Sentencia Social Nº 35/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 441/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000441/2015

NIG: 3803844420130004817

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000035/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000672/2013-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Elsa

Recurrente Paula

Recurrente Carlos Manuel

Recurrente INSTITUTO CANARIO DE LA VIVIENDA

Recurrido HERMANOS ALONSO GARRAN S.L.

Recurrido SISTEMAS TERRITORIALES INTEGRADOS S.L.

Recurrido DOMUS MADRID S.L.

Recurrido VICOGHERSA DOS CASTILLAS S.L.

Recurrido TIEDRA PART S.L.

Recurrido ARNAEZ MONTILA S.L.

Recurrido VISOCAN SL

Recurrido ADMO. CONCURSAL ENTIDAD GUILLEN BACARES S.L.

FOGASA FONDO DE GARANTIA SALARIAL

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de enero de 2016.

En el recurso de suplicación 441/15 interpuesto por un lado por Dª Elsa , Dª Paula y D. Carlos Manuel y por otro por el Organismo Público 'INSTITUTO CANARIO de la VIVIENDA' (ICV) contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 672/2014 sobre despido y reclamación de cantidad,

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Elsa , Dª Paula y D. Carlos Manuel contra las empresas 'HERMANOS ALONSO GARRÁN, SL', 'SISTEMAS TERRITORIALES INTEGRADOS, SL', 'DOMUS MADRID, SL', 'VICOGHERSA DOS CASTILLAS, SL', 'TIEDRA PART, SL', 'ARNÁEZ MONTILA, SL' y 'VIVIENDAS SOCIALES e INFRAESTRUCTURAS de CANARIAS, SL' (VISOCAN, SA), contra el Organismo Público 'INSTITUTO CANARIO de la VIVIENDA' (ICV), contra la ENTIDAD GUILLÉN BECARES, SLP' (en su calidad de administradora concursal de la empresa 'HERMANOS ALONSO GARRÁN, SL') y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 12 de mayo de 2014 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Dª Elsa , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , se vinculó laboralmente a la empresa HERMANOS ALONSO GARRÁN SL en fecha 11 de julio de 2011. Ostentaba la categoría profesional de diplomada y percibía un salario de 1.482,74 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, equivalente a un salario diario de 48,74 euros, también con la inclusión de pagas. Se vinculó a esa empresa mediante un contrato de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado a tiempo parcial (25 horas semanales). En ese contrato se consignó como objeto 'la facturación, recaudación y apoyo a la administración del parque público de viviendas del Instituto Canario de la Vivienda'. La trabajadora percibía su salario mensualmente mediante transferencia bancaria. En aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, debería percibir un salario mensual de 1.718,08 euros, equivalente a un salario diario de 56,48 euros con la inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias (folios 178 a 198). SEGUNDO.- Dª Paula , mayor de edad, con DNI nº NUM001 , se vinculó laboralmente a la empresa HERMANOS ALONSO GARRÁN SL en fecha 8 de julio de 2011. Ostentaba la categoría profesional de diplomada y percibía un salario de 1.482,74 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, equivalente a un salario diario de 48,74 euros, también con la inclusión de pagas. Se vinculó a esa empresa mediante un contrato de fomento de empleo para personas discapacitadas a tiempo parcial (25 horas semanales). La duración de ese contrato se estipuló en un año. La trabajadora percibía su salario mensualmente mediante transferencia bancaria. En aplicación del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, debería percibir un salario mensual de 1.718,08 euros, equivalente a un salario diario de 56,48 euros con la inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias (folios 199 a 206). TERCERO.- D. Carlos Manuel , mayor de edad, con DNI nº NUM002 , se vinculó laboralmente a la empresa HERMANOS ALONSO GARRÁN SL en fecha 28 de junio de 2016. Ostentaba la categoría profesional de diplomado y percibía un salario de 2.546,22 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, equivalente a un salario diario de 83,71 euros, también con la inclusión de pagas. Se vinculó a esa empresa mediante un contrato de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado a tiempo completo. En ese contrato se consignó como objeto 'la facturación, recaudación y apoyo a la administración del parque público de viviendas del Instituto Canario de la Vivienda El trabajador percibía su salario mensualmente mediante transferencia bancaria (folios 207 a 211). CUARTO.- Ninguno de los actores ostenta ni ha ostentado durante el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores (hecho conforme). QUINTO.- Con efectos de 13 de mayo de 2013, HERMANOS ALONSO GARRÁN SL comunicó por escrito a los actores la finalización del contrato temporal que les unía, debido al vencimiento de la contrata formalizada entre esa empresa y el ICV (folios 195, 196, 198, 203 a 206 y 210). SEXTO.- En fecha 13 de mayo de 2011, el ICV y la empresa HERMANOS ALONSO GARRÁN SL formalizaron un contrato administrativo de servicios cuyo objeto consistía en la facturación, recaudación y apoyo a la administración del parque público de viviendas del ICV con fundamento en el Pliego de Clausulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas aprobado por Resolución de la Presidenta del ICV de 5 de noviembre de 2010. El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares fijó la duración del contrato en un plazo máximo de vigencia de dos años o bien hasta el agotamiento del presupuesto máximo del mismo, pudiendo ser prorrogado o modificado de conformidad con el artículo 279.1 de la Ley de Contratos del Sector Público (folios 700 a 714). El Pliego de Prescripciones técnicas pormenoriza las actividades propias de facturación, recaudación, apoyo a la administración del parque público e implantación, gestión y mantenimiento de la infraestructura informática. Para la provincia de Las Palmas se prevé un personal compuesto por 4 auxiliares administrativos, 1 trabajador social, 1 graduado social y 1 administrador de fincas; para la provincia de Santa Cruz de Tenerife se requieren 3 auxiliares administrativos, 1 trabajador social, 1 graduado social y 1 administrador de fincas (folios 715 a 718). SÉPTIMO.- En fecha 5 de octubre de 2012, la empresa 'Hermanos Alonso Garrán SL' comunicó al ICV el personal adscrito a la contrata. Los actores figuraban como mínimo exigido y con jornada completa. El Sr. Carlos Manuel con la categoría profesional de auxiliar administrativo, la Sra. Elsa con la categoría de Graduado Social y la Sra. Paula como trabajador social (folio 1.026). OCTAVO.- Tras diferentes incidencias en la ejecución del contrato administrativo, la imposición de penalidades a 'Hermanos Alonso Garrán SL' por su ejecución defectuosa y el dictado de instrucciones para su correcto cumplimiento (folios 722 a 781), mediante resolución de la Presidenta del ICV de 13 de marzo de 2013 se inició expediente de resolución del contrato administrativo que unía a ambas partes (folios 782 a 784) No obstante, el contrato administrativo se resolvió por la espiración del tiempo convenido en el mismo (declaración de D. Melchor , titulado superior del servicio de planificación económico financiera del ICV). En fecha 23 de julio de 2013, la Presidenta del ICV dictó Resolución aprobando la liquidación del contrato administrativo de servicios con 'Hermanos Alonso Garrán SL', resultando un saldo favorable a la administración contratante de 1.818.885,54 euros (folios 847 a 853). NOVENO.