Sentencia SOCIAL Nº 347/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1659/2021 de 23 de Febrero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420190004464

Negociado: UT

Recurso: Recurso de suplicación nº 1659/2021

Sentencia nº 347/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE MÁLAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 375/2019

Recurrente: Cristobal

Representante: ANTONIO JESÚS RODRÍGUEZ MORONES

Recurrido: INSTALACIONES Y CONSERVACIÓN DE EXTINTORES, S. L.

Representante: JOSÉ LUIS GÓMEZ RIVAS

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ-CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN, PONENTE

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintitrés de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número 4 de Málaga, de 7 de julio de 2021, y pronunciada en el proceso número 375/2019, recurso en el que han intervenido como parte recurrente DON Cristobal, representado y dirigido técnicamente por el letrado don Antonio Jesús Rodríguez Morones; y como parte recurrida INSTALACIONES Y CONSERVACIÓN DE EXTINTORES, S. L., por el letrado don José Luis Gómez Rivas.

Antecedentes

PRIMERO.-El 9 de abril de 2019, don Cristobal presentó demanda contra Instalaciones y Conservación de Extintores, S. L., en la que suplicaba que se condenase a dicha empresa al pago de 637,42 euros por diversos conceptos derivados de la relación laboral que les había unido, más en interés por mora.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número 4 de Málaga, en el que se incoó un proceso ordinario con el número 375/2019, se admitió a trámite por decreto de 2 de mayo de 2019.

TERCERO.-El 30 de junio de 2020, Instalación y Conservación de Extintores, S. L., presentó demanda reconvencional, previamente anunciada en el acto de conciliación administrativa, en la suplicaba que se condenase al demandante al pago de 13.500,00 euros en cumplimiento del pacto de no competencia o concurrencia, o, subsidiariamente, 1.200,00 euros en concepto de devolución de las cantidades recibidas por aquel pacto durante el último año. Dicha reconvencional se admitió por decreto de 8 de junio de 2020.

CUARTO.-El 29 de junio de 2021 se celebraron los actos de conciliación y juicio.

QUINTO.-El 7 de julio de 2021 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Cristobal contra Instalación y Conservación de Extintores S.L. y ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por Instalación y Conservación de Extintores S. L. contra D. Cristobal, SE ACUERDA:

1.- Condenar a Instalación y Conservación de Extintores S.L. a abonar a D. Cristobal la suma de doscientos sesenta y cinco euros (265 €) por los conceptos expresado en el hecho probados décimo.

2.- Condenar a D. Cristobal a abonar a Instalación y Conservación de Extintores S. L. la suma de cuatro mil quinientos euros (4500 €).

SEXTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

I.- D. Cristobal (DNI NUM000) ha prestado servicios para la Instalaciones y Conservación de Extintores S.L. (CIF B 92534643) desde el 12 de abril de 2010, a jornada completa, con la categoría profesional de oficial de 1a y percibiendo una remuneración media mensual de 1810,15 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

II.- La relación laboral devino en indefinida por transformación de contrato temporal, suscribiendo las partes el 1 de diciembre de 2014 el acuerdo de cláusulas adicionales al contrato de trabajo que obra en los folios 82 y 83 y que se da por reproducido.

III.- La empresa ha abonado al actor mensualmente la suma de 100 euros en concepto de compensación por pacto de no competencia - no concurrencia, ascendiendo el total percibido a 4500 euros desde el 1 de diciembre de 2014.

IV.- La relación laboral finalizó el 28 de septiembre de 2018 por baja voluntaria del trabajador.

V.- El actor está dado de alta para Fernández Bravo Contra Incendios S.L. desde el 9 de octubre de 2018.

VI.- Instalaciones y Conservación de Extintores S.L. y Fernández Bravo Contra Incendios S.L. se dedican al mismo sector de actividad.

VII.- De octubre de 2017 a septiembre de 2018 la estructura habitual de la nómina del actor era: salario base: 1155,63 euros, plus convenio: 124,23 euros, plus no concurrencia/no competencia: 100 euros; gratificación absorbible: 50 euros en el año 2017 y 150 en el año 2018; parte proporcional de pagas extraordinarias: 213,31 euros, plus transporte (en el año 2018: 67,68 euros salvo vacaciones) y dietas (importe variable).

