra el INAEM, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Gema , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 07/09/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/1/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicitaba que se declarase la vulneración del derecho a la igualdad y de la prohibición de no discriminación por la suspensión del pago del complemento de desplazamiento de horario, mientras sí lo percibe otro trabajador en situación idéntica de la actora, en los que ambos disfrutan de una jornada reducida por guarda legal de hijo menor de 12 años; la nulidad de la conducta del empleador de suspensión del pago del complemento salarial a la demandante, el cese inmediato de dicha conducta y la obligación del INAEM de pago del complemento en proporción a la jornada reducida por guarda legal que disfruta, con reconocimiento del derecho a percibir el complemento de desplazamiento de horario en las mismas condiciones que el trabajador del INAEM D. Rosendo y que se condenase al mismo a que le abone 4.599,97 € como indemnización de daños y perjuicios materiales y morales, que es la suma de los salarios dejados de percibir desde abril de 2014.

La representación letrada de la trabajadora demandante interpone recurso de suplicación formulando dos motivos, sin cita de la norma a la que se acogen, aunque habrá de entenderse que, respectivamente, se amparan en los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Antes de dar respuesta al primer motivo, es preciso recordar que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que es de naturaleza extraordinaria, casi casacional, como recuerdan, entre otras, las SSTC 18/1993 , 294/1993 y 93/1997 . Esta precisión esencial sirve para dejar patente que la revisión de hechos probados debe seguir de modo inexcusable los requisitos que marca la doctrina en la exposición del motivo que se destina a tal fin, y que, por ejemplo y por ser reciente, señala la STS de 12-11-2015 (recurso número 182/2014 ):

'(...)

SEGUNDO.- 1.- (...) para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; .. 23/06/15 -rco 315/13 -; y SG 16/07/15 -rco 180/14 -)'.

También indica la jurisprudencia que a efectos de la modificación de los hechos que se declaran probados, nunca son admisibles los argumentos, razones y conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784)'hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte' y que 'el éxito de la pretensión revisoria está igualmente condicionada a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se propone, y a que haga adecuada especificación de los documentos o pericial que evidencien la inadecuada valoración de la prueba, rechazándose referencias genéricas a ella'( Sentencia TSJ de Galicia de 18-6-2003 ).

El primer motivo primero consta de seis apartados enumerados bajo las letras A/E.

El apartado A consta a su vez de dos peticiones de revisión; en la primera solicita se adicione al párrafo tercero del hecho probado quinto lo que sigue'La sentencia de fecha 14 de noviembre de 2014 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid fue notificada al INAEM el día 20 de noviembre de 2014 a través de la Abogacía del Estado', para lo que se apoya en el documento nº 8 de su ramo de prueba; se acoge al así desprenderse de la documental que cita.

Con la segunda petición de revisión pretende la trascripción parcial del contenido de la sentencia dictada por esta Sala en el recurso de suplicación 628/204, que obra a los folios 53 a 63 de autos y que por ello debemos tener por íntegramente reproducida.

En el apartado B pretende adicionar al hecho probado décimo 'La vista oral del procedimiento 470/2014 del Juzgado de lo Social 27 fue celebrada el 24/11/2014' se apoya en el documento nº 10 de los aportados a su ramo de prueba; se adiciona.

Seguidamente en el apartado C solicita la introducción de determinadas fechas con respecto a determinados procedimientos apoyándose en el documento nº 13 de la parte demandante, que al contener manifestaciones de parte es inhábil a los efectos pretendidos; en la Resolución del INAEM de 8/02/2015 (documento nº 5) debiendo prosperar la revisión en cuanto se ajuste al contenido de la misma; del documento nº 14 (demanda interpuesta por la actora), que no puede admitirse porque la misma, a pesar de que formalmente constituye un documento, no posee ninguna virtualidad revisora, al contener alegaciones de parte, a las cuales, en el mejor de los casos, podrá atribuírsele el carácter de prueba de interrogatorio de la parte que formula la misma, pero nunca de prueba documental, sin embargo respecto de los hechos sobre los que exista conformidad deben darse como probados en cuanto puedan ser trascendentes o necesarios para el enjuiciamiento de los temas objeto de debate; y del documento nº 15, que tiene por desistida a la demandante con reserva de acciones, debiendo darse por reproducido el Decreto de 14 de septiembre de 2015 que tiene por desistida a la demandante con reserva de acciones.

