Sentencia SOCIAL Nº 358/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 38/2018 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0009105
Procedimiento Recurso de Suplicación 38/2018 PM
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Despidos / Ceses en general 217/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 358/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a cuatro de abril de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 38/2018, formalizado por el/la LETRADO DE CORPORACIÓN
MUNICIPAL en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE MADRID y por la LETRADA Dª
FRANCISCA PEREZ ASTOR en nombre y representación de D. Balbino , contra la sentencia de fecha
25/01/2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses
en general 217/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Balbino frente a TEMPS CONSULTORES DE
EMPLEO, SA ETT, TELVENT TRAFICO Y TRANSPORTE SA, AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E
INSTALACIONES SA, REVENGA- ALCATEL-SUFI UTE, AYUNTAMIENTO DE MADRID, TECNOLOGIAS
VIALES APLICADAS TEVA SL NIT LUX SA UTE y TECNOLOGIAS VIALES APLICADAS TEVA, S.A.,

en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ
PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora prestaba servicios para el Ayuntamiento de Madrid desde el 8-11-05 con la categoría profesional de Ingeniero Técnico, desempeñando su trabajo en dependencias del Ayuntamiento de Madrid en la calle Albarracín 33 de la Subdirección General de Circulación.



SEGUNDO.- La relación se articuló en virtud de los siguientes contratos de trabajo: 1.- Contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción del 8-11-05 al 5-2-06 cuyo objeto era 'Acumulación de tareas por exceso de trabajo por proyecto de movilidad y tráfico para el Ayuntamiento de Madrid' suscrito con la empresa Temps Consultores de Empleo S.A. ETT.

(ahora Temps Multiwork S.L. ETT.).

2.- Contrato de trabajo de duración determinada yuyo objeto era 'Gestión, Mantenimiento y Conservación del Control de Accesos automáticos de vehículos en algunas zonas de Madrid' suscrito con la empresa Revenga-Alcatel-Sufi UTE, del 9-2-06 al 30-11-06. El actor comunicó que causaría baja primero el 20-11-06 y después el 30-11-06 (doc. 5 de Revenga Ingenieros S.A.).

Desde el 30-11-06 al 11-12-06 el actor siguió trabajando realizando las mismas funciones (testifical Sra. Elsa ).

3.- Contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado cuyo objeto era' Gestión, Mantenimiento y Conservación del Control de Accesos automáticos de vehículos en algunas zonas de Madrid' suscrito con la empresa Telvent Tráfico y Transportes S.A. (ahora Kaspch Trafficcom Transportation S.A.) desde el 11-12 a 6-2-09. Firmó finiquito por baja voluntaria el 9-2-09.

4.- Contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado cuyo objeto era 'Gestión y Conservación de los sistemas de Control de Accesos e Infracciones Automatizadas' suscrito con la empresa Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. del 9-2-09 al 9-8-09. Este contrato se prorrogó del 9-8-09 al 8-2-10 y del 9-2-10 al 25-2- 11.

5.- Contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado cuyo objeto era 'Gestión y Conservación de los sistemas de Control de Accesos e Infracciones Automatizadas' suscrito con la empresa Tecnologías Viales Aplicadas Teva S.L.-Nit Lux S.A. UTE (UTE Infracciones Automatizadas) desde el 28-2-11 al 2-6-13.

6.- Contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado cuyo objeto era 'Gestión y Conservación de los sistemas de Control de Accesos e Infracciones Automatizadas' suscrito con la empresa Telvent Tráfico y Transportes S.A. (ahora Kaspch Trafficcom Transportation S.A.), del 3-6-13 al 18-4-14. Firmó finiquito por baja voluntaria el 21-4-14. 9-2-09.

7.- Contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinada cuyo objeto era 'Gestión del Servicio de Control de Accesos a Áreas y Vías Restringidas' suscrito con la empresa Tecnologías Viales Aplicadas Teva S.L.