- Mediante Resolución de la Directora del ICV de 25 de julio de 2013 se encomendó a la sociedad mercantil pública VISOCAN SA la realización del servicio denominado 'Facturación, recaudación y apoyo a la administración del parque público de viviendas del ICV', conforme a las prescripciones técnicas acompañadas a esa resolución como anexo número dos. El plazo de la encomienda se estipuló en dos años (folios 681 a 689 y 890 a 893) En el pliego de prescripciones técnicas se prevé que VISOCAN deberá habilitar dos oficinas de recaudación, una en la ciudad de Las Palmas y otra en Santa Cruz de Tenerife. En lo demás, el pliego de prescripciones no difiere sustancialmente del que motivó el contrato administrativo con 'Hermanos Garrán SL' (folios 890 a 900). En fecha 21 de octubre de 2013, el ICV entregó a VISOCAN la aplicación informática 'HAG' para realizar la encomienda denominada 'Facturación, recaudación y apoyo a la gestión administrativa del parque público de viviendas' (folios 902 a 910). DÉCIMO.- En fecha 2 de enero de 2013, el ICVE ante la carga de trabajo generada por la publicación el pasado 8 de septiembre de 2012 del Decreto 77/2012, definió las tareas que estaban realizando las personas adscritas al contrato 'Facturación, recaudación y apoyo a la administración del parque público de viviendas del ICV en la oficina de Tenerife'. En concreto, se remitieron 4.795 cartas a los afectados por el Decreto 77/2012. Una vez impresas, se enviaron al ICV para que fueran firmadas, unas por el Director del ICV y otras por el Jefe del Servicio de Promoción Pública. Luego se procedió a su clasificación, distribución por bloques de población y ensobrado. En concreto, las tareas asignadas a Dª Elsa consistieron en clasificar, distribuir y ensobrar cartas; resolución de consultas presenciales y telefónicas; fijación de citas previas y recepción y atención sin citas previas. Esas mismas funciones fueron asignadas a Dª Paula , con el añadido de reconocimientos de deuda y compromisos de pago. Al Sr. Carlos Manuel se le asignaron las mismas funciones y, además, el traslado de cartas al ICV para su firma y envío (folios 1.014 a 1.018). UNDÉCIMO.- Los actores prestaban servicios en unas dependencias que eran titularidad de 'Hermanos Alonso Garrán SL', separadas de las del ICV y situadas a unos 200 metros de distancia. Los medios materiales de trabajo eran titularidad de la empresa contratista. Los actores realizaban trabajos administrativos relacionados con la facturación, recaudación y apoyo a la administración del parque público de viviendas del ICV. Los actores confeccionaban propuestas de resolución, que luego supervisaba y aprobaba el personal del ICV. Mediante reuniones periódicas, los representantes del ICV y de la empresa contratista coordinaban y supervisaban los trabajos objeto de la contrata. La responsable de la supervisión del contrato administrativo, la Sra. Africa , no impartía órdenes a los actores y en todo caso se dirigía al coordinador de la contrata para establecer los criterios de su ejecución, a la sazón el Sr. Carlos Manuel . Tampoco autorizaba permisos ni aprobaba las vacaciones de los actores, sin perjuicio de contactos para su coordinación. El personal de la ICV mantenía contactos con los actores y se intercambiaban correos electrónicos sobre el contenido de determinados trabajos. Como la ICV no contaba con medios personales y materiales propios para acometer los trabajos propios de la contrata, entre mayo de 2013 (resolución del contrato con 'Hermanos Alonso Garrán SL' y julio de 2013 (encomienda a VISOCAN SA) no gestionó apenas expedientes, limitándose a efectuar pagos de tramitación. Los formularios con los que trabajaban los actores eran titularidad del ICV (declaración de Dª Africa , supervisora del contrato administrativo y de D. Melchor , titulado superior del Servicio de Planificación económica financiera de la ICV). DUODÉCIMO.- Doña. Africa y el Sr. Basilio intercambiaban correos electrónicos con el Sr. Carlos Manuel a propósito de los modelos de compromisos de pago o problemas relacionados con el servicio de correos y las cartas a remitir a los usuarios (folios 932 a 936 y artículo 94.2 de la LRJS ). DÉCIMO TERCERO.-La Sra. Nicolasa interpuso en fecha 29 de mayo de 2013 una reclamación previa contra el ICV en términos muy similares a la entablada por los hoy actores (folios 800 a 801). En la actualidad se halla pendiente de resolución judicial (declaración de Doña. Nicolasa ). DÉCIMO CUARTO.- A fecha 6 de mayo de 2013, el presidente y consejero delegado de HERMANOS ALONSO GARRÁN SL era D. Leon . En fecha 24 de enero de 2003 había sido nombrado consejero delegado el Sr. Luis Carlos . Uno de los consejeros era la sociedad VICOGHERSA DOS CASTILLAS SL (folios 651 y 652). A fecha 6 de mayo de 2013, los principales accionistas de HERMANOS ALONSO GARRÁN SL eran VICOGHERSA DOS CASTILLAS SL con el 41,86% de las participaciones, D. Luis Carlos , con el 13,08% de las participaciones y D. Leon , con el 13,08% de las participaciones (folio 655). DÉCIMO QUINTO.- TIEDRA PART SL se constituyó en fecha 29 de mayo de 2007 por los cónyuges D Luis Carlos y Dª Julia y por D. Eladio . Esa sociedad tiene por objeto la compra, suscripción, permuta, tenencia y venta de valores mobiliarios, acciones o participaciones, nacionales o extranjeros, por cuenta propia y sin actividad de intermediación, con la finalidad de administrar, dirigir y gestionar los mismos. El domicilio social se estableció en Madrid, calle Martín de los Heros, nº 39, 4º 1ª. Mediante escritura pública de 22 de noviembre de 2013, tras el fallecimiento de D. Luis Carlos , se nombró como administrador único a D. Eladio (folios 267 a 325). DÉCIMO SEXTO.- ARNAEZ MONTILA SL se constituyó en fecha 23 de marzo de 1993 por los cónyuges D Luis Carlos y Dª Julia y por D. Eladio . Esa sociedad tiene por objeto la realización de toda clase de estudios a empresas o particulares en materia laboral, fiscal e informático, así como su asesoramiento. El domicilio social se estableció en Madrid, calle Martín de los Heros, nº 39, 4º 1ª. En fecha 9 de enero de 2013, D. Luis Carlos donó a su hijo D. Eladio 167 participaciones de la sociedad (folios 435 a 440) En el año 2009, ARNÁEZ MONTILA SL declaró operaciones con HERMANOS ALONSO GARRÁN SL por valor de 172.448,50 euros (folio 579). En el año 2010 esas operaciones ascendieron a 166.701,96 euros (folio 584) y en el año 2011 a 67.810,08 euros (folio 588). Esas operaciones respondían a facturas por 'trabajos hechos a HERMANOS ALONSO GARRÁN SL por ARNÁEZ MONTILA SL (folios 665 a 671). Mediante Auto de fecha 10 de junio de 2013, el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid , en los autos nº 341/2013 acordó el embargo preventivo de bienes de las sociedades HERMANOS ALONSO GARRÁN SL, SISTEMAS TERRITORIALES INTEGRADOS SL, DOMUS MADRID S.L., VICOGHERSA DOS CASTILLAS S.L., TIEDRA PART S.L. y ARNÁEZ MONTILA SL (folios 261 y 262) En fecha 27 de noviembre de 2013, en ese mismo procedimiento, el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid dictó sentencia condenando solidariamente a HERMANOS ALONSO GARRÁN SL, SISTEMAS TERRITORIALES INTEGRADOS SL, DOMUS MADRID SL, VICOGHERSA DOS CASTILLAS SL y apreciando la falta de legitimación pasiva de TIEDRA PART SL y ARNÁEZ MONTILA SL (folios 674 a 679). Ante ese mismo juzgado y el nº 9 de Madrid, diferentes trabajadores alcanzaron acuerdos conciliatorios con la empresa HERMANOS ALONSO GARRÁN SL, desistiendo de las demás empresas codemandadas, entre ellas TIEDRA PART SL y ARNÁEZ MONTILA SL (folios 659 a 664). DÉCIMO SÉPTIMO.