VIII.- El actor ha permanecido en situación de incapacidad temporal del 11 al 15 de enero de 2018 y del 17 de julio al 4 de septiembre de 2018.

IX.- El actor disfrutó de vacaciones en el año 2018 del 12 al 20 de marzo y el 5 de junio (10 días), consignando el finiquito la suma de 592,78 euros por diez días de vacaciones no disfrutadas.

X.- En la nómina de septiembre de 2018 la empresa descontó al actor 90 euros en concepto de pérdida de material y 175 euros en concepto de descuento dietas.

XI.- La empresa ha abonado a la actora la retribución obrante en los folios 85 a 107 y 119 a 132, que se dan por reproducidos.

XII.- El 14 de diciembre de 2018 el trabajador presentó papeleta de conciliación en el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación que finalizó sin avenencia. En dicho acto Instalación y Conservación de Extintores S.L., presentó reconvención, en los términos que constan en el folio 4, que se da por reproducido.

XIII.- El 9 de abril de 2019, a las 17:36 horas, se interpuso demanda.

SÉPTIMO.-El 12 de julio de 2021, el demandante reconvenido anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia, y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por la demandada reconveniente, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

OCTAVO.-El 5 de octubre de 2021 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 23 de febrero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda del trabajador y condenó a la empresa, de entre los conceptos reclamados, a tan solo el pago de 265,00 euros por el descuento de perdida de material y dietas, que se consideró indebido; y también estimó parcialmente la demanda reconvencional de la empresa, condenando al demandante al pago de 4.500,00 euros en concepto de reintegro por lo percibido en virtud del pacto de no concurrencia-competencia, como efecto de la nulidad apreciada de dicha cláusula.

Contra esta última decisión, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación, en el que interesaba que se revocase la sentencia y se dictase otra en la que se declarase que la nulidad de la cláusula de no competencia post- contractual era una nulidad ab originepor falta de compensación económica adecuada; que dicha cláusula era una retribución salarial, por lo que dicho pacto era nulo e improcedente la restitución de su importe; o, subsidiariamente, se acordase que la devolución se limitara a 1.200,00 euros, articulando para ello motivos de nulidad y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante LRJS], la parte recurrente formaliza un primer motivo de suplicación en el que interesa la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de haberse infringido las normas y garantías del procedimiento, concretamente, los artículos 24 y 120.3 de la Constitución española [en adelante, CE], 216 y 218 de laLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil[en adelante, LEC], argumentando esencialmente que la sentencia de instancia incurría en un vicio de incongruenciaextrapetitaal resolver una cuestión que no había sido solicitada por ninguna de las partes, ya que la demandada no había planteado nunca como pretensión que se declarase nulo de pleno derecho el pacto de no competencia, ni incluyó como petición subsidiaria la reclamación de 4.500,00 euros como devolución de todo lo ingresado por ese concepto, por lo que no había podido defenderse de ello.

La parte recurrida se opone y sostiene que la contraria incurría en una importante y deliberada imprecisión cuando afirmaba que no se había solicitado nunca como pretensión que se declarase nulo el pacto, ya que en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se decía que: La parte actora reconvenida se opone a lo anterior esgrimiendo que la cláusula invocada de contrario es nula puesto que no se ha actualizado conforme a lo pactado, que la compensación no era adecuada al salario del actor, que no se había acreditado la formación recibida por el actor, el interés industrial no los daños y perjuicios.Y defiende que la juzgadora de instancia había resuelto en coherencia con la oposición formulada de contrario, por lo que la incongruencia se evidenciaba ahora en el recurso en el que cuestiona que se hubiese decidido la nulidad de la cláusula, cuando esa fue justamente la oposición que plateo frente la reconvención. Y que, una vez declarada tal nulidad, como así había ocurrido, era necesario realizar un pronunciamiento sobre la devolución de la compensación.

