Sentencia SOCIAL Nº 356/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 148/2022 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0006930

Procedimiento Recurso de Suplicación 148/2022

MATERIA:DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 157/21

RECURRENTE/S: AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL

RECURRIDO/S: Dª Candelaria

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En Madrid, a treinta de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES, Dª Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 356

En el recurso de suplicación nº148/22interpuesto por el Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID en nombre y representación de AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de los de MADRID, de fecha 4 DE OCTUBRE DE 2021 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 157/21 del Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid , se presentó demanda por Dª Candelaria contra, AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIALen reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 4 DE OCTUBRE DE 2021 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en esencia la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida de Dª. Candelaria, frente a LA AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL DEL CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES, FAMILIA, IGUALDAD Y NATALIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRIDsobre Despido:

- Debo declarar y DECLARO la existencia de relación laboral (indefinida no fija) entre las partes desde el 25 de mayo de 1994, y, DECLARO la improcedencia del despido de fecha 31 de diciembre de 2020 y condeno a la demandada a que a su libre opción proceda a readmitirla en su puesto de trabajo, en sus mismas condiciones laborales, o alternativamente, abonarle en concepto de indemnización, la cantidad de 64.670,30 euros.

Si se optase por la indemnización, tal opción determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producida el 31 de diciembre de 2020.

Si se optase por la readmisión deberán abonarse los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (31/12/2020) hasta la notificación de la Sentencia a la demandada a razón de 80,96 €/día, sin perjuicio de los descuentos que procedan conforme a los arts. 56.2 , 45 del E.T y 268.5 b) de la Ley General de la Seguridad Social .

La opción entre readmisión o indemnización deberá manifestarse de forma expresa por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Dª. Candelaria ha venido prestando servicios para la demandada desde el 25 de mayo de 1994 como podóloga percibiendo una cantidad bruta anual de 29.552 euros.

Con fecha 25 de mayo de 1994, la parte actora suscribe un contrato de arrendamiento servicios con el Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSERSO) para la realización servicios de podología en el Centro de Día de la Tercera Edad de Getafe lI, ahora Centro de Mayores Ricardo de la Vega, en Getafe.

Con fecha 22 de maro de1995, la Sra. Candelaria suscribe contrato de arrendamiento de servicios con el INSERSO para la realización de servicios de podología en el Centro de Día de la Tercera Edad de Fuenlabrada.

Desde las citadas fechas, la actora ha prestado servicios en dichos Centros, sin solución de continuidad, suscribiendo sucesivos contratos de prestación de servicios que un primer momento venían suscritos por el lNSERSO, posteriormente por el Servicio Regional de Bienestar Social de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid y, finalmente, por la Agenda Madrileña de Atención Social de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid, en función de quien fuera el organismo del que dependían los centros en los que la demandante trabajaba.

Los últimos contratos, se formalizaron el 30 de diciembre de 2019, separadamente, para ambos centros, con una duración del 1 de enero de 2020 hasta el 31 de diciembre de 2020.

SEGUNDO.- Los contratos de arrendamiento de servicios en el Centro de Mayores de

Fuenlabrada suscritos por la actora fueron:

-Contrato de servicio de podología de fecha 20 de marzo de 1995 suscrito entre la parte actora y la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Servicios Sociales (INSERSO).

-Contrato de servicio de podología en el Centro de Mayores de Fuenlabrada que suscribe la parte actora con el Servicio Regional de Bienestar Social, Organismo Autónomo de la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid firmado el 17 de diciembre de 2012.

-Contrato de servicio de podología en el Centro de Mayores de Fuenlabrada que suscribe la parte actora con el Servicio Regional de Bienestar Social, Organismo Autónomo de la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid de fecha 26 de diciembre de 2013.

- Contrato de servicio de podología en el Centro de Mayores de Fuenlabrada que suscribe la parte actora con el Servicio Regional de Bienestar Social, Organismo Autónomo de la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid de fecha 13 de noviembre de 2014

- Contrato de servicio de podología en el Centro de Mayores de Fuenlabrada que suscribe la parte actora con la Agencia Madrileña de Atención Social, Organismo Autónomo Administrativo de la Consejería Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid de fecha 11 de diciembre de 2015.

