Sentencia Social Nº 3465/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1426/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

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Recurso c/s nº 1426/10

Recurso contra Sentencia núm. 1426/10

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a quince de diciembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3465/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1426/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2009 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche , en los autos núm. 514/09, seguidos sobre viudedad, a instancia de Dª. Eloisa , asistida por la Letrada Dª. Cristina Tremiño Bru, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 26 de octubre de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que , debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dª Eloisa frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre viudedad , confirmando la Resolución administrativa y, en consecuencia, la denegación de la pensión de viudedad a la demandante.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. Datos del causante y beneficiarios: I. D. Raúl, nacido el 05.02.1944 y que figura a la Seguridad Social y en la fecha del hecho causante esta en alta o situación asimilada, falleció el 22.06.2007 por enfermedad común. II. D. Raúl contrajo matrimonio con Dª Margarita el 09.07.1965. Ambos son padres de dos hijos (Xavier y Carlos Manuel). Mediante Sentenciadle juzgado de Instancia nº 6 de familia de Bilbao de fecha 19.06.1994 se acordó la disolución del matrimonio por divorcio. Con posterioridad, mantuvo una relación sentimental con Dª Violeta de cuya unión tuvo un hijo ( Juan Francisco ) y, después, convivió con la actora con la que no tuvo ningún hijo. En su testamento, dejó dispuesto que , en caso de fallecimiento de su pareja sentimental (la actora) lo cuidada el hijo de ésta ( Higinio ), legó el usufructo y el tercio de libre disposición a la actora y el resto de la herencia a sus hijos (Xavier , Carlos Manuel e Juan Francisco ). III. La actora, nacida el 02.08.1950, contrajo matrimonio con D. Cecilio el 27.06.1971. Ambos son padres de seis hijos (Miguel Angel, Ana Yolanda, Elisa Isabel , José Ramón, Francisco Javier y Higinio, nacido el 10.05.1984). D. Cecilio falleció el 21.12.1995. IV. La actora figura empadronada desde el 11.02.2000 al 30.01.2007 en la C/ DIRECCION000, NUM000 NUM001 de Torrevieja. D. Raúl figura empadronado en ese mismo domicilio desde el 22.03.2000 al 20.01.2003 (en que causó baja por traslado a Vizcaya) y desde el 18.09.2003 al 30.01.2007. D. Higinio figura empadronado en ese mismo domicilio desde el 22.02.2000 al 26.03.2008. V. D. Raúl y la actora figuran empadronados en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 de Orihuela desde el 30.01.2007 (en dicha fecha son los únicos habitantes de la citada vivienda, según en padrón municipal). VI. La actora percibe una pensión de viudedad en cuantía de 596,39 euros mensuales desde el 01.01.1996. SEGUNDO. Sobre la tramitación del expediente Administrativo: I. La actora solicita al INSS el 25.02.2008 las prestación de supervivencia (pensión de viudedad) que, mediante Resolución de fecha 28.02.2008 se le deniega por no haber tenido con el causante, fallecido antes del 01.01.2008 , hijos comunes. Interpuesta reclamación previa con fecha 09.04.2008 se desestima por Resolución de fecha 22.04.2008. II. La actora vuelve a solicitar la pensión mediante escrito de fecha 10.11.2008 que se desestima mediante resolución de fecha 10.06.2008 por no acreditar 6 años de convivencia con el causante y no tener hijos comunes con el mismo. Interpuesta reclamación previa se desestima mediante Resolución de fecha 12.01.2009 por no haber tenido hijos comunes con el causante. TERCERO. Base reguladora: la base reguladora de la prestación, para caso de estimación, es de 1.482 ,35 euros mensuales.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre la actora la sentencia de instancia, denunciando en ésta infracción de la Disposición Adicional 3ª de la L. 40/2007 de 4-12, en relación con el artículo 14 Constitución Española y artículos 174 , 171 y 177 de la Ley General de la Seguridad Social, porque entiende, en resumen, que no es exigible en este caso el requisito de "que el causante y el beneficiario hubieran tenido hijos comunes", ya que ello no era posible teniendo en cuenta la edad (50 años) con la que accede a la convivencia con el causante, edad en la que ya no se practican tratamientos de fertilidad, y ante ello, dada la ambigüedad de la norma , y la imposibilidad de su observancia , el requisito se tiene que dar por cumplido y , con ello, reuniendo las exigencias legales , procede y solicita que se le reconozca su derecho a percibir la pensión de viudedad interesada.

El motivo no debe prosperar pues la ley establece con claridad que para obtener la pensión de viudedad "con carácter excepcional" en los "supuestos especiales" que contempla, es necesaria la existencia de "hijos comunes", sin distinguir al respecto entre naturales y adoptivos y, con independencia de que no se acredita la imposibilidad física alegada (incluso la Disposición Adicional referida no excluye la posibilidad de que los hijos comunes se hubieran tenido antes de iniciarse la convivencia ininterrumpida), y la actora no tuvo hijos con D. Raúl y pese a que el hijo propio de aquella ( Higinio ) convivió con la pareja durante ocho años , no fue adoptado por el causante, como pone de manifiesto el f.j.3º de la Sentencia recurrida, que debe ser confirmada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª. Eloisa contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Elche de fecha 26 de octubre de 2009 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador , beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.