TERCERO.-El artículo 24.1 de la CE reconoce el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

El artículo 209, regla 3ª, de la LEC establece que en los fundamentos de derecho de las sentencias se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

El artículo 218 de la LEC, bajo el epígrafe Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación, establece en su aparado 1, párrafo primero, que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, añadiendo que dichas resoluciones harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. En su párrafo segundo, se establece que el Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. Por último, el apartado 2 de dicho artículo 218 establece que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

El artículo 97.2 de la LRJS establece que la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

Y el artículo 238, 3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial [en adelante, LOPJ], establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho, entre otros casos, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

CUARTO.-Por su parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 9 de julio de 2020 [ROJ: STS 2639/2020] y 19 de enero de 2022 [ROJ: STS 228/2022], resumiendo la doctrina jurisprudencial y constitucional sobre la incongruencia, ha afirmado lo siguiente:

La congruencia puede definirse como un ajuste 'sustancial' entre lo pedido y lo resuelto que, por tanto, no exige del fallo una conformidad literal y rígida con las peticiones de las partes, sino racional y flexible. La congruencia se plantea, pues, como una necesidad de correlación entre determinada actividad procesal de las partes, por un lado, y la actividad decisoria o resolutoria que el juez plasma en la sentencia, por otro.

Hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una causa petendique exige una respuesta concreta.

Esta distinción encuentra apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el artículo 24.1 de la CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva.

Y en la sentencia de 17 de diciembre de 2021 [ROJ: STS 4874/2021], dicha Sala ha expresado que aquel artículo 218 de la LEC quiso ajustarse a lo que previamente había venido diciendo la jurisprudencia constitucional sobre la incongruencia, como desajuste entre la respuesta judicial y los términos en que los litigantes han configurado el debate, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, y que resulta de confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir ypetitum, pero tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de las súplicas de los escritos.

En particular -continúa señalando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo-, recordando la jurisprudencia constitucional, afirma que la incongruencia por exceso o extra petitumes aquella por la que el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones'. Que la incongruenciaextrapetitumconstituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis,conforman el objeto del debate o thema decidendiy el alcance del pronunciamiento judicial, que deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Y que para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En definitiva, como también señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de marzo de 2021 [ROJ: STS 1277/2021], la denominada incongruencia porextra petita, es apreciable siempre que el juez o tribunal modifique los términos de la controversia procesal desviando así el debate a cuestiones y aspectos que las partes, por las razones que sea, no han planteado y, por tanto, no han sometido a la necesaria contradicción entre ellas. Y que no se trata de que el órgano judicial esté limitado por la calificación jurídica hecha por los litigantes, sino de afirmar que sí lo está respecto de las pretensiones y las razones de ellas. Pues, en definitiva, requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido.

QUINTO.-El motivo de nulidad ha de ser necesariamente rechazado, pues si bien es cierto que -como se verá al examinar el motivo de infracción sustantiva- la sentencia termina declarando la nulidad de la cláusula de no competencia por razón de su inadecuación y estableciendo los efectos económicos de tal nulidad, es justamente tal nulidad, fundada en que la compensación no era adecuada en relación al salario, lo que el trabajador esgrimió para oponerse a la reconvención que se formulaba en su contra. Desde esta posición procesal, no es posible cuestionar con éxito que la sentencia recurrida haya incurrido en un desajuste o inadecuación entre el fallo y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.

En todo caso, quepa añadir dos razones más para rechazar la nulidad pedida:

En primer lugar, la parte recurrente, aun cuando haya formalizado un motivo al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, no cierra su recurso interesando de esta Sala que se aparejen los efectos previstos para tal nulidad en el artículo 202.2 de la LRJS, como sería lógico, esto es, la reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la resolución recurrida, pues la súplica del recurso se limita a realizar peticiones de naturaleza exclusivamente sustantivas, no procesales. De esta manera, se estaría contraviniendo la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 8 de noviembre de 2017 [ROJ: STS 4216/2017], que viene exigiendo que los recurrentes están obligados a solicitar de forma expresa la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, siendo necesaria una clara y precisa petición de nulidad.