- Contrato de servicio de podología en el Centro de Mayores de Fuenlabrada que suscribe la parte actora con la Agencia Madrileña de Atención Social, Organismo Autónomo Administrativo de la Consejería Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid de fecha 23 de diciembre de 2016.

- Contrato de servicio de podología en el Centro de Mayores de Fuenlabrada que suscribe la parte actora con la Agencia Madrileña de Atención Social, Organismo Autónomo Administrativo de la Consejería Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid de fecha 15 de diciembre de 2017.

- Contrato de servicio de podología en el Centro de Mayores de Fuenlabrada que suscribe la parte actora con la Agencia Madrileña de Atención Social, Organismo Autónomo Administrativo de la Consejería Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid de fecha 20 de diciembre de 2018.

- Contrato de servicio de podología en el Centro de Mayores de Fuenlabrada que suscribe la parte actora con la Agencia Madrileña de Atención Social, Organismo Autónomo Administrativo de la Consejería Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid de fecha 30 de diciembre de 2019.

Los contratos de arrendamiento de servicios en el Centro Día de la Tercera Edad de Getafe Il, ahora Centro de Ricardo de la Vega y otras comunicaciones, fueron:

-Contrato de servicio de podología en el Centro de Mayores de Getafe ll que suscribe la parte actora con la Dirección Provincial Instituto Nacional de la Seguridad Social firmado el 24 de mayo de 1994.

-Contrato de servicio de podología en el Centro Mayores Ricardo de la Vega que suscribe la parte actora con el Servicio Regional de Bienestar Social, Organismo Autónomo de la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid firmado el 24 de febrero de 1998.

-Prórroga para el año 2000 del contrato de Servicio de Podología en el Centro de Día de Getafe Il desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2000

-Contrato de servicio de podología en el Centro de Mayores Ricardo de la Vega que suscribe la parte actora con el Servicio Regional de Bienestar Social, Organismo Autónomo de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid firmado el 1 de enero de 2003.

-Contrato de servicio de podología en el Centro Mayores Ricardo de la Vega que suscribe la parte atora con el Servicio Regional de Bienestar Social, Organismo Autónomo de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid firmado el 15 de diciembre de 2003.

- Contrato de servicio de podología en el Centro Mayores Ricardo de la Vega que suscribe la parte atora con el Servicio Regional de Bienestar Social, Organismo Autónomo de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid firmado el 15 de diciembre de 2003.

-Comunicación de fecha 16 de junio de 2005 de la actora al Departamento de Contratación del Servicio Regional de Bienestar Social Comunidad de Madrid donde comunica su total conformidad en la continuidad del contrato de servicio de podología del Centro de Mayores Ricardo de la Vega de Getafe.

- Contrato de servicio de podología en el Centro Mayores Ricardo de la Vega que suscribe la parte atora con el Servicio Regional de Bienestar Social, Organismo Autónomo de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid firmado el1 de enero de 2007.

-Comunicación de fecha 17 de septiembre de 2008 de la parte actora al Centro de Mayores Ricardo de la Vega donde comunica que desea formalizar nuevo contrato para el año 2009 del servicio de podología.

- Contrato de servicio de podología en el Centro Mayores Ricardo de la Vega que suscribe la parte atora con el Servicio Regional de Bienestar Social, Organismo Autónomo de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid firmado el 1 de enero de 2011.

- Contrato de servicio de podología en el Centro Mayores Ricardo de la Vega que suscribe la parte atora con el Servicio Regional de Bienestar Social, Organismo Autónomo de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid firmado el 17 de diciembre de 2012.

- Contrato de servicio de podología en el Centro Mayores Ricardo de la Vega que suscribe la parte atora con el Servicio Regional de Bienestar Social, Organismo Autónomo de la Consejería de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid firmado el 20 de noviembre de 2013.

-Contrato de servicio de podología Centro de Mayores de Ricardo de la Vega que suscribe la parte actora con la Madrileña de Atención Social, Organismo Autónomo Administrativo de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid de fecha 23 de diciembre de 2016.