TERCERO.- La empresa Tecnologías Viales Aplicadas Teva S.L. comunica al actor el 25-1-16 que da por finalizada la relación laboral iniciada el 21-4-14 ya que en esa fecha se produce la terminación del servicio para el que fue contratado.



CUARTO.- El actor había presentado demanda en reclamación de cesión ilegal de trabajadores y cantidad contra el Ayuntamiento de Madrid y resto de empresas codemandadas en este procedimiento el 19-9-2014. La papeleta de conciliación y reclamación previa se formuló el 31-7-14.



QUINTO.- El actor trabajaba junto al resto de funcionarios del Ayuntamiento de Madrid en la Dirección General de Sostenibilidad, teniendo acceso a la intranet y a la extranet del Ayuntamiento como un usuario con información sobre diferentes aspectos (Manual de procedimientos del SGA 2013, f. 14 de la actora). También disponía de dirección de correo electrónico del Ayuntamiento de Madrid (f.40 de la actora). Su horario de trabajo era como el resto de funcionarios. Hasta abril de 2014 recibía las órdenes del Jefe del Departamento de Tecnología de Tráfico D. Pedro o de la Jefa Adjunta Doña Elsa . Tenía las mismas funciones que otro personal del Ayuntamiento (f. 61, segunda hoja de la actora). Los medios materiales que empleaba en su trabajo eran facilitados por el Ayuntamiento de Madrid (ordenador, mesa, desplazamientos). El demandante informaba y daba órdenes a personal del Ayuntamiento, así como resolvía consultas formuladas por funcionarios del Ayuntamiento. No existía control ni supervisión por parte de las empresas. Participaba incluso en otras necesidades del Departamento cuando era necesario. Durante todo el período que trabajó desde el año 2005 no hubo ninguna interrupción en su prestación laboral en las dependencias del Ayuntamiento (testifical Sra.

Elsa ).

En abril de 2014 se dividió el concurso de control de acceso en dos partes y el trabajador pasó exclusivamente al Departamento de Área Residencial Restringida aunque seguía en las mismas instalaciones.

A partir de ese momento trabajaba para la Adjunta al Departamento Jurídico del Contrato Integral de Movilidad en la Dirección General de Sostenibilidad.



SEXTO.- Según el P.P.T. de las licitaciones debía haber una persona en dependencias municipales.

Según los contratos de trabajo con Tecnologías Viales Aplicadas Teva S.L. y Nit Lux S.A. UTE y Tecnologías Viales Aplicadas Teva S.L. los medios tecnológicos serían proporcionados por la empresa.

SÉPTIMO.- Las empresas adjudicatarias sí ese encargaban de poner los medios y personal y material de mantenimiento de los elementos instalados en las vías urbanas (testifical Sra. Elsa ).

OCTAVO.- El trabajador se desenvolvía en su puesto de trabajo como cualquier funcionario del Ayuntamiento de Madrid. Tramitaba denuncias, recibía escritos para dar autorizaciones especiales, se le daban órdenes por parte de personal del Ayuntamiento, participaba en reuniones por parte del Ayuntamiento, recibía atención del servicio técnico informático del Ayuntamiento (docs. 17 a 48 y 52 a 178 de la actora).

NOVENO.- Las vacaciones se consensuaban con el personal del Ayuntamiento (testifical Sra. Elsa ).

DÉCIMO.- Únicamente reportaba algunos aspectos de su trabajo cuando estuvo contratado por Revenga-Alcatel-Sufi ET, con quien también coordinaba las vacaciones el personal de dicha empresa a su cargo (docs. 6 y 7 de Revenga Ingenieros S.A.).

La UTE causó baja en el censo de empresas de la AEAT el 14-7-09 (Doc. 3).

UNDÉCIMO.- El puesto del actor ha sido cubierto por otra persona (testifical de la Sra. Elsa ).

DUODÉCIMO.- El actor opta por integrarse en la plantilla del Ayuntamiento. Le corresponde la categoría profesional de Ingeniero Técnico Grupo A2 Nivel 22, que según las tablas salariales del Convenio del personal laboral del ayuntamiento de Madrid supone una retribución mensual con tres trienios de 2.784,85 euros (no controvertido).