Y, en segundo lugar, la parte recurrente, aun cuando afirme en el desarrollo argumental del motivo que no pudo preparar la defensa adecuada y los medios probatorios suficientes, no llega a concretar en qué medida quedó afectado su derecho de defensa, máxime, cuando ahora, en el motivo de infracción sustantiva viene a defender -con notable incoherencia respecto del motivo del apartado a), tal como hace ver la parte recurrida- que el pacto es nulo y que, por ello, no genera obligaciones para ninguno de los firmantes, permitiendo a la Sala que, en definitiva, examine la aplicación que la sentencia de instancia ha hecho de la normas estatutarias en juego, los artículos 9.1, párrafo segundo, y 21.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], así como la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación aplicativa de tales normas.

Por todo lo anterior, el motivo de nulidad ha de ser rechazado.

SEXTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, el trabajador reconvenido formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 1256 del Código Civil [en adelante, CC], 21.1, 26 y 59 del ET, argumentando esencialmente que, en primer lugar, no se daban los requisitos jurisprudenciales para la validez y licitud del pacto de no competencia, pues la compensación era 'para echarse a llorar', el interés comercial era irrisorio y no se había actualizado la cantidad a abonar; en segundo lugar, que la ausencia de una compensación económica adecuada viciaba de nulidad ab origine el pacto; en tercer lugar, que la cantidad pactada, '100 pavos mensuales', era exigua en relación con la retribución anual, al representar el 6 por 100; en cuarto lugar, que dicho pacto era no tenía naturaleza indemnizatoria sino salarial, y que, por ello, la nulidad parcial no podía conducir a la devolución de cantidad alguna, como se había decidido, citando en apoyo de todo lo anterior la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de diciembre de 2020 [ROJ: STSJ M 14795/2020]. Por todo ello, la nulidad del pacto de no competencia post contractual solo podía producir los siguientes efectos: aquella nulidadab origine, sin que se generales obligaciones recíprocas; que los 100,00 euros mensuales se considerasen salario, por lo que tampoco procedería la restitución; y que, por esa naturaleza salarial, entrarían en juego las reglas de la prescripción, previstas en el artículo 59 del ET, por lo que únicamente habría que devolver 1.200,00 euros.

La parte recurrida, tras sorprenderse de que, con el planteamiento que hacía en el motivo, la parte recurrente se desdecía del de nulidad, sostiene que lo que en definitiva pretendía ahora era cuestionar los efectos de la nulidad del pacto, siendo así que no se había llevado a cabo ninguna acción probatoria para evidenciar que esa retribución fuese de naturaleza salarial. Afirma que la sentencia que citaba la parte recurrente en apoyo de su tesis, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de diciembre de 2020 [ROJ: STSJ M 14795/2020], incluía expresamente el pacto de no concurrencia dentro del salario anual pactado, por lo que no se trataba de un supuesto similar. Y sostiene que el recurso no cumplía con ninguno de los requisitos exigidos para su admisión, pues no se denunciaba el error u omisión en la que hubiese incurrido la sentencia de instancia, limitándose a sostener unas valoraciones subjetivas y parciales, imponer su interpretación frente al criterio judicial, que debía confirmarse, resaltando que no se estaba ante una segunda instancia, sino en un recurso extraordinario.

SÉPTIMO.-Para dar respuesta al motivo de infracción, debe dejarse constancia primeramente de las normas siguientes:

Artículo 9. Validez del contrato.

1. Si resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, este permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1.

Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, el órgano de la jurisdicción social que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones.

[...]

Artículo 21. Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa.

1. No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.

2. El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.

[...]

OCTAVO.-En interpretación aplicativa de tales normas, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de octubre de 2021 [ROJ: STS 3815/2021], haciéndose eco de pronunciamientos anteriores, entre otros, de las sentencias de 30 de enero de 2009 [ROJ: STS 7937/2009] y 20 de junio de 2012 [ROJ: STS 4720/2012], ha afirmado -entre otros extremos y resumidamente- que la cláusula sobre compensación por no competencia tiene naturaleza indemnizatoria, y que la declaración de nulidad del pacto de no competencia postcontractual implica la obligación del trabajador de restituir al empresario la compensación que percibió de éste. Y, concretamente, sobre el requisito legal relativo la satisfacción de una compensación económica adecuada, que la falta de proporcionalidad de la indemnización prevista puede determinar que, por resultar abusiva y contraria al principio de buena fe ( artículo 7.2 del CC), se declare la nulidad parcial de dicha cláusula, para lo que debe atenderse a la suficiencia o no para compensar el sacrificio impuesto al trabajador por dicho pacto, la desproporción entre la compensación económica y la indemnización que el trabajador debería abonar en caso de incumplimiento. Por último, dicha Sala ha precisado que, en principio, el juzgador de instancia soberano evaluando las condiciones y circunstancias concurrentes para determinar si la compensación a favor del trabajador es adecuada.