-Contrato de servicio de podología Centro de Mayores de Ricardo de la Vega que suscribe la parte actora con la Madrileña de Atención Social, Organismo Autónomo Administrativo de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad deMadrid de fecha 15 de diciembre de 2017

- Contrato de servicio de podología Centro de Mayores de Ricardo de la Vega que suscribe la parte actora con la Madrileña de Atención Social, Organismo Autónomo Administrativo de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid de fecha 28 de diciembre de 2018

- Contrato de servicio de podología Centro de Mayores de Ricardo de la Vega que suscribe la parte actora con la Madrileña de Atención Social, Organismo Autónomo Administrativo de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid de fecha 30 de diciembre de 2019.

TERCERO.- Los contratos de servicio de podología para el Centro de Mayores de Fuenlabrada y para Centro de Mayores de Ricardo de la Vega en Getafe, que suscribe la parte actora con la Madrileña de Atención Social, Organismo Autónomo Administrativo de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid de 30, ambos de fecha 30 de diciembre de 2019 recoge entre sus cláusulas las previsiones las siguientes:

Llevará un registro de la actividad diaria realizada con un descriptivo básico del mismo (anexo III: se hace constar nombre y apellidos/hora/motivo de la consulta/tratamiento/observaciones).

Se limitará a los usuarios del Centro.

Se prestará en dependencias del Centro.

Calendario: Todos los lunes y martes, salo festivos, en cuyo caso se prestará otro día a misma semana, excepto un mes de vacaciones de verano. De 09.30 horas a 16.00 o hasta lo finalización del servicio.

El contratista deberá acreditar en el momento de la formalización del contrato que el/los profesional/es responsable/s del servicio está/n en posesión del título profesional de podología o equivalente y que tiene/n una experiencia mínima de dos años de ejercicio profesional.

El contratista deberá contar con personal necesario para atender sus obligaciones. En ningún caso ni circunstancia, la existencia de este contrato supone- relación laboral el adjudicatario o su personal y la Agencia Madrileña de Atención Social. Dicho personal dependerá exclusivamente del contratista, por cuanto éste tendrá todos los derechos y deberes inherentes a su condición de empresario en relación con el cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral, de Seguridad Social y de seguridad e Higiene en el trabajo, sin que la Agencia Madrileña de Atención Social asuma ningún tipo de responsabilidad al respecto.

En caso de que no pudiera prestar el servicio con normalidad por circunstancias no imputables al Centro, el contratista deberá poner los medios necesarios para el establecimiento normal del servicio con la mínima pérdida de tiempo o, si esto no fuera posible, correr con los gastos del servicio alternativo.

Medios materiales necesarios poro lo prestación del servicio, local, aparatos y maquinaria aportados por la Agencia Madrileña de Atención Social, aparecen en relación adjunta al presente contrato, todo ello debidamente inventariado según figura en el ANEXO I del contrato. El punto 15 del mencionado anexo se relaciona pequeño material para podología existente en el Centro al inicio del contrato, que en el caso de deterioro y necesidad de reposición correrá por cuenta del adjudicatario.

Todos los demás medios, es decir, el pequeño instrumental que pueda ser necesario así como el material fungible serán aportados por el adjudicatario. Pequeño instrumental se relacionará en un inventario separado, con obligación de mantenerlo en condiciones adecuadas para la prestación del contrato, pudiéndolos retirarlos a la terminación del mismo.

También existirá una relación del material fungible del que deberá existir un adecuado una vez que se produzca la adjudicación. Ambos materiales se relacionarán en el 11 del contrato.

No obstante, se aporta una relación orientativa del tipo de productos debiera figurar para la adecuada prestación del servicio.

Agencia Madrileña de Atención Social se encargará de la limpieza, conservación y mantenimiento de los locales en los que se efectúe el servicio de podología e implantará un servicio de recogido y tratamiento de residuos sanitarios homologado y autorizado para dicha actividad, así mismo se encargará de que el Centro esté dado de en el Registro oficial de la Comunidad de Madrid como productor de residuos orgánicos, y cumplir con los requisitos especificados en el mismo.

Se llevará un registro de medicamentos necesarios paro la actividad y se custodiarán un armario de ceso restringido.

Los residuos sanitarios que se generen se deberán depositar en los contenedores habilitados por el Centro, que sarán retirados y/o sustituidos periódicamente por la empresa autorizada por la Agencia Madrileña de Atención Social.

El contrato se entiende aceptado a riesgo y ventura del contratista.