DECIMI

TERCERO.- El actor presentó reclamación previa el 9-2-16 y papeleta de conciliación el 9-2-16 celebrándose el actor con el resultado de sin avenencia y sin efecto el 29-2-16'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO en parte la demanda formulada por D. Balbino contra la DIRECCIÓN GENERAL DE SOSTENIBILIDAD Y CONTROL AMBIENTAL DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID, TEMPS CONSULTORES DE EMPLEO S.A. ETT. (ahora TEMPS MULTIWORK S.L. ETT.), REVENGA-ALCATEL- SUFI UTE, TELVENT TRÁFICO Y TRANSPORTE S.A., AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES S.A., TECNOLOGÍAS VIALES APLICADS TEVA S.L. NIT LUX S.A. UTE Y TECNOLOGÍAS VIALES APLICADAS TEVA S.A. declarando que existe cesión ilegal. Y DEBO DECLARAR la improcedencia del DESPIDO del actor, CONDENANDO al Ayuntamiento de Madrid a que en el plazo de cinco días opte entre la readmisión del actor con abono de los salarios dejados salarios dejados de percibir desde el 25-1-16 hasta la fecha de notificación de esta resolución, a razón de 44,06 euros diarios, descontando, en su caso, en fase de ejecución, lo percibido en otro empleo, durante ese lapso, o los períodos de incapacidad temporal si los hubiere; o una indemnización de 12.259,7 euros, para cada una de ellas' .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por D./Dña. Balbino y por AYUNTAMIENTO DE MADRID, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, aclarada por auto de 20/02/2017, que declara la existencia de una cesión ilegal y que el demandante ha sido objeto de un despido improcedente, con los efectos legales inherentes a dichas declaraciones, interponen recurso de suplicación las representaciones letradas del demandante y del Ayuntamiento de Madrid formulando dos motivos cada una de ellas. El recurso del Ayuntamiento de Madrid ha sido impugnado por la parte demandante y por la empresa Kaspch Trafficcom Transportation SA y el del demandante por esta empresa, el Ayuntamiento de Madrid y la empresa Temps Multiwork SL ETT.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la representación letrada del Ayuntamiento de Madrid solicita la revisión del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción: ' La parte actora prestaba servicios en dependencias del Área de Gobierno de Medio Ambiente y Movilidad del Ayuntamiento de Madrid, a través de diferentes contratas de trabajo de duración determinada en virtud de la contratación administrativa que vinculó al Ayuntamiento con las empresas codemandadas desde el 8-11-05 con la categoría profesional de Ingeniero Técnico '.

El motivo se desestima por ser intrascendente ya que en el hecho segundo se recoge los contratos suscritos con distintas empresas y el objeto que tenía cada uno de ellos.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se alega infracción de la jurisprudencia que indica en el motivo. En síntesis expone que el despido se produce por la empresa Tecnologías Viales Aplicadas Teva SL, concurriendo la excepción de falta de legitimación pasiva del recurrente y que la acción de fijeza por cesión ilegal debe ejercitarse mientras subsista la cesión, que no es el caso.

Continúa señalando que ha acreditado la inexistencia de dependencia del trabajador con el Ayuntamiento, sin que la prestación de sus servicios en dependencias municipales sean determinantes para calificar la existencia de cesión ilegal.

Se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva ya que el objeto del litigio, además de determinar si la extinción constituye un despido improcedente, radica en dilucidar si existe o no una cesión de trabajadores prohibida por el artículo 43 del ET y el pronunciamiento judicial afectará a los empresarios y trabajadores implicados en tal cesión, y por ello tanto el cedente como el cesionario para los que se prestan servicios de forma ilegal deben ser demandados.