NOVENO.-Por último, vista la remisión que se hace a la cláusula adicional en el hecho II, parece adecuado previamente dejar constancia expresa de su contenido:

'TERCERO: CLAUSULA DE NO COMPENTENCIA

'Primera.- D. Cristobal se obliga y compromete formalmente durante su relación laboral y después de extinguido su vigente contrato con la empresa INCOTEX, S.L, a no realizar, por cuenta propia o ajena, actividad alguna que implique competencia o concurrencia con las actividades de ésta descritas en la declaración I. Asimismo se compromete a guardar y mantener la más absoluta reserva y confidencialidad respeto de los conocimientos adquiridos por su trabajo en la empresa sobre los sistemas, técnicas y procedimientos de producción y gestión empleados en la misma.

'Segunda.- Para la prohibición a que se refiere la cláusula anterior se establece un plazo de DOS AÑOS a contar desde la finalización del contrato de trabajo, u/o extinción por cualquier motivo, propio o ajeno, de la relación laboral.

'Tercera.- La empresa INCOTEX, S.L. se obliga y compromete a compensar a D. Cristobal abonándoles MENSUALMENTE un IMPORTE de 100,00 € que serán actualizables conforme lo haga el IPC. Esta indemnización se hará efectiva a partir de la primera nómina percibida.

'Cuarta.- En caso de incumplimiento por parte de D. Cristobal de lo convenido en el presente contrato, queda obligado/a a devolver las cantidades percibidas en virtud de la cláusula tercera y al abono a la empresa INCOTEX, S.L de una indemnización del TRIPLE de lo percibido, por daños y perjuicios.'

DÉCIMO.-La magistrada de instancia dedica el fundamento tercero de la resolución a analizar la validez cláusula y sus efectos, y lo hace en los términos siguientes:

Ejercita la parte demandada reconviniente acción de reclamación de cantidad (13500 euros o, subsidiariamente 1200 euros) por incumplimiento del pacto de no competencia no concurrencia post-contractual, alegando que el actor tras dimitir de INCOEX empezó a prestar servicios en empresas de la competencia utilizando todos los conocimientos, experiencia y clientes generados durante la relación laboral con INCOEX.

La parte actora reconvenida se opone a lo anterior esgrimiendo que la cláusula invocada de contrario es nula puesto que no se ha ido actualizando conforme a lo pactado, que la compensación no es adecuada atendiendo al salario anual del actor, que no sea ha acreditado la formación recibida por el actor, el interés industrial ni daños ni perjuicios.

El artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores establece la posibilidad de que en los contratos de trabajo pueda fijarse un pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo. Los requisitos de este pacto son los siguientes: A) Puede celebrarse, como pacto individual entre las partes, en cualquier tiempo, ya sea a la celebración del contrato de trabajo, durante su vigencia, o en el momento de su extinción, e incluso, aunque con límites mayores, con posterioridad a aquella extinción, siempre que ese pacto tenga como causa la relación laboral; B) El empresario ha de tener y acreditar un efectivo interés industrial o comercial que justifique la celebración del pacto, bajo sanción de nulidad, interés que se presume si se deriva un perjuicio a la empresa por la realización de la actividad que se intenta prohibir; C) El empresario debe satisfacer al trabajador una compensación económica adecuada, que no tiene una naturaleza salarial sino indemnizatoria, pues no retribuye una prestación de servicios. Su indeterminación acarrea la inviabilidad del pacto; D) El pacto no puede tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, entrando en vigor inmediatamente después de la extinción del contrato de trabajo; y E) La cuantificación económica tanto de la compensación a abonar al trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo, como de la indemnización a pagar al empresario en caso de incumplimiento del pacto, se fijará en el propio contrato de trabajo, o en el contrato donde se recoja el pacto o cláusula de no competencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 septiembre 1990 , 21 marzo 2001 , 4 marzo 2008 y 6 febrero 2009 , entre otras muchas).