Por cuenta del contratista todos los gastos derivados del cumplimiento del contrato, ya sean generales, financieros, seguros, de transporte, honorarios del personal a su cago, licencias, anuncios, tasas y todo tipo de impuestos, así como los que. Puedan originarse o modificarse durante el plazo de vigencia del contrato.

Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones requiera el desarrollo del servicio.

Caso de que no pudiera prestar el servicio con normalidad por circunstancias no imputables al Centro, el contratista deberá poner los medios necesarios para el establecimiento normal del servicio con la mínima pérdida de tiempo o, si esto no fuera posible, correr con los gastos del servicio alternativo.

El Director del Centro podrá inspeccionar cuando lo considere oportuno, y sin de previo aviso, el funcionamiento, limpieza y conservación de los medios materiales adscritos al servicio, así como controlar la calidad de los productos.

El Director del Centro podrá dirigir instrucciones al adjudicatario, siempre que no supongan modificaciones de las prestaciones, ni se opongan a la normativa vigente o las cláusulas del presente contrato.

El contratista deberá informar por escrito o lo Dirección del Centro de cualquier incidencia que surja en el transcurso de la prestación del servicio, en un plazo no superior o tres días.

Plazo de duración: desde el - de enero hasta el 31 de diciembre de ----.

El servicio se prestará en el Centro de Mayores Fuenlabrada, situado en la Avenida de las Naciones, s/n, c/v Grecia, s/n, 28943 Fuenlabrada, en el lugar determinado al efecto por la Dirección del Centro/ O en el Centro de Mayores Ricardo de la Vega situado en calle (...).

EI importe del contrato vendrá determinado por el número de servicios prestados, el precio por servicio OCHO EUROS (8 €), abonado el usuario directamente al 2ntratista SIETE EUROS y la Agencia Madrileña de Atención Social abonará EL EURO 2stmte. El importe anual abonado por la Agencia Madrileña de Atención Social por servicios realizados en ningún caso superará el límite máximo que paro los menores establece el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

El contratista vendrá obligado a indemnizar cualquier tipo de daños personales, materiales perjuicios económicos, derivados de la ejecución del servicio adjudicado, tanto a la Agencia Madrileña de Atención Social como a terceros. Efectos de garantizar la indemnización, el contratista deberá suscribir una póliza de responsabilidad civil profesional con un límite mínimo de indemnización de 150.000,00 euros por siniestro.

Penalidades del contrato establecidas en el artículo 192 de la LCSP y, además, las siguientes:

(página 11, 12 y 13 del contrato)

Causa de resolución: la comisión de 4 o más incumplimientos calificados como muy graves, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula decimotercera.

-se dan por reproducidas las cláusulas de los contratos-

TERCERO.- La actora realizaba funciones de podología sin contar con trabajadores a su cuenta.

La agenda del servicio de podología (citas a los usuarios) se gestionaba por personal dependiente o contratado por la Agencia Madrileña de Atención Social.

La actora todos los años ha disfrutado de un mes de vacaciones, en agosto.

La actora debía dar cuenta de cualquier incidencia, de si había retrasos, etc...al director del Centro.

CUARTO.- En fecha 9 de marzo de 2020 fue notificada a la actora la suspensión de la

ejecución del contrato desde el 7 de marzo.

QUINTO.- El 17 de diciembre de 2020 en el caso del centro de Getafe y el 21 de diciembre de 2020 en el caso del centro de Fuenlabrada, se notificó a la actora la finalización de los contratos de prestación de servicios con fecha 21 de diciembre de 2020.

En el acta de finalización de contrato del Centro de Mayores Ricardo de la vega de Getafe se dice que 'no se convocará una nueva contratación hasta la apertura de los centros'.

SEXTO.- Se presentó papeleta ante el SMAC en fecha 26 de enero de 2021.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 25 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID en representación de la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid, que ha estimado la demanda de la actora declarando la relación laboral indefinida no fija y la improcedencia del despido de fecha 31-12-2020 con las consecuencias legales inherentes, siendo la cuantía de la indemnización de 64.670,30 euros. El recurso ha sido impugnado por la demandante.

El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS solicitando se incluya como hecho probado la circunstancia de que la actora manifestó expresamente su condición de autónoma en las distintas observaciones efectuadas frente a la resolución 1220/2020 de 6 de marzo, que acordaba la suspensión de sendos contratos administrativos suscritos con fecha de 30 de diciembre de 2019. Cita los folios 1005 y 1006 de los autos.