En cuanto que a la alegación que la demanda se interpone cuando ya no existía relación laboral ni subsistía la cesión ilegal, debemos tener en cuenta que el apartado 4 del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , establece: '4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.' Debemos distinguir dos situaciones: 1.-El trabajador interpone demanda solicitando la declaración de cesión ilegal. La jurisprudencia unificadora en STS de 21/06/2016, recurso nº 2231/2014 , señala que la relación laboral debe estar viva en el momento de interposición de la demanda solicitando la petición de declaración de cesión ilegal, no en el momento del acto de conciliación ante el SMAC, salvo fraude .

2.-El trabajador impugna el despido solicitando que se declare que ha existido cesión ilegal. La STS de 31/05/2017, recurso nº 3599/2015 , precisa la doctrina y dice: '(...) 1.- La exigencia combinada de que la cesión ilegal esté viva en el momento en el que la acción se ejercita ha sido una constante en nuestra jurisprudencia. En efecto, desde antiguo hemos venido señalando que el tenor del artículo 43.3 ET obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión', de modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'. ( SSTS de 8 de julio de 2003, Rec. 2885/2002 y de 12 de febrero de 2008, rec. 61/2007 , entre otras). Sin embargo, también ha sido una constante jurisprudencial que hayamos afirmado que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues la aplicación del art. 43 ET requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (además de las citadas, SSTS de 14 de octubre de 2009, rec. 217/2009 y de 19 de octubre de 2012, rec. 4409/2011 , entre otras).

2.- Admitida, por tanto, que a las demandas por despido puede acumularse la que se refiere a la cesión ilegal cuando ésta última situación estaba viva en el momento de producirse la unilateral rescisión de la relación laboral, nuestra STS de 7 de mayo de 2010 (rec. 3347/2009 ) se enfrentó -ante una reclamación por cesión ilegal aisladamente considerada- con el problema derivado del hecho de que la cesión estaba vigente en el momento de producirse la demanda, pero ya no en el acto de la celebración del juicio. Ante esa realidad fáctica, con apoyo en diversas sentencias de la Sala Primera establecimos la siguiente doctrina: a) reiterar la doctrina tradicional de la Sala en el sentido de reafirmar que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión. De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal'.

b) matizar la anterior doctrina para afirmar que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el artículo 43.2 ET no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC cuando se producen los efectos de la litispendencia . '.

(...).

3.- Aplicando la anterior doctrina, nuestra sentencia de 29 de octubre de 2012, rec. 4005/2011 , respecto de la cuestión relativa a la determinación de la fecha en que deben subsistir los servicios para la supuesta empresa cesionaria respecto de la incoación de actuaciones encaminadas a la declaración de cesión de cesión ilegal, planteándose la disyuntiva entre el momento de presentación de la demanda o el de la papeleta de conciliación, entendió que la cuestión había sido resuelta por la sentencia anteriormente citada de 7 de mayo de 2010 y aplicando su doctrina -que transcribe- acabó determinando que el momento en el que la cesión debía estar viva era el de la presentación de la demanda. Obsérvese que, al igual que ocurría en la sentencia de 7 de mayo de 2010 , la que ahora se examina contemplaba un supuesto de reclamación de fijeza por cesión ilegal sin que estuviera el despido de la reclamante. En la STS de 28 de junio de 2016 (Rcud. 160/2015 ) se analizó la misma problemática pero no se pudo entrar por ausencia de necesaria contradicción.

(...) 1.- De lo expuesto hasta el momento se desprende que la exigencia de que la cesión ilegal esté presente en el momento de la presentación de la demanda es una exigencia jurisprudencial que se proyecta sobre los casos en los que la pretensión del trabajador se dirige a la reclamación de su situación de fijeza, tal como prevé el artículo 43.2 ET . Sin embargo, tal doctrina no puede proyectarse, directamente, sobre los supuestos en los que, constante la cesión, se produce el despido del trabajador lo que provoca una demanda judicial en la que se acumula la relación contra el despido y la declaración de existencia de cesión ilegal para que ésta última tenga las consecuencias pertinentes sobre las consecuencias de la unilateral decisión extintiva adoptada por el empresario. En estos casos, dada la efectividad inmediata que tiene el despido sobre la existencia de la relación laboral que queda rota por efecto de aquella decisión extintiva, resultaría materialmente imposible exigir que la cesión estuviese viva en el momento de la presentación de la demanda, pues la cesión habría finalizado con el despido. Por ello hemos mantenido de manera constante -como se anticipó- que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido ( SSTS de 8 de julio de 2003 , Rec. 2885/2002, de 12 de febrero de 2008 , rec. 61/2007, de 14 de octubre de 2009 , rec. 217/2009 y de 19 de octubre de 2012 , rec. 4409/2011 , entre muchas otras). '.