En relación con el primer motivo de impugnación del pacto, incumplimiento de actualización conforme al IPC de la compensación, ha de darse por reproducidos los argumentos expresados en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 13 de septiembre de 2017 que expresa 'Y por último, a través de un segundo y último motivo de censura jurídica, se invocan por el demandado como vulnerados los artículos 1124 y 1256 del Código Civil , pretendiendo con ello la aplicación de la denominada exceptio non adimpleti contractas.

Sostiene en sustento de tal pedimento el que no habiendo cumplido la demandante su obligación de actualizar anualmente conforme al incremento del IPC el importe de la compensación pactada, no puede pretender ahora reclamar al demandante la restitución íntegra de su importe. Ello no obstante, parece obviar la parte recurrente que para que rija y pueda ser aplicada la citada excepción se precisa la concurrencia en autos de un incumplimiento contractual de la contraparte de tal gravedad y entidad que prive por completo de sentido y funcionalidad al contrato concertado, lo que evidentemente no concurre en autos, en los que muy al contrario de lo pretendido lo que resulta acreditado es que el pacto de no concurrencia suscrito se ha venido ejecutando y haciendo efectivo continuadamente, cumpliendo de tal modo la finalidad que movió a ambas partes a concertar el mismo. Ciertamente, consta que el importe mensual pactado no se actualizó en los términos pactados, pero de ello a lo sumo solamente cabría extraer la facultad del trabajador de no devolver -caso de serles reclamados- los importes de dicha actualización no llevada a cabo, pero en ningún caso para verse completamente eximido de cumplir en lo restante los términos acordados en un acuerdo que, no olvidemos, fue suscrito de manera plenamente consciente y voluntaria por ambas partes, que se vino ejecutando de manera continuada y ordinaria durante casi 10 años, y que si ahora en estos autos se pretende su ejecución a efectos indemnizatorios no es por otra cosa que por el hecho de haber sido el mismo violentado por el trabajador demandado, se sobreentiende, de manera igualmente consciente, voluntaria y además económicamente rentable para el mismo'.

En cuanto al requisito de la existencia de un efectivo interés comercial o industrial, la jurisprudencia ha declarado que se ha de apreciar cuando el trabajador pasa a prestar servicios al propio sector de su antigua empresa y se dedica al tráfico de análogas mercancías ( STS de 5-2-90 ). Asimismo cuando el trabajador tiene conocimiento por su prestación de servicios de las técnicas de organización de ventas de la empresa y sus contactos con los clientes en el mercado ( STS de 28-6-90 ). Igualmente se aprecia dicho interés comercial si las empresas tienen una misma actividad y potencial clientela ( STS 2-1-91 ). En definitiva, la existencia de interés comercial o industrial viene dado por la utilidad de la empresa de evitar que el trabajador una vez que cesa en su prestación de servicios pase a hacerlo para otra empresa del mismo sector realizando similares actividades, es decir en un mercado coincidente desempeñando tareas relevantes, aquellas que presentan un riesgo objetivo y concreto para los intereses competitivos del empleador perjudicando su posición en el mercado.

[...]

En el supuesto de autos, la parte actora reconvenida admite que pasó a prestar servicios después de marcharse de INCOEX en otra empresa del mismo sector y de la prueba practicada se desprende que el actor tenía en INCOEX una antigüedad de 12 de abril de 2010 y categoría oficial de oficial de 1°, habiéndose firmado el pacto de no concurrencia el 1 de diciembre de 2014, habiéndose marchado el actor voluntariamente de INCOEX el 28 de septiembre. El trabajador por su antigüedad y categoría profesional tenía conocimientos en INCOEX de métodos de trabajo, técnicas, procedimientos de producción, clientela y tarifas, extremos algunos de ellos consignados en el pacto de 1 de diciembre de 2014 firmado por el actor.

Desarrollándose la actividad del trabajador actuando en el mismo mercado y afectando al mismo círculo de clientes se aprecia la existencia de una situación de riesgo o perjuicio potencial que persigue evitar el pacto, concurriendo un efectivo interés industrial o comercial.

