Sentencia Social Nº 3577/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3334/2009 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 13 de maig de 2010

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3577/2010

En el recurs de suplicació interposat per Fermín a la sentència del Jutjat Social 2 Barcelona de data 2 de maig de 2008 dictada en el procediment núm. 694/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la

Seguridad Social), Unión de Mutuas, M.A.T.E.P.S.S. nº 267, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Barna Labor, S.L. ETT i Galvanoplastia Tauro, S.L., ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 20 d'octubre de 2007 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 2 de maig de 2008 , que contenia la decisió següent:

"Desestimo la demanda interpuesta por Mutua Asepeyo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Jose Daniel y Estructuras Gavà, S.L, absolviendo a los codemandados de los pedimentos efectuados".

En data 3 de juny de 2008 es va dictar interlocutòria d'aclariment de la sentència amb la part dispositiva del tenor literal següent:

"Dispongo aclarar el fallo de la sentencia en el sentido en que donde dice "desestimo la demanda interpuesta por Mutua Asepeyo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social(INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), Jose Daniel y Estructures Gavà S.L., debe entenderse "desestimo la demanda interpuesta por Fermín contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social -INSS-, la Tesorería General de la Seguridad Social-TGSS, Uníón de Mutuas, Barna Labor S.L.ETT y Galvanoplastia Tauro S.L."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- Fermín , nacido el 4.06.1982, sufrió un accidente de trabajo en fecha 3.07.2006, iniciando un proceso de incapacidad temporal. En fecha 11.05.2007 el INSS declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes en base al dictamen de la UVAMI de 29.01.2007, que objetiva las siguientes lesiones: "limitación de la movilidad del codo en menos de un 50 por 100, cicatriz inestética en codo derecho" (f. 101, 126 y 131).

SEGUNDO.- El trabajador prestaba sus servicios para Barna Labor SL ETT, que tenía concertada la cobertura del riesgo derivado de accidente de trabajo con Unión de Mutuas (hecho no controvertido)

TERCERO.-La profesión habitual del actor es la de peón industria química.

CUARTO.-Contra la resolución del INSS fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de fecha 16.08.2007 por los mismos motivos que la primitiva (f. 138)

QUINTO.- La base reguladora de la IPP es de 1.712,15 euros mensuales y la de la IPT anual de 20.545,15 euros (hecho no controvertido)

SEXTO.-El demandante está afecto de las siguientes lesiones: limitación de la movilidad del codo en menos de un 50 por 100 (un 23,3%), déficit electromiográfico del tríceps braquial derecho del 32,36% y del 81,27% del bíceps braquial derecho, ausencia de inflexiones de la velocidad angular durante el movimiento (ausencia de dolor), fuerza 5/5, cicatriz inestética en codo derecho.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar enforma MUTUA MATEPSS. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. El demandant planteja recurs de suplicació contra la Sentència que desestima declarar-lo en situació d'incapacitat permanent total o parcial derivada d'accident de treball per les funcions habituals de peó en indústria química.

L'objecte del recurs és revisar els fets declarats provats i examinar la infracció de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l' article 191 b) i c) de la Llei de Procediment Laboral , , el Text refós del qual va ser aprovat pel Reial Decret Legislatiu 2/1995 de 7 d'abril .

Segon. En el primer objecte del recurs postula la revisió del fet provat sisè referit a les lesions i limitacions funcionals del recurrent i proposa un text alternatiu que digui: " El demandant, destre, després de patir una fractura de cúbit i húmer, luxació del colze dret, va ser intervingut quirúrgicament amb col locació de material d'òsteo síntesi amb reducció de luxació del radi, que li va causar les lesions següents: hèrnia muscular en el paquet flexor antebraquial dolorosa als exercicis de càrrega i pes a l'extremitat superior dreta. Artrosi intraarticular amb calcificacions periarticulars que fan irreversible el procés degeneratiu de l'articulació. Disminució de la mobilitat de l'articulació del colze dret en flexoextensió de -28%. L'anàlisi de moviments mostra un patró disfuncional en la mobilitat del colze dret amb dèficit funcional evident a la flexoextensió. Els dèficits de bíceps braquial ( - 81,27%) i tríceps braquial ( -32,36%) són severs i crònics, conseqüència de les lesions i intervenció patides, degut a la mala mobilitat articular del colze, ja que els dos músculs són motors de la flexoextensió del colze. Aquests dèficits no són d'origen neurològic sinó d'origen mecànic, degut a la mala articulació del colze." Basa la modificació en els informes mèdics i proves mèdiques d'electromiografia.

La doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits de què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova. També aquesta Sala ha vingut assenyalant en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991, entre moltes d'altres, que davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstàncies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d' instància, ateses les facultats que li atorga l' article 97.2 de la Llei processal laboral y l' article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil .

La modificació al fet provat que postula la part es basa en informes i proves mèdiques que la magistrada de la instància ha valorat de forma conjunta amb la resta de proves practicades i d'elements de convicció aportats per les parts al procés tal com fa constar en el Fonament de Dret primer, en la facultat que li atorga l' article núm. 97.2 de la Llei de Procediment Laboral .

En aplicació de la doctrina jurisprudencial citada hem de desestimar aquest objecte del recurs perquè no observem error de fet greu en l'apreciació dels informes i proves que la part cita en relació genèrica a tota la prova mèdica que consta en el procediment, que és justament la que ha valorat l'òrgan judicial.

Tercer. El segon objecte del recurs que postula qui recorre és la denúncia de la infracció de l' article 137.4 i subsidiàriament l'apartat núm. 3 del mateix article núm. 137 de la Llei General de la Seguretat Social , el Text refós de la qual va ser aprovat pel Reial Decret legislatiu 1/1994 de 20 de juny . Amb cita de doctrina jurisprudencial, manté que el recurrent es troba totalment impossibilitat per a la professió habitual de peó en indústria química en muntatge de peces, atès que requereix carregar pesos i l'extensió i flexió de l'articulació afectada de forma permanent, que per l'hèrnia muscular produeix dolor. Fa referència a la pèrdua de força del bíceps i tríceps braquial en els percentatges que consten, en càrrega, disminució de la capacitat de força que considera severa i crònica, de caràcter evolutiu degeneratiu si continua en l'activitat de la seva professió habitual i persona destra. Subsidiàriament argumenta que forçosament la disminució de força i el dolor al pes per la lesió als músculs bíceps i tríceps, comporta una dificultat en dur a cap les tasques de la professió de peó al menys en el 33 o més del seu rendiment.

El pronunciament judicial ha d'observar la definició de la incapacitat permanent de l' article 136.1 en relació amb els graus d'incapacitat de l'article 137, 4 i 3 de la Llei general de la Seguretat Social , conservats per la seva Disposició Transitòria quinta bis de la mateixa Llei . Aquestes normes exigeixen l'objectivació d'unes lesions que per la seva pròpia gravetat comportin determinades limitacions a qui les pateix, i que aquestes limitacions, en aquest cas físiques, en posar-se en relació amb les exigències del treball propi de la professió de l'afectat, determinin la seva ineptitud per a continuar duent a terme cap feina o aquelles tasques o principals o fonamentals de la professió en les condicions de exigència de rendibilitat pròpia del treball per compte d'altre ( SSTS. IV de 23 i 27 de febrer i 14 de juny per totes ). Pel que fa referència al grau d'Incapacitat Permanent Parcial segons el número 3 de l'article 137 de la Llei General de la Seguretat Social , també es refereix a la professió habitual, per la qual cosa cal declarar aquesta incapacitat permanent parcial o la incapacitat permanent total quan les lesions o seqüeles impedeixin - en el cas de la Incapacitat Total- o redueixin - en el supòsit de la Parcial- el desenvolupament de les tasques pròpies de l'activitat habitual amb la professionalitat, dedicació i constància que la relació laboral exigeix.

En el present cas es discuteix si les limitacions funcionals produïdes a conseqüència de l'accident, són determinants per declarar la incapacitat permanent, perquè impedeixen la realització de les funcions fonamentals de la seva professió habitual, o les dificulten en part degut a les limitacions de moviments del braç i colze dret i resulten doloroses. No s'ha modificat la relació fàctica, de manera que hem d'estar a les lesions que consten en el fet provat sisè de la sentència que constata una limitació de la mobilitat del colze dret de menys del 50% ( un 23%) sense que el dèficit electromiogràfic dels músculs tríceps braquial i bíceps braquial dret quedin limitats de forma important la força de càrrega i sense que es pugi constatar dolor objectiu durant el moviment del colze. Amb la sentència de la instància, la Sala considera que el conjunt de lesions que pateix el demandant no li impedeixen efectuar les tasques de la seva professió de peó d'indústria química ni que les seqüeles l'impedeixin dur a cap els requeriments de la professió amb rendiment inferior en un 33% del habitual.

En conseqüència desestimem aquest motiu de recurs quant a la pretensió principal i la subsidiària i confirmem la sentència de la instància.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes d'especial i general aplicació esmentats,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació plantejat pel Don. Fermín contra la Sentència de 2 de maig de 2008 i l'aclariment de 3 de juny de 2008, dictada pel Jutjat Social núm. 2 de Barcelona en el procediment núm. 694/2007 , seguit a instància del recurrent contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, la Tresoreria General de la Seguretat Social, Unión de Mutuas M.A.T.P.S.S., Barna Labor S.L. ETT, i Galvanoplastia Tauro S.L., que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts en els apartats 2 i 3 de l'Art.219 de la Llei de Procediment Laboral .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat en els articles 227 i 228 del text processal laboral , tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts i que intenti interposar recurs de cassació per unificació de doctrina, consignarà com dipòsit la quantitat de 300 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit - BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.