El actor presenta reclamación de cesión ilegal y cantidad contra el Ayuntamiento y restos de empresas codemandadas el 19/09/2014 y la papeleta de conciliación y reclamación previa se formula el 31/07/2014, sin que se haya llegado a celebrar el juicio. El 25/01/2016 Tecnologías Viales Aplicadas Teva SL comunica al actor que da por finalizada la relación laboral y la impugnación de la decisión se efectúa inmediatamente, el 9/02/2016, presentando papeleta de conciliación ante el SMAC y reclamación previa ante el Ayuntamiento, por lo que en aplicación de la doctrina expuesta la alegación se desestima.

Finalmente expone que no ha existido cesión ilícita. Para resolver la alegación realizada debemos partir del relato fáctico del que se desprende los siguientes hechos esenciales: 1.-El demandante trabajaba junto al resto de funcionarios del Ayuntamiento de Madrid en la Dirección General de sostenibilidad, teniendo acceso a intranet y a la extranet del Ayuntamiento como un usuario con información sobre diferentes aspectos. También disponía de dirección de correo electrónico del Ayuntamiento de Madrid. Su horario de trabajo era como el resto de funcionarios. Hasta abril de 2014 recibía las órdenes del Jefe del Departamento de Tecnología de Tráfico o de la Jefa Adjunta. Tenía las mismas funciones que otro personal del Ayuntamiento. Los medios materiales que empleaba en su trabajo eran facilitados por el Ayuntamiento de Madrid (ordenador, mesa, desplazamientos). El demandante informaba y daba órdenes a personal del Ayuntamiento, así como resolvía consultas formuladas por funcionarios del Ayuntamiento.

No existía control ni supervisión por parte de las empresas. Participaba incluso en otras necesidades del Departamento cuando era necesario. Durante todo el período que trabajó desde el año 2005 no hubo ninguna interrupción en su prestación laboral en las dependencias del Ayuntamiento. En abril de 2014 se dividió el concurso de control de acceso en dos partes y el trabajador pasó exclusivamente al Departamento de Área Residencial Restringida aunque seguía en las mismas instalaciones. A partir de ese momento trabajaba para la Adjunta al Departamento Jurídico del Contrato Integral de Movilidad en la Dirección General de sostenibilidad (hecho probado quinto). El trabajador se desenvolvía en su puesto de trabajo como cualquier funcionario del Ayuntamiento de Madrid. Tramitaba denuncias, recibía escritos para dar autorizaciones especiales, se le daban órdenes por parte del personal del Ayuntamiento, participaba en reuniones por parte del Ayuntamiento y recibía atención del servicio técnico informático del Ayuntamiento (hecho probado octavo). Las vacaciones se consensuaban con el personal del Ayuntamiento (hecho probado noveno).

2.-Según el P.P.T. de las licitaciones debía haber una persona en las dependencias municipales y según los contratos con Tecnologías Viales Aplicadas Teva SL y Nit Lux SA UTE Tecnologías Viales Aplicadas Teva SL, los medios tecnológicos serían proporcionados por la empresa (hecho probado sexto). Las empresas adjudicatarias sí se encargaban de poner los medios, personal y material de mantenimiento de los elementos instalados en las vías urbanas (hecho probado séptimo). Únicamente reportaba algunos aspectos de su trabajo cuando estuvo contratado por Revenga Alcatel.-Sufi ET (hecho probado décimo).

3.-El puesto del actor ha sido cubierto por otra persona (hecho probado undécimo).