En relación con la nulidad del pacto por no ser la compensación idónea, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de abril de 2021 ha declarado que '(...) Ahora bien, lo que si puede valorar el juez es la exigencia legal de que la compensación económica sea adecuada, debiendo para ello examinar si es o no proporcionada, lo que obliga a analizar cada supuesto concreto y su finalidad, que el trabajador tenga una estabilidad económica tras la finalización de la relación laboral que le impedirá la realización de su trabajo en el ámbito en que lo venía desarrollando habitualmente), atendiendo a las circunstancias (cronológico-objetivas) concurrentes en el mismo, pudiendo tener en cuenta los siguientes parámetros:

- la proporcional correspondencia de su importe con el interés protegible y la obligación resarcitoria impuesta al trabajador ( STSJ Cataluña 7-6-13 ).

- La duración del compromiso y la indemnización prevista ( STSJ Cataluña 17-3-04 ).

- El salario base percibido por el trabajador ( STSJ Cataluña 21-1-05 ).

El sacrificio que supone para el trabajador la obligación de no competir cuando el contrato se ha extinguido, lo que depende de numerosas circunstancias, entre las que destacar: las posibilidades reales de colocación, los trastornos que la colocación le pueden exigir, el tiempo que dura el compromiso limitativo ( STSJ País Vasco 15-11-05 ).

La inactividad a la que forzosamente se ve abocado el trabajador que deja o pierde un trabajo mientras busca otro no concurrente.

La adecuación depende de la extensión del pacto, el nivel retributivo del trabajador y la relación entre ambos elementos (mayor extensión menor retribución debiera ser mayor compensación en aplicación de la necesaria proporcionalidad de sacrificios).

La adecuación debe tener en cuenta la cantidad pactada respecto a la total retribución, especialmente cuando el pago se hace durante la relación laboral, la cantidad percibida en relación con la indemnización y el periodo de inactividad pactado ( STSJ Cataluña 23-10¬14).

[...]

En el supuesto de autos las partes pactaron el 1 de diciembre de 2014 una cantidad de 100 euros mensuales (1200 euros anuales), oscilando la retribución del actor sin computar las dietas entre unos 1610/1710 euros mensuales, implicando lo cuantía satisfecha al actor reconvenido por el pacto de no concurrencia no competencia aproximadamente un 6% de la retribución anual del actor reconvenido, cuantía mensual que se valora como escasa en comparación con la restricción de la capacidad de trabajo del actor reconvenido durante los dos años siguientes a la fecha de extinción de su contrato de trabajo.

La existencia de una compensación no adecuada por insuficiente conlleva la nulidad de la cláusula de no concurrencia y determina el reintegro de la compensación percibida por el trabajador ( STS 20 de junio de 2012 ) En este sentido, la citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de abril de 2021 expone que '(...) Sin embargo, la consecuencia de nulidad de ese pacto de no competencia no puede ser que no deba devolver la trabajadora la cantidad mensual que compensaba dicho pacto, sino que dicha percepción se ha convertido en una contraprestación sin causa, por lo que dado el carácter sinalagmático del contrato de trabajo, y para evitarse un enriquecimiento injusto, está en la obligación de reintegrar las cantidades percibidas en tal concepto, como así lo ha entendido la STS de 20 de junio de 2012, Recurso 614/2011 a la que se remite con acierto la sentencia recurrida.

Como expone la meritada STS de 20 de junio de 2012 :

'(..) es importante señalar que la nulidad del pacto en cuestión implica una nulidad parcial del contrato de trabajo y, por ende, determina la aplicabilidad del artículo 9.1 del ET : ' Art. 9°. Validez del contrato.- 1. Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley ./ Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'.

Así lo ha entendido, con acierto, la sentencia recurrida, haciéndose eco de la doctrina de esta Sala. Dicha doctrina se resume, por todas, STS 30/1/2009, RCUD 4161/2008 , en los siguientes términos:

'a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia;

b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores : 'si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados') consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 - y 25/09/06 -rec. 4815/99 - );

c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual 'si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente ... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones';

d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC '.'