La recurrente no ha proporcionado una redacción precisa y exacta del hecho adicional, como es preceptivo a tenor de los arts. 193.b) y 196.3 LRJS. Pero aunque se salve ese defecto por resultar comprensible el sentido de lo que se pretende incluir como nuevo hecho probado, el motivo no puede prosperar ya que la circunstancia de que la actora hubiera manifestado expresamente su condición de autónoma no es relevante para la decisión del litigio, toda vez que la trabajadora está protegida frente a sus propias declaraciones o manifestaciones de voluntad por la indisponibilidad de los derechos laborales derivados de ley o convenio colectivo, establecida en el art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores. Por lo tanto se desestima el motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, se alega la infracción de los arts. 1281, 1282 y 1285 del Código Civil, así como los arts. 217.1 y 3 y 376 de la LEC relativos a la interpretación de los contratos y a la carga y valoración de la prueba practicada.

La entidad recurrente aduce que es necesario proceder a la interpretación de los contratos suscritos entre las partes y discrepa de la tesis de la sentencia según la cual los términos de los contratos son claros y lo decisivo es establecer la naturaleza laboral o civil de la relación entre las partes. Destaca diversos aspectos de los contratos: el objeto, la prestación de servicios de podología; la posibilidad de prestarse el servicio por profesionales distintos del contratista; la responsabilidad del contratista en caso de accidente o perjuicio de cualquier género; la aportación de medios por parte del contratista y de la Agencia Madrileña de Atención Social; la identificación y registro del contratista; el riesgo y ventura del contratista; los gastos que este asume; la obligación del contratista de indemnizar daños a terceros y de no utilizar el nombre del centro en sus relaciones con terceros; las facultades del director respecto a inspección e instrucciones; el plazo de duración anual; el importe del contrato, determinado por el número de servicios, a razón de 7 euros que abona directamente el usuario más 1 euro que abona la Agencia al contratista; la obligación de este de suscribir una póliza de responsabilidad civil profesional; la sujeción del contrato al derecho administrativo; la imposibilidad de la prestación por cierre del centro o suspensión del servicio objeto del contrato.

A ello añade, en relación con la intención de las partes, que la actora desde 1994 ha estado de acuerdo con los contratos suscritos reconociéndose como autónoma y sin formular objeción hasta el momento de la extinción.

A continuación aborda un examen de las declaraciones de los testigos y una crítica de la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, todo lo cual resulta impropio del recurso de suplicación, que no es una segunda instancia ni tiene por objeto el nuevo examen de la totalidad de la prueba practicada, sino solamente la estricta revisión de los hechos probados mediante la comprobación de un error patente con base en prueba documental o pericial excluyendo cualquier otro medio de prueba.

Respecto a las notas propias de la relación laboral conforme al art. 1.1 del ET, la recurrente aduce que no concurren, resaltando la ausencia de un horario fijo e inamovible, la no intervención del centro a la hora de gestionar las citas, la necesidad de la actora de aportar el material fungible necesario para el servicio, la inexistencia de directrices de actuación y de poder de dirección y potestad disciplinaria del director del centro sobre la actora, así como la inexistencia de retribución fija y el pago directo por los usuarios salvo en una pequeña parte por la Agencia, la obligación de responder por los daños y perjuicios, la prestación a riesgo y ventura, y la posibilidad de prestarse el servicio por otra persona.

TERCERO.-La jurisprudencia ha señalado reiteradamente ( sentencia del TS de 29-10-19 rec. 1338/2017) que '(...) cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, órdenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad, esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza. (...) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).'

CUARTO.-Más ampliamente, la sentencia del TS de 16-11-17 rec. 2806/15 sintetiza de esta forma la jurisprudencia sobre la delimitación del arrendamiento de servicios y el contrato de trabajo:

'(...)La doctrina unificada, como sintetizan las SSTS/IV 11-mayo-2009 (rcud 3704/2007 ), 7-octubre-2009 (rcud 4169/2008 ) y 23-noviembre-2009 (rcud 170/2009 ) - con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (rcud 5319/2003 ), 19- junio-2007 (rcud 4883/2005 ), 7-noviembre-2007 (rcud 2224/2906 ), 12-febrero-2008 (rcud 5018/2005 ), 6- noviembre-2008 (rcud 3763/2007 ) --, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes:

'a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas'.'