En el apartado D interesa la adición de un hecho, en base al interrogatorio a través del pliego que obra unido a autos, que no puede prosperar ya que de acuerdo al artículo 193 b) de la LRJS la revisión o adición únicamente puede interesarse en base a prueba documental o pericial.

Finalmente con esta finalidad revisora, solicita la adición de un nuevo ordinal con el contenido literal que sigue'La trabajadora Gema ha dejado de lucrar como consecuencia de la suspensión de pago del complemento de desplazamiento de horario desde el día 1/4/2014 la suma de 7.143,36 € calculada hasta el día 31 de mayo de 2016 según el desglose siguiente:

Período de 20 horas (1/4 al 31/5/2014) = 218,83 x 2=437,66 €

Período de 25 horas (1/6/2014 al 15/2/2015) = 273,54 x 8,5= 2.325,09 €

Período de 25 horas y 50 minutos (16/2/2015 al 31/5/2016) = 15,5 x 282,62= 4.380,61 €.

Desde que el INAEM dictó su resolución de 8/2/2015, la trabajadora Gema ha dejado de percibir la suma de 4.380,61 €',con basamento en la prueba de interrogatorio de parte, inhábil a los fines revisores y en consecuencia no se acoge.

TERCERO.-En el segundo motivo considera que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia existente sobre la lesión del derecho a la igualdad en materia retributiva en el seno de la Administración, así como la doctrina sentada por esta Sala en sentencia de 14/11/2014 , que no constituye jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil . En esencia, expone que la situación de la recurrente es idéntica en términos de comparación de la de su compañero D. Rosendo que percibe el complemento de desplazamiento de horario y ha sido resarcido de lo que dejó de lucrar desde que el INAEM le suspendió el pago del complemento, mientras que a la recurrente no se le ha tratado igual, y ese trato manifiestamente desigual es consecuencia de decisiones administrativas y judiciales que hasta la fecha han llegado a pronunciarse sobre la legitimidad de la pretensión de la demandante desde la perspectiva de los derechos constitucionales a la igualdad y a no padecer discriminación por razón de sexo y circunstancias familiares, pronunciamiento que es el que se pide mediante la interposición del recurso.

A la demandante que tenía reducción de jornada por guarda legal desde 2004, le disminuyeron proporcionalmente el complemento de desplazamiento horario hasta que el 1/04/2014 le fue suprimido, y a D. Rosendo , que solicitó la reducción de jornada por guarda legal en octubre de 2013, le suspendieron el pago del complemento de desplazamiento horario. D. Rosendo interpuso demanda y aunque el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid desestimó su pretensión, recurrió la misma y esta Sala en sentencia de 14 de noviembre de 2014 , declaró que la conducta del INAEM consistente en suprimir el complemento salarial de desplazamiento horario entraña, además de una lesión del derecho fundamental de igualdad, una lesión del derecho fundamental a la no discriminación por razón de las circunstancias familiares, declarando nula la suspensión del pago del complemento y reconociendo al mismo el derecho a seguir percibiéndolo en proporción a la jornada reducida por guarda legal, condenando al INAEM a satisfacerle como indemnización el monto dinerario de los complementos que dejó de percibir por impago de los mismos desde la fecha en que disfrutó de la jornada reducida por guarda legal. En cumplimiento de la sentencia D. Rosendo viene percibiendo el complemento de desplazamiento horario en proporción a la jornada reducida que disfruta por guarda legal de menores de 12 años (hechos probados segundo y quinto).