Consecuentemente con lo expuesto, la parte actora reconvenida ha de reintegrar a la empresa la suma de 4500 euros (cuantía no controvertida), importe que no reviste naturaleza salarial como razona la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012 al afirmar que ''No es posible concluir, ( ), con la subsistencia de la retribución pese a la nulidad del pacto de no concurrencia. Si bien es cierto que se presume que todas las percepciones económicas del trabajador tienen su causa en la prestación de los servicios ( art. 26.1 del ET ), no lo es menos que tal presunción es 'iuris tantum', y, en el presente caso, es claro que las cantidades percibidas por la trabajadora no retribuían la prestación de servicios, sino que constituían indemnización o compensación, ciertamente insuficiente, por el compromiso de no concurrir, por lo que la nulidad del pacto no ha de trocar en salariales unas percepciones que nunca tuvieron tal carácter, y que no puede consolidar la trabajadora so pena de obtener un enriquecimiento injusto'.'

Faltando uno de los requisitos esenciales para la validez de dicho pacto de no competencia no cabe la solicitud de una indemnización de daños y perjuicios por el no cumplimiento de un pacto no ajustado a derecho.

UNDÉCIMO.-Debe comenzar por preciarse que los defectos en los que pueda incurrir la parte recurrente a la hora de formalizar su recurso, de estimarse que lo hacen inviable, deben articularse mediante la formulación, previa y separada, de un motivo de inadmisiblidad del recurso, al amparo del artículo 197.1 de la LRJS, pero no, como se hace en esta ocasión por la parte recurrida, como argumento final en refuerzo del rechazado del motivo de infracción sustantiva. Con todo, tal motivo es formalmente viable de manera esencial -sin perjuicio de lo que se dirá sobre la prescripción-, lo que permite que se examinen las infracciones denunciadas.

DUODÉCIMO.-Hecha la precisión anterior, la Sala ha de refrendar el criterio y la conclusión de la magistrada de instancia en cuanto a la naturaleza del pacto y los efectos derivados de su inefectividad como tal, pues no es posible que dicha condición encubriese realmente una percepción salarial, cuando fue adicionada con posterioridad a la celebración del contrato de trabajo, y cuando tal percepción está fuera de la estructura salarial establecida al inicio de la relación laboral, tal como se infiere de la remuneración que se expresa en el hecho probado I.

Por otro lado, la determinación de los efectos de la nulidad parcial es algo que está estatutariamente encomendado al tribunal de instancia, y refrendado por la doctrina jurisprudencial citada con anterioridad, por lo que únicamente si tal apreciación se revelase desproporcionada y carente de fundamento, sería posible su revisión en esta fase de recurso extraordinario. Pero, como se ha visto, esto no ha ocurrido en el supuesto examinado, en el que la magistrada de instancia ha llevado a cabo un pormenorizado análisis de las circunstancias concurrentes, y se ha apoyado en los pronunciamientos de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la materia, como se comprueba con el extenso razonamiento contenido en el fundamento tercero de la resolución recurrida -que se ha considerado adecuado reproducir casi en su totalidad-.

Por otro lado, y finamente, no es posible abordar la petición subsidiaria que se hace en orden a la rebaja de la condena, limitada a la devolución de lo percibido en el último año, con fundamento en el expresado artículo 59 del ET, pues esta pretensión no fue oportunamente formulada en la instancia, si acaso fuese supliendo la petición absolutoria principal. Se trataría, por tanto, de una novedad ya inabordable, no permitida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que como ha expresado en sentencia de 24 de octubre de 2017 [ROJ: STS 3990/2017], entre otras muchas, sobre las denominadas 'cuestiones nuevas', que fuera de los momentos iniciales en donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la 'contraprestación' o 'resistencia' del demandado -y salvo que se trate de temas apreciables de oficio-, no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones por primera vez en vía de recurso, regla que tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español.

Por todo lo anterior, el motivo los motivos de infracción formulados por la empresa han de ser rechazados.

DECIMOTERCERO.-En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, respecto del de la empresa, todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuestos por DON Cristobal, y se confirma sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Málaga, de 7 de julio de 2021, dictada en el proceso número 375/2019.

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 1659 21, bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274, el cuyo caso habrá de hacer constar en el campo reservado a 'Observaciones', el número 2928 0000 66 1659 21.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) en la cuenta indicada anteriormente.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.