QUINTO.-Asimismo es del mayor interés la sentencia del TS de 25-9-20 rec. 4746/19, que recopila la doctrina unificada en los términos siguientes:

'NOVENO.- 1. Los criterios jurisprudenciales para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante son los siguientes [por todas, sentencias del TS de 24 de enero de 2018 (Pleno), recursos 3394/2015 y 3595/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ]:

1) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo'.

2) Además de la presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 del ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el art. 1.1 del ET delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

3) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia.

2. Este Tribunal ha utilizado como indicio de la existencia de una relación laboral ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3394/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ) la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor).

3. Por el contrario, se tratará de un contrato de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral cuando el demandante ( sentencia del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015 ):

1) Se limita a la práctica de actos profesionales concretos.

2) No está sujeto a jornada, vacaciones, órdenes, ni instrucciones.

3) Practica su trabajo con entera libertad; con independencia y asunción del riesgo empresarial.

DÉCIMO.- Este Tribunal define la dependencia o subordinación como la integración 'en el ámbito de organización y dirección del empresario (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral) [...] cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la 'autonomía profesional' imprescindible en determinadas actividades' ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012 ). La dependencia es la 'situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa' (por todas, sentencias del TS de 8 de febrero 2018, recurso 3389/2015 ; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 ). Es decir, la dependencia o subordinación se manifiesta mediante la integración de los trabajadores en la organización empresarial.

El TS explica que hay indicios comunes a la mayoría de los trabajos y otros específicos de algunas actividades laborales. Los indicios comunes de dependencia son los siguientes:

1) La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.

2) El desempeño personal del trabajo. Aunque no excluye el contrato de trabajo la existencia en determinados servicios de régimen excepcional de suplencias o sustituciones.

3) La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad.

4) La ausencia de organización empresarial propia del trabajador. UNDECIMO.- 1. Este Tribunal ha considerado indicios comunes de la nota de ajenidad los siguientes (por todas, sentencias del TS de 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017 ; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018 ; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018 ):

1) La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados.

2) La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.

3) El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

4) El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

2. La ajenidad concurre cuando concurren las circunstancias siguientes ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015 ; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 ; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017 ):

1) Los frutos del trabajo pasan ab initio a la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados.

2) No se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna.

3) Tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada.

3. La ajenidad en los frutos se produce cuando 'la utilidad patrimonial derivada del mismo -es decir, lo que pagan los clientes- ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el de los actores (ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y estos percibirán su salario, en la modalidad de por unidad de obra' ( sentencias del TS de 6 de octubre de 2010, recurso 2010/2009 y 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012 ).

4. Este Tribunal ha explicado que 'el no establecimiento de retribución o salario fijo, no es un elemento característico delimitador del contrato de trabajo respecto de otras figuras, dado el concepto de salario contenido en el art. 26.1 ET comprensivo de 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo' ( sentencias del TS de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999 y 25 de marzo de 2013, recurso 1564/2012 ).'

SEXTO.-La demandante viene prestando servicios como podóloga desde el año 1994 en los centros de mayores de la entidad demandada suscribiendo una larga serie de contratos de arrendamiento de servicios, trabajando en dependencias de los centros y para los usuarios de aquellos, en días y horas establecidos (lunes y martes salvo festivos, de 9.30 a 16 horas o finalización del servicio) con un mes de vacaciones en verano. La actora carece de personal propio pese a lo que se estipula en el contrato y ha prestado sus servicios personalmente sin ser sustituida.

La agenda del servicio de podología (citas a los usuarios) era gestionada por personal dependiente o contratado por la Agencia. Los usuarios no eran captados por la demandante. La actora debía dar cuenta de cualquier incidencia, retrasos, etc. al director del centro así como darle cuenta de las actuaciones realizadas a través de un registro en el que se incluía hasta el tratamiento pautado. El director del centro podía inspeccionar cuanto considerase oportuno y sin previo aviso, el funcionamiento, limpieza y conservación de los materiales adscritos al servicio, así como controlar la calidad de los productos. Asimismo el director del centro podía dirigir instrucciones a la demandante siempre que no supusieran modificaciones de las prestaciones estipuladas.