De lo expuesto se desprende que no ha existido dependencia y control del actor por parte de personal de las empresas adjudicatarias del servicio ni gestión que le afectase, salvo con la UTE Revenga-Alcatel- Sufi, a la que reportaba algunas incidencias y coordinaba vacaciones de personal a su servicio. Sin embargo, como señala la juzgadora de instancia, nunca pusieron a su disposición los elementos y medios materiales precisos para su trabajo, no atendían sus incidencias al trabajo, no le encomendaban tareas ni ningún tipo de instrucción; trabajaba al mando de funcionarios del Ayuntamiento, participaba como parte del mismo en reuniones, era auxiliado por personal del Ayuntamiento, incluso daba órdenes a funcionarios del Ayuntamiento y realizaba todas las tareas encargadas por sus superiores en el Ayuntamiento. Por tanto, el auténtico empleador era el Ayuntamiento que es quien despliega la dirección y organización del trabajo a través del personal municipal y las empresas adjudicatarias eran meras cedentes de mano de obra, lo que implica la existencia de una cesión prohibida por el artículo 43 del ET , procediendo desestimar el motivo y el recurso.



TERCERO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la representación letrada del demandante alega en el primer motivo infracción de los artículos 55.5 y 6 del ET en relación con el artículo 17.1 del mismo texto legal y 108.2 , 113 y 179.2 de la LRJS en relación con lo establecido en los artículos 14 y 24 del ET y artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT y jurisprudencia. En síntesis expone que el despido es una represalia por la reclamación judicial efectuada solicitando la declaración de la relación laboral como indefinida formulada en fecha 18/09/2014, sin que se haya acreditado la causa esgrimida en la carta de despido, continuando existiendo el mismo puesto de trabajo. En el segundo motivo alega infracción de los artículos 55.4 y 56 del ET , en relación con el artículos 15.1.a ) y 15.3 del mismo texto legal , y de la jurisprudencia. En síntesis expone que el objeto en cada uno de los períodos contratados era el mismo y que en el momento de notificar al actor la finalización del servicio por parte de Tecnologías Viales Aplicadas Teva SL, la empresa no ha acreditado, que no haya sido la nueva adjudicataria de un contrato por el Ayuntamiento, por lo que el servicio prestado por el actor es de naturaleza permanente, existiendo la necesidad del mismo con posterioridad a su cese. Los motivos se analizan conjuntamente al estar en conexión.

Como señala la STC 3/2006, de 16 de enero , reiterando doctrina de ese Tribunal, cuando se alegue que una determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probando, no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presentada esa prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se manifiestan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.

No consta sí el servicio se continuó prestando por la misma empresa que ha despedido al demandante o por otra, pero sí es cierto que el puesto de trabajo sigue existiendo y la necesidad de esa actividad es continuada para el Ayuntamiento, pero no puede prosperar la nulidad interesada porque existe un amplio margen temporal entre el momento en que se interpuso la reclamación de solicitud de cesión ilegal, que tuvo lugar en julio de 2014, y la decisión de extinguir el contrato del demandante, que tuvo lugar el 25/01/2016, que rompe la relación de causalidad entre la reclamación y la decisión extintiva del contrato, lo que lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuesto por las representaciones letradas de Balbino y del AYUNTAMIENTO DE MADRID contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid , en autos nº 217/2016, seguidos a instancia de Balbino contra AYUNTAMIENTO DE MADRID, TEMPS CONSULTORES DE EMPLEO SA ETT (ahora TEMPS MULTIWORK SL ETT), REVENGA-ALCATEL-SUFI UTE, TELVENT TRÁFICO Y TRANSPORTE SA, AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES SA, TECNOLOGÍAS VIALES APLICADAS TEVA SL, NIT LUX SA UTE y TECNOLOGÍAS VIALES APKICADAS TEVA SA en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Se condena a la empresa recurrente a que abone a cada uno de los impugnantes -parte demandante y empresa mencionados en el fundamento de derecho primero- la cantidad de 500,00 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0038-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0038-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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