- El administrador único de SISTEMAS TERRITORIALES INTEGRADOS SL, a fecha 6 de mayo de 2013, era D. Leon . Con anterioridad había sido consejero delegado Don. Luis Carlos (folio 657). Esta sociedad fue declarada en situación concursal en fecha 17 de septiembre de 2013 por el Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid, en el procedimiento nº 556/2013 (folio 263). DÉCIMO OCTAVO.- Mediante auto de 5 de septiembre de 2013, el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid , en el procedimiento nº 304/2013, declaró a la empresa HERMANOS ALONSO GARRÁN SL en situación de concurso voluntario ordinario. Finalmente, se nombró como administrador concursal a la entidad GUILLÉN BACARES SLP (folios 115 y 121 a 125). DÉCIMO NOVENO.- El salario que corresponde a un trabajador adscrito al grupo I (titulado superior) en el Instituto Canario de Vivienda asciende en el año 2013 a 39.856,72 euros. De pertenecer al grupo II (titulado medio) el salario se elevaría a 31.286,92 euros anuales (folio 940). VIGÉSIMO.- En aplicación del convenio colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife (que es el convenio aplicable a 'Hermanos Alonso Garrán SL'), el salario que corresponde a un titulado de Grado Medio asciende a 20.616,96 euros anuales. VIGÉSIMO PRIMERO.- La empresa 'Hermanos Alonso Garrán SL' adeuda a los actores el salario de los meses de febrero a mayo de 2013 (aunque a la Sra. Paula solamente parte del salario de febrero, abril y mayo de 2013), así como la liquidación de partes proporcionales. VIGÉSIMO SEGUNDO.- En fecha 17 de abril de 2013, los actores interpusieron demanda judicial contra HERMANOS ALONSO GARRÁN SL y el INSTITUTO CANARIO DE LA VIVIENDA postulando la condición de fijos de plantilla y denunciando un supuesto de cesión ilegal de trabajadores. Esa demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 6 de esta capital y el juicio señalado para el día 22 de mayo de 2014 (folios 235 a 247). La papeleta correspondiente a esa demanda se interpuso el día 22 de marzo de 2013 (folio 248). Los actores también habían interpuesto una demanda de cantidad contra HERMANOS ALONSO GARRÁN SL y el INSTITUTO CANARIO DE LA VIVIENDA en fecha 14 de marzo de 2013, turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad y señalada para el día 4 de noviembre de 2014 (folios 249 a 259). VIGÉSIMO TERCERO.- Se intentó la conciliación por solicitud de 27 de mayo de 2013, concluyendo el acto celebrado el día 18 de junio de 2013 con el resultado de 'intentado sin efecto' (folios nº 13 y 14) Igualmente, los actores interpusieron reclamación previa ante el INSTITUTO CANARIO DE VIVIENDA (en adelante ICV) en fecha 27 de mayo de 2013 (folios 15 a 30) En fecha 19 de junio de 2013, la Directora del ICV dictó resolución desestimando las reclamaciones previas interpuestas por los actores (folios 986 y 987).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que, en cuanto a la acción de despido, ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Elsa , Dª Paula y D. Carlos Manuel contra HERMANOS ALONSO GARRÁN SL, SISTEMAS TERRITORIALES INTEGRADOS SL, DOMUS MADRID SL, VICOGHERSA DOS CASTILLAS SL, TIEDRA PART SL, ARNÁEZ MONTILLA SL, INSTITUTO CANARIO DE LA VIVIENDA, VIVIENDAS SOCIALES E INFRAESTRUCTURAS DE CANARIAS SA (VISOCAN SA), ENTIDAD GUILLEN BACARES (administradora concursal de HERMANOS ALONSO GARRÁN SL) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en su consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido del que fueron objeto los actores en fecha 13 de mayo de 2013. En su consecuencia, condeno solidariamente a HERMANOS ALONSO GARRÁN SL, SISTEMAS TERRITORIALES INTEGRADOS SL, DOMUS MADRID SL y VICOGHERSA DOS CASTILLAS SL a abonarles las siguientes indemnizaciones: Elsa : 5.698,83 euros (1.567,32 + 4.131,51); Paula : 5.698,82 euros (1.567,32 + 4.131,51); Carlos Manuel : 27.594,98 euros (21.471,61 + 6.123,37). Se declara extinguida la relación laboral con efectos de 13 de mayo de 2013. De la acción por despido absuelvo a TIEDRA PART SL, ARNÁEZ MONTILLA SL, INSTITUTO CANARIO DE LA VIVIENDA y VIVIENDAS SOCIALES E INFRAESTRUCTURAS DE CANARIAS SA (VISOCAN SA) de los pedimentos dirigidos en su contra. Que, en cuanto a la acción de cantidad, ESTIMO EN PARTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Elsa , Dª Paula y D. Carlos Manuel contra HERMANOS ALONSO GARRÁN SL, SISTEMAS TERRITORIALES INTEGRADOS SL, DOMUS MADRID SL, VICOGHERSA DOS CASTILLAS SL, TIEDRA PART SL, ARNÁEZ MONTILLA SL, INSTITUTO CANARIO DE LA VIVIENDA, VIVIENDAS SOCIALES E INFRAESTRUCTURAS DE CANARIAS SA (VISOCAN SA), ENTIDAD GUILLEN BACARES (administradora concursal de HERMANOS ALONSO GARRÁN SL) y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y, en su consecuencia, condeno solidariamente a HERMANOS ALONSO GARRÁN SL, SISTEMAS TERRITORIALES INTEGRADOS SL, DOMUS MADRID SL, VICOGHERSA DOS CASTILLAS SL e INSTITUTO CANARIO DE LA VIVIENDA a abonar a los actores las siguientes cantidades: Elsa : 5.978,87 euros brutos. Paula : 3.487,65 euros brutos. Carlos Manuel : 11.069,42 euros brutos. Estas cantidades deberán incrementarse con los intereses de demora previstos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores . De la acción por cantidad absuelvo a TIEDRA PART SL, ARNÁEZ MONTILLA SL y VIVIENDAS SOCIALES E INFRAESTRUCTURAS DE CANARIAS SA (VISOCAN SA) de los pedimentos dirigidos en su contra. Condeno al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL a estar y pasar por la declaración de deuda contenida en esta sentencia, sin perjuicio de que su responsabilidad subsidiaria se actúe de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores . Condeno a la ENTIDAD GUILLEN BACARES (administradora concursal de HERMANOS ALONSO GARRÁN SL) a estar y pasar por la declaración de deuda contenida en esta sentencia, en los términos previstos en la Ley Concursal.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación tanto por los actores como por el 'INSTITUO CANARIO de la VIVIENDA' (ICV), siendo ambos impugnados de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión ejercitada por los actores, Dª Elsa , Dª Paula y D. Carlos Manuel , trabajadores que, contratados por la empresa 'HERMANOS ALONSO GARRÁN, SL' (adjudicataria de la contrata del servicio de facturación, recaudación y apoyo a la administración del parque de viviendas del 'INSTITUTO CANARIO de la VIVIENDA' -ICV-), han venido prestando servicios para aquella con la categoría profesional de Diplomados desde el día 11 de junio de 2011 (la Sra. Elsa ), 8 de julio de 2011 (la Sra. Paula ) y 28 de junio de 2006 (el Sr. Carlos Manuel ), que solicitaban que se declarara que el cese por finalización de la contrata del que fueran objeto el día 13 de mayo de 2013 era constitutivo de despido nulo o subsidiariamente improcedente, accediendo a la segunda de dichas pretensiones por considerar que, si bien no había quedado acreditada la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los actores, si lo había sido que su contratación temporal había sido llevada acabo en fraude de ley, con los efectos inherentes a dicha declaración respecto de la empresa 'HERMANOS ALONSO GARRÁN, SL' y las integradas en su mismo grupo empresarial ('SISTEMAS TERRITORIALES INTEGRADOS, SL', 'DOMUS MADRID, SL' y 'VICOGHERSA DOS CASTILLAS, SL'); igualmente estima la reclamación salarial acumulada por los actores con responsabilidad solidaria adicional del 'INSTITUTO CANARIO de la VIVIENDA' (ICV) ex artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores .

Frente a la misma se alzan:

los trabajadores demandantes, mediante recurso de suplicación articulado a través de dos motivos de censura jurídica a fin de que, revocada parcialmente la sentencia de instancia, se declare la existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa 'HERMANOS ALONSO GARRÁN, SL' y el 'INSTITUTO CANARIO de la VIVIENDA' (ICV) o de sucesión empresarial entre las empresas 'HERMANOS ALONSO GARRÁN, SL' y 'VIVIENDAS SOCIALES e INFRAESTRUCTURAS de CANARIAS, SL' (VISOCAN, SA) y el 'INSTITUTO CANARIO de la VIVIENDA' (ICV), con los efectos que en cada caso ello depare respecto del despido de los actores;

el 'INSTITUTO CANARIO de la VIVIENDA' (ICV), mediante recurso de igual clase articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada también parcialmente la sentencia combatida, se le absuelva de cuantas pretensiones han sido ejercitadas en su contra en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas comenzaremos por resolver el recurso interpuesto por los actores, encontrándonos en primer lugar con que por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 1 de la Directiva 98/1950 del Consejo de 29 de junio de 1998 , que modificó la Directiva 77/1987/CEE, del Consejo de 14 de febrero de 1977 y del artículo 1 letras a ) y B) de la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 11 de marzo de 2011 y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumentan en su discurso impugnatorio, en esencia, que el día 23 de julio de 2013 se ha producido una sucesión de empresas entre las codemandadas 'HERMANOS ALONSO GARRÁN, SL' y 'VIVIENDAS SOCIALES e INFRAESTRUCTURAS de CANARIAS, SL' (VISOCAN, SA), ya que las mismas se han sucedido en la contrata del servicio de facturación, recaudación y apoyo a la administración del parque de viviendas del 'INSTITUO CANARIO de la VIVIENDA' (organismo que además asumió temporalmente con su personal el referido servicio), razón por la cual la empresa entrante tenía que haber incorporado a los actores a su plantilla.

Hemos de significar que la cuestión que debe resolverse en el presente litigio es la posible existencia de un supuesto de sucesión de empresas, a los fines de aplicar lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y dilucidar las consecuencias que ello depare en orden a las responsabilidades derivadas de la declaración del cese de los actores por fin de contrata como despido improcedente, por cuanto que si se llega a la conclusión de que se ha de aplicar lo dispuesto en el artículo referido, por considerar que existe una sucesión de empresas, la relación laboral entablada entre los actores y las empresas 'HERMANOS ALONSO GARRÁN, SL') y 'VIVIENDAS SOCIALES e INFRAESTRUCTURAS de CANARIAS, SL' (VISOCAN, SA), tal cual estaba configurada en el momento de la sucesión, habría pasado de la empresa saliente a la entrante en la contrata.