Los medios materiales principales y de mayor entidad y coste - local, aparatos, maquinaria - los aporta la Agencia, así como la limpieza, conservación y mantenimiento de los locales y gestión de residuos, y la demandante se hace cargo solamente del pequeño instrumental y material fungible.

De lo anterior se desprende que la actora es una profesional de determinada especialidad que presta sus servicios insertándose en una organización en la cual atiende a los pacientes que son usuarios de aquella, no pacientes de la demandante, y ésta no tiene la facultad de aceptar o rechazar encargo alguno. Lo hace empleando los medios materiales de la Asociación (ajenidad del trabajador respecto a los medios de producción o de prestación del servicio), y sin tener relación alguna con los destinatarios del servicio (ajenidad en el mercado). Concurre la nota de dependencia en cuanto a presencia en el centro, horario y sujeción jerárquica al director del centro.

Es cierto que podrían considerarse indicios en contra de la laboralidad o que no contribuyen a la laboralidad de la relación, la forma de la retribución, al percibir directamente la actora 7 euros de los usuarios y 1 de la Agencia, y el dato de la responsabilidad de la demandante por daños a terceros con suscripción de una póliza de responsabilidad civil. Pero no consideramos que tengan una fuerza decisiva por ser de mayor entidad las circunstancias antes mencionadas, ya que en todo caso concurren la ajenidad y la dependencia, y la forma de la retribución y la cláusula de responsabilidad pueden obedecer al propósito de enmascarar la relación o crear dudas al respecto.

Por todo ello se desestima el motivo.

SÉPTIMO.-En el motivo tercero y último se alega la infracción de los arts. 53.1, 53.4 párrafo 7º, 55.1, 49.1.b), c) y h), del Estatuto de los Trabajadores.

De forma subsidiaria aduce la entidad recurrente que si se considerase laboral la relación, se opone a la declaración de improcedencia del despido, argumentando que se trata de una contratación esencialmente temporal, pues los contratos se renovaban de año en año y se ha llevado a cabo la extinción con base en los apartados b) y c) del art. 49 del ET, causas válidamente pactadas en el contrato y expiración del término convenido. De forma acumulativa aduce asimismo como causa de extinción el cierre de los centros de mayores a causa del COVID, invocando el art. 49.g) - si bien debe querer referirse al apartado h) - del ET respecto a fuerza mayor.

Ninguna de estas alegaciones puede compartirse, ni apreciarse la infracción de los preceptos citados. La declaración como relación laboral de una relación que tiene su origen en el año 1994 mediante sucesivos contratos supuestamente de arrendamiento de servicios, da lugar necesariamente a una relación laboral indefinida, sin posibilidad de reconducción a una contratación temporal, que además sería por completo inviable, ya que no existe en el ordenamiento laboral una figura de contratación temporal sin causa y renovable anualmente, como parece pretender la entidad recurrente. La supuesta fuerza mayor no fue alegada en la comunicación escrita, el art. 49.1.h) ET requiere la constatación de la fuerza mayor por la autoridad administrativa, y además con arreglo a la normativa COVID las circunstancias derivadas de la pandemia (fuerza mayor o causas ETOP) no podían ser utilizadas como causa de despido sino solamente como causas de reducción de jornada o suspensión de contratos ( art. 2 RDL 9/2020). La notificación a la actora de la finalización del último contrato, una vez verificado que se trata de una relación laboral única y sin interrupciones, no puede ser calificada sino como despido improcedente.

OCTAVO.-Procede imponer las costas a la entidad recurrente como parte vencida en el recurso, por haber sido desestimado su recurso de suplicación, con arreglo al artículo 235.1 de la LRJS, teniendo presente que la Administración - aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena por el art. 229.4 de la LRJS - no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al art. 2 de la ley 1/96 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/97 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, tal como ha declarado la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26.11.93, 29.9.94, 2.3.05 entre otras).

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID en representación de la AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en fecha 04-10-2021 en autos 157/21 seguidos a instancia de Dª Candelaria contra la recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. La parte recurrente deberá abonar al letrado del actor la suma de 700 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 014822que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 148/22), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.