La demandante impugnó la decisión empresarial de suprimirle el complemento de desplazamiento horario, a través del procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo y el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid, estimó la excepción de inadecuación de procedimiento y acordó dar al procedimiento la tramitación que resultaba conforme a la naturaleza de la pretensión ejercitada, resolviendo que la actora no tenía derecho al complemento de desplazamiento horario. La sentencia devino firme desde su dictado, al no caber recurso contra la misma (hecho probado décimo). Posteriormente, el 27 de febrero de 2015, cuando ya esta Sala había dictado sentencia estimando la pretensión de D. Rosendo , la demandante presentó demanda sobre conciliación de vida familiar y laboral acumulada a demanda sobre tutela de derechos fundamentales, con reclamación de indemnización de daños y perjuicios, desistiendo de la misma con reserva de acciones (hecho probado undécimo). Más tarde, el 12 de marzo de 2015, interpuso demanda solicitando se le reconociese el derecho a percibir el complemento de desplazamiento horario desde el 2 de abril de 2014 y mientras realizara la jornada reducida por guarda legal, en proporción a su jornada, dictándose sentencia por el juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, apreciando la excepción de cosa juzgada. La sentencia fue recurrida estando pendiente de resolución del recurso interpuesto al momento de dictarse la sentencia recurrida (hecho probado duodécimo).

En el presente caso la actora deduce la misma reclamación que la resuelta por el Juzgado de lo Social número 27, antes referida, difiriendo únicamente en la modalidad de la acción interpuesta, pues en la seguida ante el Juzgado de lo Social nº 27 lo fue por modificación sustancial de condiciones de trabajo al que se le dio trámite de procedimiento ordinario, y la actual, se formula 'por lesión del derecho fundamental a la igualdad y a la prohibición de no discriminación por sexo - artículo 14 de la CE - con reclamación de indemnización por daños y perjuicios'tendente a percibir el complemento salarial en igualdad de condiciones que un compañero de trabajo que articuló idéntica acción en el procedimiento en el que se dictó sentencia por esta Sala de 14-11-2014 , aunada a una indemnización de daños y perjuicios ocasionados por la vulneración del derecho, equivalente a las sumas dejadas de percibir en concepto de complemento de desplazamiento horario en los períodos a que refiere la demanda y en los que permaneció en reducción de jornada por guarda legal, petición idéntica y por los mismos períodos que los reclamados ante el Juzgado de lo Social nº 27 que apreció la existencia de cosa juzgada, confirmada por la Sala en sentencia de 14 de marzo de 2016 Recurso: 60/2016 (Sección 6 ª) y en la que se dijo en torno al tipo de acción entablada que:

'El nombre que se dé a la acción no determina que haya de excluirse el efecto de la cosa juzgada, pues, como ha señalado la doctrina, la causa de pedir es el acaecimiento de la vida en que la pretensión se apoya o, dicho de otra manera, el estado de cosas que origina la solicitud, siendo el objeto de la acción aquello que en demanda se formula'.

Por tanto y en méritos a la seguridad jurídica, al igual que entonces dijimos, si existe sentencia firme dictada en proceso anterior, que ha resuelto reclamación referida al mismo concepto salarial y con base en el mismo presupuesto, hemos de seguir la jurisprudencia que en relación a la cosa juzgada contiene la sentencia del Tribunal Supremo de 5-6-2012 (recurso núm. 2255/2011 ), sin que el pronunciamiento de la sentencia de esta misma Sala recaído respecto de un trabajador del INAEM, que se cita en el recurso, pueda erigirse, con fuerza vinculante, para alterar el criterio adoptado con anterioridad, que opera en el caso actual con los efectos propios de la cosa juzgada; sin que pueda objetarse que la presente reclamación se efectúa desde una perspectiva constitucional, pues el objeto del proceso es el derecho al percibo del complemento de desplazamiento horario, que es negado por la demandada tanto a la ahora recurrente como a su compañero de trabajo, sin que haya incurrido en un tratamiento desigual ante iguales situaciones.

El motivo por los razonamientos expuestos se desestima confirmando la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Gema contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid, de fecha 20 de abril de 2016 en virtud de demanda formulada por la recurrente contra del Instituto Nacional de las Artes Escéncias y de la Música, en reclamación de Derechos Fundamentales, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0576-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00- 0576-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 2/2/17 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.