En primer lugar hemos de apuntar que la posibilidad de que la duración de una contrata pueda actuar, a su vez, como límite de la duración del vínculo laboral en el marco de un contrato de obra o servicio determinado, es una cuestión que ya ha sido resuelta en sentido afirmativo por nuestro Tribunal Supremo en sentencias de fechas 15 de enero de 1997 , 8 de junio de 1999 , 20 de noviembre de 2000 y 4 de mayo de 2006 , las cuales admiten con carácter general su licitud y unifican doctrina manteniendo que en estos casos:

es claro que no existe, desde la perspectiva de la actividad de la empresa principal, un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización;

pero existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa contratista, que esa necesidad está objetivamente definida y que esa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar, que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste;

y que no cabe objetar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción) y que tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo y para ello, salvo supuestos de cesión en que la contrata actúa sólo como un mecanismo de cobertura de un negocio interpositorio, lo decisivo es el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato.

Pero para que la duración de la contrata actúe, a su vez, como límite de duración del contrato de trabajo temporal para la realización de obra o servicio determinado (actuando la contrata como objeto del mismo) tal vinculación ha de reflejarse inexcusablemente con precisión y claridad en el propio contrato, con criterios objetivos e independientes de la voluntad del empresario.

Por otra parte,según la doctrina jurisprudencial española, para la operatividad del mecanismo jurídico de la subrogación prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , es precisa la concurrencia de dos requisitos:

a) Autonomía, es decir, la unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional; y

b) Continuidad, la sucesión requiere una continuidad en la actividad y en la prestación de servicios.

De tales elementos se desprende la necesidad de que en los supuestos de sucesión de empresas exista una transmisión patrimonial entre los sucesivos empleadores, es decir, la transmisión de una unidad patrimonial con vida propia.

Pero tal interpretación no es ajustada a la que hace el Derecho Comunitario Europeo. Para la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, sustituida por la 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, ya derogada y que reproduce en lo esencial la actual Directiva 2001/23/CE sobre aproximación de la legislación de los estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de centros de actividad y la jurisprudencia que la interpreta ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1987 -asunto Ny Molle Kro -, 10 de febrero de 1988 -asunto Daddy Ž s Dance may- 19 de mayo de 1992 -asunto Stichting -, 12 de noviembre de 1992 -asunto Watson Rask y Christensen -, 14 de abril de 1994 -asunto Schmidt -, 19 de septiembre de 1995 -asunto Rygaard -, 7 de marzo de 1996 -asunto Merckx -, 5 de diciembre de 1999, asunto Allen -, 18 de marzo de 1996 -asunto Spijkers - y 11 de marzo de 1997 -asunto Süzen -, 10 de diciembre de 1998 -asunto Hernández Vidal -, 2 de diciembre de 1999 - asunto Sánchez Hidalgo -, 14 de septiembre de 2000 -asunto Collino -, 26 de septiembre de 2000 -asunto Mayeur -, 25 de enero de 2001 -asunto Liikenne - y 20 de noviembre de 2003 -asunto TEMCO -) a los efectos de determinar si ha existido o no sucesión de empresas, no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas (cedente y cesionaria), o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados, sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable, a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta, pero no el único, debiéndose tener en cuenta además todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate (tipo de empresa, valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, la transmisión o no de la clientela, grado de analogía de las actividades, etc.).

Al respecto resulta de interés la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Quinta) de 10 diciembre 1998 ) que declara que:

'el articulo 1, apartado 1º, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977 , debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales o de una parte de éstos decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad que persigue un objetivo propio'.

En tal sentido sostiene que en determinados sectores económicos, como el de limpieza o la seguridad privada, los elementos de activo material e inmaterial se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

La entidad económica es algo más que la actividad y resulta de elementos tales como el personal que la integre, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación y, en su caso, los medios de explotación de que dispone. Aunque la transmisión de elementos del activo figura entre los diferentes criterios a considerar, la falta de tales elementos no excluye necesariamente la existencia de dicha transmisión. Y así, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad, independientemente de la operación de que es objeto, no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos.

Además, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea declaró, mientras estaba en vigor la Directiva 77/1987 (modificada por la Directiva 98/50), que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho Público no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva ( sentencia 212/2000, de 26 de septiembre Asunto Mayeur ), y que la misma conclusión se impone en el caso de la vigente Directiva 2001/23, puesto que la circunstancia de que la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva ( sentencias 99/1992, de 19 de mayo, Asunto Redmond Stichting ; 195/2000, de 14 de septiembre, Asunto Collino y Chiappero ; y 241/2010 , de 29 de julio, que precisamente declara la sucesión empresarial de un Ayuntamiento español por la asunción directa de la gestión del servicio público de mantenimiento de parques y jardines).

Para una adecuada comprensión del debate planteado en el presente procedimiento hemos de partir de los siguientes datos, contenidos todos ellos en la resultancia de hechos probados de la resolución recurrida: -a) el 'INSTITUTO CANARIO de la VIVIENDA' (ICV) ha adjudicado sucesivamente el servicio de facturación, recaudación y apoyo a la administración de su parque de viviendas a las empresas 'HERMANOS ALONSO GARRÁN, SL', entre los días 13 de mayo de 2011 y 13 de mayo de 2013, y 'VIVIENDAS SOCIALES e INFRAESTRUCTURAS de CANARIAS, SL' (VISOCAN, SA) a partir del día 25 de julio de 2013 y hasta la actualidad (hechos probados sexto, séptimo, octavo y noveno); -b) dentro de dicha cadena de adjudicaciones la Sra. Elsa inició su prestación de servicios para la primera el día 11 de julio de 2011, mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal para la realización de obra o servicio determinado, la Sra. Africa el día 8 de julio de 2011, mediante la suscripción de un contrato temporal para el fomento del empleo de personas discapacitadas a tiempo parcial y el Sr. Carlos Manuel desde el inicio de la contrata, mediante la suscripción de un contrato de trabajo temporal para la realización de obra o servicio determinado (hechos probados primero, segundo y tercero); -c) a partir del día 25 de julio de 2012 'VIVIENDAS SOCIALES e INFRAESTRUCTURAS de CANARIAS, SL' (VISOCAN, SA) sucedió en la contrata a la anterior adjudicataria del servicio, no haciéndose cargo de la plantilla de trabajadores (hecho probado noveno); -d) 'VISOCAN, SA' es una empresa pública del Gobierno de Canarias constituida en el año 1997 con la finalidad de promover la construcción de viviendas de protección oficial; -e) entre el 13 de mayo de 2013 y el 1 de agosto el servicio en cuestión apenas se prestó, debido a la falta de personal especializado para su ejecución.

Dicho lo anterior, en el supuesto cuya resolución nos ocupa resulta dificultoso atisbar transmisión de elementos patrimoniales, de infraestructura productiva, pues tratándose de una empresa dedicada a la prestación de servicios (concretamente de gestión de un parque público de viviendas) la sucesión en la contrata administrativa otorgada por el INSTITUTO CANARIO de la VIVIENDA, lo que implica es que pasen a cargo de la nueva empresa concesionaria los expedientes en trámite para llevar a cabo las labores de gestión de los mismos. Pero la gestión inmobiliaria es una actividad intensiva de mano de obra, por lo que para determinar la existencia o inexistencia de sucesión empresarial habrá de estarse a la prueba de que el nuevo contratista se ha hecho cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

Y en este punto nos encontramos con el dato significativo de que la demandada, 'VISOCAN, SA', no ha asumido a ninguno de los trabajadores que trabajaban en el servicio de gestión del parque de viviendas con la anterior adjudicataria para cubrir el servicio. Por otra parte, desde el punto de vista contractual, el pliego de condiciones de la contrata no recoge la obligación del contratista de subrogar a los trabajadores adscritos a la contrata. Por tanto, si bien la actividad desarrollada por las empresas sucedida y sucesora es la misma y los mismos los métodos de organización y el procedimiento, como quiera que nos encontramos ante una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra ocupada y no se ha producido una sucesión de plantillas, no es posible aplicar a los actores el mecanismo subrogatorio previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

A ello nada empece el hecho cierto de que en el presente caso, tras la resolución contractual en mayo de 2013, el Organismo Autónomo ICV asumiera con su personal el servicio de una manera parcial durante dos meses y medio, en la medida en que en ese lapso apenas tramitaron expedientes administrativos que implique una reversión del servicio que suponga la pervivencia de una entidad económica diferenciada.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede la desestimación del primer motivo de censura jurídica articulado por los actores.

TERCERO.- También por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian los actores la infracción por inaplicación del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumentan en su discurso impugnatorio, en esencia, que han sido objeto de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa 'HERMANOS ALONSO GARRÁN, SL' y el INSTITUTO CANARIO de la VIVIENDA (ICV), pues la contrata administrativa suscrita entre ambas codemandadas para acometer servicios complementarios de gestión ha tenido como único fin proporcionar la primera al segundo mano de obra para llevar a cabo las mismas funciones que las que corresponden al personal laboral fijo y funcionario del organismo público demandado.

Siendo el presente un procedimiento seguido por despido, la cuestión planteada por la empresa recurrente en su motivo de censura jurídica (la inexistencia de cesión ilegal de trabajadores) es ajena completamente a las materias que han de ser discutidas en los procedimientos de ésta clase, siendo inacumulable dicha acción a la de despido, pues el ejercicio de la acción de cesión ilegal requiere necesariamente que la relación laboral esté viva, por lo cual esta Sala no puede entrar en el conocimiento y fallo de la misma.

Cuestión distinta es que la acción de despido se ejercite frente a quienes se estiman como obligados solidarios, lo que en todo caso exige resolver si la eventual situación de cesión ilegal de trabajadores que se plantea como cuestión previa puede llevar a que en el fallo de la sentencia sea condenada solidariamente la Entidad cesionaria a hacer frente a todas las consecuencias derivadas de la declaración de improcedencia del despido del actor. Se trata, en definitiva, de una cuestión previa que ni siquiera tiene la condición de cuestión prejudicial atribuida a otro orden jurisdiccional. Lo mismo ocurre, por ejemplo, con las discrepancias relativas a la cuantía de los salarios que se pueden establecer en los hechos probados: su discusión y resolución en el marco del juicio por despido, aún siendo necesaria a efectos de determinar el contenido del fallo, se hará incidenter tantum, sin que ello suponga el ejercicio de otra acción distinta a la de despido de naturaleza salarial. En el marco del proceso habrá de darse respuesta a dicha pretensión, pero por ello no se está ejercitando acción distinta a la de despido. En otras palabras, el juzgador para resolver la acción de despido ha de determinar, con carácter previo, quien es el verdadero empleador del trabajador despedido y, consiguientemente, si ha existido o no en la configuración de la relación laboral cesión ilegal de trabajadores, para determinar las responsabilidades derivadas de una eventual declaración de improcedencia del despido.

Entrando de lleno en la determinación de dicha cuestión incidental, hemos de decir con el Profesor Sagardoy Bengoechea, que mediante la cesión ilegal de trabajadores lo que se pretende es crear una estructura compuesta por:

a) la empresa que proporciona el trabajo (empresa real);

b) la empresa que contrata a los trabajadores (empresa ficticia);

c) los trabajadores contratados por la segunda empresa, que prestan sus servicios en la primera;

a través de la cual la empresa real aparenta ser ajena a las relaciones laborales que se establecen entre los trabajadores contratados y la empresa ficticia, para así no verse obligada por la normativa laboral y de Seguridad Social.

De tal forma, como señala el Profesor Martín Valverde, el supuesto prohibido por el Estatuto de los Trabajadores es el de la interposición en el contrato de trabajo, que se define como combinación de negocios jurídicos en virtud de la cual una persona ostenta frente a otra u otras y frente a terceros una titularidad aparente de relaciones jurídicas que oculta o encubre al titular verdadero y real de las mismas.

Aparte de las posibles responsabilidades penales y administrativas que pueden conllevar tales conductas de tráfico ilícito de trabajadores, quienes ceden ilegalmente trabajadores tienen que enfrentarse a responsabilidades laborales y de Seguridad Social. Circunscribiéndonos a éstas últimas, el artículo 43 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores dispone que los empresarios cedente y cesionario responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, solidaridad pura en la que, según el Profesor y Magistrado Martín Valverde, cada deudor está obligado al pago total de la deuda.

Además los empresarios cedente y cesionario deberán aceptar la decisión que el trabajador cedido adopte sobre quien es en realidad aquel para el que prestan servicios, pues el párrafo 4º del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores prevé que los sometidos a tráfico prohibido tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria, y que una vez hecha la opción, si se incorporan a la cesionaria (que normalmente será la real) deberán de gozar de los mismos derechos reconocidos a los empleados en ella que tengan el mismo puesto de trabajo u otro equivalente y su antigüedad se contará desde el momento de la cesión ilegal.

Y a estos efectos es por completo irrelevante sí la cedente es una empresa real y si disponen o no de estructura organizativa propia como empresa y no constituyen una mera ficción, puesto que lo importante es si dicha estructura organizativa ha entrado o no en juego en la prestación contratada, de forma que una empresa, por real que sea y a pesar de que disponga de una estructura material propia, puede ser cesionaria de mano de obra cuando en la prestación de un supuesto servicio a otra tercera se limita a poner a disposición de esta última trabajadores sin que su estructura material u organizativa juegue papel alguno en la organización y contenido de la prestación pactada, como aquí ha ocurrido.

Así lo señala la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sus sentencias de 19 de enero 1994 y 12 de diciembre de 1997 :

'Aunque nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial, puesto que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal, no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio'.

No es, sin embargo, cesión ilegal la que realizan las empresas de trabajo temporal, debidamente autorizadas y bajo control de la Administración, ni la actividad de intermediación que llevan a cabo las agencias privadas de colocación, porque en este caso no se contrata a los trabajadores para cederlos a otras empresas, sino que se establece con ellos una relación meramente comercial con el propósito de ayudarlos a encontrar un empleo.

Por otra parte, la contrata y subcontrata entre empresas (también entre Administraciones Públicas y empresas) es un medio perfectamente lícito de colaboración que viene impuesto por la dinámica de la economía (se encuentra regulado por el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores ), pero lo que el ordenamiento jurídico laboral no tolera es que tras una contrata se enmascare en realidad un supuesto de tráfico de mano de obra; por eso el artículo 43 párrafo 1º del referido Estatuto prohíbe la contratación de trabajadores por una empresa con el fin de cederlos temporalmente a otro empleador.

El Tribunal Supremo, en sentencia dictada en unificación de doctrina el 16 de junio de 2003 , ha establecido una serie de criterios que han de ser tenidos en cuenta a la hora de distinguir las realidades que se derivan de las instituciones contempladas en los artículos 42 (contratas y subcontratas) y 43 (cesión ilegal de trabajadores) del Estatuto de los Trabajadores , ya que:

'Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.

Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...).

A este último criterio se refiere también la Sentencia de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de 11 de octubre de 1993 ), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'...

No resulta decisivo el que la contratista retenga algunas facultades empresariales (las de carácter disciplinario, la ordenación de las vacaciones y el control de 'acceso y salida' del personal para lo que sin duda cuenta con una coordinadora, porque, como ya señaló la Sentencia de 12 de diciembre de 1997 , esa disociación o retención de facultades empresariales -una auténtica delegación de la gestión empresarial derivada del propio negocio interpositorio- es compatible en determinados casos con la cesión, como ya estableció esta Sala para los locutorios telefónicos. Además, las empresas de trabajo temporal, que realizan una actividad material de cesión legalmente exceptuada, retienen el ejercicio del poder disciplinario ( artículo 15.2 de la Ley 14/1994 ) y desarrollan las actividades de selección y formación del personal cedido (artículo 12.3), aparte de asumir el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores cedidos (artículo 12.1). Por otra parte, las facultades de control sobre la prestación de trabajo por parte de Airtel quedan de manifiesto en el hecho probado 29º, a tenor del cual 'se sigue un control del trabajo mediante monitorizaciones, en la que se otorgan puntuaciones por parte de Airtel y por parte de Difusión Telemarketing Grup (DTG)', aparte de que la arrendadora facilita también, según consta en el contrato, los manuales y la información necesaria para la ejecución del servicios (folio 1327), que operan en la práctica como instrucciones de trabajo'.

Por otra parte, para que una determinada actividad productiva sea susceptible de ser subcontratada es preciso que la misma tenga autonomía respecto de la actividad de la subcontratante, es decir, la actividad que se pretenda descentralizar ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional.

Dicho lo anterior, coincidiendo plenamente con el Magistrado de instancia, la Sala llega a la conclusión de que no nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal de mano de obra.

En primer lugar, porque la contrata administrativa de servicios existente entre las codemandadas supone para la empresa concesionaria la realización de funciones técnicas específicas de gestión inmobiliaria que, si bien se engloban en las competencias generales del Instituto Canario de la Vivienda (ICV), como lo son las propias del 'servicio de facturación, recaudación y apoyo a la administración del parque de viviendas', actividad colateral que, aunque necesaria y propia del ICV, por su carácter autónomo y colateral, no ha de ser llevada a cabo directamente y en todo caso por éste, existiendo por tanto un servicio con autonomía y sustantividad propia que justifica la existencia de la contrata.

Pero, como quiera que lo antes expuesto no excluye que entre una administración y una empresa se puedan dar situaciones de verdadera cesión ilegal de mano de obra ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 , 4 de julio de 2012 y 27 de enero de 2011 ), hemos de tener en cuenta, en segundo lugar que, siendo el referido servicio de gestión inmobiliaria una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, la empresa concesionaria del servicio ha aportado siempre una organización y estructura de trabajo propias e independientes de la del organismo público para el que desarrollaba la actividad.

En tercer lugar, la empresa 'Hermanos Alonso Garrán, SL' es una sociedad con personalidad jurídica propia e independiente de la de sus integrantes, que ha aportado los medios de producción necesarios para el desarrollo de la actividad contratada, de tal forma que los actores prestaban servicios en dependencias propias de la empresa utilizando los vehículos, mobiliario y el resto de material necesario proporcionado por la misma. El que los impresos o formularios fueran suministrados por la administración contratante era algo necesario para la prestación del servicio contratado.

Finalmente, en cuanto a los factores de organización y el ejercicio de los poderes empresariales, ha quedado acreditado en autos que los actores no recibían genuinas instrucciones y órdenes de trabajo por parte del personal del ICV, al margen de los necesarios contactos entre los responsables de ambas entidades para coordinar sus respectivas competencias. En otras palabras, no consta que la empresa 'Hermanos Alonso Garrán, SL' hiciera dejación de las facultades que eran inherentes a su condición de empleadora. Por otra parte, el ICV no autorizaba permisos ni aprobaba las vacaciones de los actores, sin perjuicio de contactos para su coordinación. En conclusión podemos afirmar que de la prueba practicada en el presente procedimiento en ninguna medida se puede deducir que los actores prestaran servicios en el ámbito de organización y dirección de Organismo autónomo demandado, ni que la empresa contratista no hubiera puesto en compromiso su organización empresarial, con abandono de su condición de empleadora.

No habiendo existido cesión ilegal de trabajadores entre las codemandadas respecto de los actores, se desestima también el segundo motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por éstos.

CUARTO.- Seguidamente pasaremos a resolver el recurso de suplicación interpuesto por el Organismo demandado, encontrándonos con que también por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que detalla en el escrito de interposición de su recurso. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que no siendo el servicio de facturación, recaudación y apoyo a la administración del parque de viviendas del 'INSTITUO CANARIO de la VIVIENDA' (ICV) una actividad propia del mismo, su subcontratación con la empresa 'HERMANOS ALONSO GARRÁN, SL' no determina la responsabilidad solidaria del Organismo contratante en materia salarial, razón por la cual se le ha de exonerar de cualquier tipo de responsabilidad en el abono de los conceptos retributivos reclamados por los actores.

En el presente recurso no se cuestiona la existencia de una contrata administrativa entre las codemandadas, el 'INSTITUO CANARIO de la VIVIENDA' (ICV) y la empresa 'HERMANOS ALONSO GARRÁN, SL' ni la naturaleza salarial de las cantidades reclamadas por los actores (trabajadores de la empresa contratista) ni su devengo durante el último año de vigencia de la contrata, sino únicamente la responsabilidad solidaria derivada de la existencia de contratación de la propia actividad y su alcance, por ello se centrará el debate en determinar el concepto de propia actividad.

El artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores establece que en caso de subcontratación de obras y servicios entre empresas correspondientes a la propia actividad, el empresario principal responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el periodo de vigencia de la contrata y durante el año siguiente a la terminación del encargo y de las referidas a la Seguridad Social durante los tres años siguientes. Es decir, se establece un supuesto de corresponsabilidad solidaria entre el empresario principal y el contratista y, a su vez, el contratista incurre en idéntica responsabilidad junto con el subcontratista, de forma que finalmente el empresario principal responde de las obligaciones contraídas por el subcontratista. Hay, por tanto, una responsabilidad solidaria en cadena o cascada.

La responsabilidad solidaria en caso de contratas y subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad alcanza únicamente a las obligaciones de naturaleza salarial en sentido estricto, por lo tanto, no se incluyen en este concepto las percepciones extrasalariales ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 ), ni tampoco los salarios de tramitación, en caso de despido ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1998 y 28 de abril de 1999 ), ni las indemnizaciones por despido improcedente (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1998 ) y, en general, por fin de contrato.

En la primera de las sentencias antes referida, la de 19 de enero de 1998, el Tribunal Supremo dice textualmente que:

'En orden a la infracción que se denuncia en el recurso del artículo 42 del ET la cuestión debatida en casación estriba, como se ha dicho, en si quedan incluidos de la responsabilidad de la empresa principal solamente las obligaciones de naturaleza salarial, como dispone dicho artículo 42, o si el concepto de salario que debe aceptarse de la interpretación de dicho artículo es un concepto retributivo amplio, más de acuerdo con la protección del trabajador, como sostiene el recurrente y como acepta la sentencia contraria, dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

De lo dispuesto en el artículo 42 del ET resulta que la responsabilidad solidaria que el mismo establece se extiende a dos materias distintas: las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores ocupados en la contrata, y las referentes a la Seguridad Social sobre los descubiertos de cuotas en que incurra el contratista con sus trabajadores afectados por la contrata, así como sobre las prestaciones sociales asignadas a éstos y de cuyo pago hubiera sido declarado responsable dicho contratista por el incumplimiento de sus obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización.

Respecto de la primera materia, que es la que aquí se debate -obligaciones salariales-, el artículo 42.2 del ET precisa que la responsabilidad solidaria del empresario principal se constriñe a 'las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subscontratistas con sus trabajadores', y esa circunscripción a las obligaciones salariales que introdujo el artículo 42.2 del ET de 1980 y que repite la versión del Estatuto aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 no se contenía en el precepto legal precedente, concretamente en el artículo 19.2 de la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976 ; hablaba ésta de la responsabilidad solidaria de la empresa principal 'de las obligaciones contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores y con la Seguridad Social durante el período de vigencia de la subcontrata'. El precepto del Estatuto limita la responsabilidad en el ámbito laboral a las obligaciones salariales, frente a la amplitud de la expresión referida de 'obligaciones contraídas por los subcontratistas' que contenía el mencionado artículo 19.2, coincidente a su vez con el artículo 4 del Decreto 3.677/1970, de 17 de diciembre , que disponía que 'la empresa principal será solidariamente responsables de las obligaciones contraídas por la subcontratista con sus trabajadores y con la Seguridad Social durante el período de vigencia de la subcontrata'.

Si el precepto introducido en 1980 ciñe la responsabilidad a las obligaciones salariales, ello obliga a resolver el supuesto dentro del ámbito de aplicación del artículo 26 del propio Estatuto, con exclusión de retribuciones otras de naturaleza extrasalarial, aunque traigan su causa del contrato de trabajo'.

Pero tal responsabilidad solidaria alcanza únicamente a las obras y servicios contratadas pertenecientes a la propia actividad, entendiéndose por tal la inherente o absolutamente indispensable para desarrollar el objeto de la empresa principal y sin cuya actuación no se entendería cumplido éste. Traducido a la empresa privada se concretaría en las operaciones o labores que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal, en concreto los que son inherentes a la producción de bienes y servicios específicos que se propone prestar al público o colocar en el mercado, excluyendo las tareas complementarias o no nucleares ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2000 , 22 de noviembre de 2002 , 20 de julio de 2005 y 18 de enero de 2010 ).

Como con acierto viene a mantener el Magistrado de instancia, resulta palmario que el 'INSTITUTO CANARIO de la VIVIENDA' (ICV), que tiene a su cargo la gestión de un parque de viviendas públicas, y concierta con una empresa de servicios, 'HERMANOS ALONSO GARRÁN SL', la prestación del servicio de facturación, recaudación y apoyo a la administración del referido parque de viviendas, está externalizando (contratando o subcontratando) una prestación complementaria que forma parte de su actividad principal, inherente o absolutamente indispensable y por tanto su propia actividad.

Dicha conclusión halla acomodo normativo en el artículo 5 del Decreto Territorial 152/2008 , por el que se aprueban los Estatutos del Instituto demandado, que dispone en los extremos que ahora interesan, lo siguiente.

'Corresponde al Instituto Canario de la Vivienda el ejercicio de las siguientes competencias: ...b) Formar, gestionar y administrar el parque público de viviendas propio, así como, en su caso, el insular'.

En consecuencia, dado que el ICV tiene que administrar y gestionar su propio parque de viviendas y que éste era precisamente el objeto del contrato de servicios suscrito con la empresa 'Hermanos Alonso Garrán, SL' en el mes de mayo del año 2011, ha de entenderse que se ha contratado la propia actividad y, por ello, el Organismo autónomo contratante ha de responder solidariamente de las deudas salariales de la empresa contratista con sus trabajadores devengadas durante la vigencia de la contrata, por aplicación del artículo 42 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores .

Ello conduce a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto codemandado, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos, por un lado, por Dª Elsa , Dª Paula y D. Carlos Manuel y, por otro, por el Organismo Público 'INSTITUTO CANARIO de la VIVIENDA' (ICV) contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2014, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 672/2014, la cual confirmamos íntegramente.

Se condena en costas a la parte recurrente, el Organismo Público 'INSTITUTO CANARIO de la VIVIENDA' (ICV), incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 300 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.